臺北高等行政法院判決
101年度訴字第122號101年6月14日辯論終結原 告 邱康寧訴訟代理人 吳世宗 律師被 告 經濟部代 表 人 施顏祥（部長）訴訟代理人 蔡佩芳
參 加 人 國寶人壽保險股份有限公司代 表 人 葉佳瑛
參 加 人 蔡秉宏上 二 人訴訟代理人 王和屏 律師上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國100 年11月28日經訴字第10006106260 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣原告於民國99年2 月22日，檢具申請書、臺灣高等法院（
下稱「高院」）98年度抗字第1704號裁定及臺灣臺北地方法院（下稱「臺北地院」）99年2 月10日北院隆99司執全庚字第167 號執行命令（下稱「臺北地院99年2 月10日執行命令」）影本等件，以其係持有訴外人新采國際開發股份有限公司（已發行股份總數為3,600,000 股，下稱「新采公司」）607,500 股之股東，迄已逾1 年，因新采公司涉訟致全體董監事均遭假處分而不能行使職權等語為由，向臺北市政府申請依公司法第173 條第4 項規定，准由原告自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，以利新采公司之正常運作。
㈡臺北市政府以99年3 月4 日府產業商字第09981473410 號函
（下稱「臺北市政府99年3 月4 日函」）詢新采公司，請於99年3 月19日前查復原告是否為持有新采公司已發行股份總數百分之3 以上股份之股東，及新采公司董事是否有因臺北地院99年2 月10日執行命令，致董事會不能召集股東會等情事。訴外人即經理人黃子榮以新采公司名義，旋於99年3 月
5 日以99年新字第030501號函（下稱「新采公司99年3 月5日函」）略以，該公司董事僅原告、竺金榮、陳志鵬3 人，皆遭臺北地院以99年2 月10日執行命令假處分在案，即禁止原告行使新采公司董事長及董事職權，禁止竺金榮、陳志鵬
2 人行使新采公司董事職權，致無法召集董事會與股東會；又原告確實持有該公司股權607,500 股，約占新采公司已發行股數之16.875% ，並檢附新采公司股東名冊、臺北地院98年9 月4 日北院隆98司執全荒字第1752號民事執行命令（下稱「臺北地院98年9 月4 日執行命令」）、臺北地院98年度裁全字第5321號民事裁定、臺北地院99年2 月10日執行命令及高院98年度抗字第1704號裁定影本等供查。
㈢經臺北市政府審理結果，依公司法第173 條第4 項規定，於
99年3 月15日以府產業商字第09981473420 號函（下稱「原處分」），許可原告於99年6 月15日前自行召集新采公司股東會，以選任新一屆董事與監察人。參加人國寶人壽保險股份有限公司（下稱「國寶公司」）及蔡秉宏不服，以利害關係人之身分，對原處分提起訴願，經被告99年12月7 日經訴字第09906068560 號訴願決定（下稱「前訴願決定」）不受理，遂向本院提起行政訴訟，經本院以100 年4 月28日100年度訴字第227 號判決核認參加人國寶公司及蔡秉宏對於原處分具有法律上之利害關係，乃撤銷訴願決定。案經被告重行審議，以100 年11月28日經訴字第10006106260 號訴願決定，撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按行政訴訟法第4 條第3 項規定及最高行政法院93年9 月份庭長法官聯席會議，本件原告既依公司法第173 條第4 項規定，報經主管機關許可後，自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，惟原處分遭訴願決定撤銷，自有損及原告之權益，原告依行政訴訟法第4 條第3 項規定，提起本件訴訟，自屬適法。㈡訴願決定理由違誤，依法應予撤銷：⒈股東權與董事權限內容實屬迥異，且原告所主張之少數股東權，並非前揭法院假處分之範圍，被告竟率以「舉輕明重原則」為由，恣意擴大解釋法院假處分適用範圍而撤銷原處分，顯無理由。按臺北地院98年裁全字第5321號裁定內容可知，其範圍僅限於禁止本件原告行使董事長及董事職權之範圍，而股東權與董事權內容實屬迥異，故假處分裁定範圍，自未包括本件少數股東權利之部分。再者，就董事任用資格而言，公司法並未要求必須具有股東身分始得擔任，被告竟將兩者等同視之，並以「舉輕明重原則」為由撤銷原處分，是訴願決定實有違誤。且「舉輕明重原則」究竟係何條文之內容，竟得作為被告撤銷原處分依據，被告未為說明，顯見訴願決定所持理由，並不足採。⒉訴願決定指摘臺北市政府昧於本案相關民刑事案件內容，即率然認定原告本件申請於法有據，顯然有見輿不見車之輕率，而有違比例原則，實屬無稽。查原告所主張之少數股東權，並非前揭民事法院假處分之範圍，且民事法院既未對原告股東權作成禁止行使之假處分，何以被告竟要求臺北市政府須考量本案相關民刑事案件內容，訴願決定所持理由，顯已違反行政、司法兩權間權力分立分際，實屬無稽。又本件原處分究竟係違反行政程序法第7 條何款之情形，被告未為說明，竟以違反比例原則等空泛內容撤銷原處分，益見本件訴願決定之作成，顯無理由。⒊撤銷行政處分前，須該行政處分存有違法之情事，然被告撤銷原處分之具體法律條文之依據為何，且原處分違反「禁止恣意原則」之具體法律條文規定為何，被告仍未說明，即率然撤銷原處分，顯無理由。⒋假處分之目的係為保全強制執行，或就爭執之法律關係定暫時之狀態，苟合於前開條件，並經債權人主張及釋明有假處分之原因存在，或有定暫時狀態之利益，法院即得為假處分之裁定，債權人亦得提供擔保以代此項釋明之不足，聲請准為附條件之假處分裁定，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，則非屬保全程序之假處分裁定所能審究（最高法院96年臺抗字第266 號裁定參照），本件參加人縱令獲致法院假處分裁定，惟其於本案訴訟尚未獲得勝訴確定判決之前，所爭執之法律關係既仍處不確定狀態，被告自不得擅自擴張假處分之效力範圍，率然撤銷前訴願決定，否則依法即屬有違。㈢參加人國寶公司及蔡秉宏不得主張訴訟參加。⒈縱令行政法院撤銷被告前訴願決定，依據憲法第16條及行政訴訟法第216 條第1 項規定，在未通知原告參與訴訟程序之情形下，行政法院自不得作出不利原告之實體判決結果，而僅得就程序事項進行認定，故被告亦僅就「國寶公司是否得參加本件訴願程序」之程序事項，受行政法院判決之拘束而已，如此方與憲法保障人民訴訟程序參與權之意旨相符。又被告前訴願決定，嗣經參加人向本院提起行政訴訟後，本院竟未通知原告，即作成100 年度訴字第227 號判決，是依憲法第16條保障人民訴訟程序參與權之意旨，前揭判決並不得拘束原告。⒉查本件原告以新采公司股東身分，向臺北市政府申請召開股東會，故判斷本件參加人是否具有法律上之利益，自應以原處分而定，而與訴願決定無涉。換言之，縱令本件訴願程序係由參加人國寶公司等人提起，惟此與判斷原處分利害關係人之範圍，全然無涉，此須先予辨明，不容混淆。⒊本件參加人並非新采公司股東，且參加人亦不否認，依據改制前行政法院50年裁字第50號判例意旨，縱令為公司股東，對於公司總經理之變更登記，尚不得主張訴訟參加，更遑論連股東身分均不具備之參加人，故殊難想像參加人對原處分有何利害關係可言。再按最高行政法院98年判字第1108號判決意旨，縱令原告與參加人間有何民事或刑事關係尚在爭訟中，惟有關參加人主張之訴訟利益，均可藉由民、刑事訴訟解決，實與本件行政訴訟所涉之「少數股東請求召開股東會之權利」毫無關聯，參加人自不得主張參加本件訴訟等情。並聲明：訴願決定撤銷。
三、被告則以：㈠按行政訴訟法第216 條規定，撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。被告爰依本院100 年訴字227 號判決，就本案進入實體審查並重為本件訴願決定，合先敘明。㈡本院100 年度訴字第227 號判決意旨，略以：按臺北地院98年8 月27日98年度裁全字第5321號假處分裁定、高院99年1 月28日98年度抗字第1704號假處分裁定暨執行命令，目的在於避免新采公司、成霖建設股份有限公司（下稱「成霖公司」）、寶采國際股份有限公司（下稱寶采公司）之資產遭人淘空，受有重大之損害，遂禁止相關之董事及董事長、監察人職權之行使。故新采公司、成霖公司、寶采公司之業務經營（包括依公司法規定召開股東會、選任董事與監察人等程序在內），於該等假處分執行命令開始執行後，有關渠等董事及董事長、監察人職權之行使皆係處於「暫時停止」之狀態，不容任何人予以變更，臺北市政府亦不例外。從而原告僅以其持有新采公司股權股份，而以股東個人身分，向臺北市政府提出依公司法第173條第4 項規定自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，以利新采公司之正常運作之申請，臺北市政府竟無視前開裁定、民事執行命令之存在，逕以原處分予以許可，此舉業已破壞前述假處分所定「暫時停止」之狀態，明顯忽略該具體案件所涉及之相關事實，應受上開裁定及民事執行命令之拘束，又侵害該等「假處分」之暫時性權利保護對象即參加人國寶公司，原處分自屬「侵益處分」無疑，殊難謂參加人國寶公司並無法律上之利害關係。本件臺北市政府昧於原告之個人股東身分，卻忽視其所牽涉與新采公司、寶采公司等密切相關之諸多民事、刑事案件，亦將新采公司之董事長、董事及監察人全體，既均遭法院禁止行使職權在案，該公司之實務運作依公司法規定究係處於何等階段、何種性質等置之不理，徒以未經調查之新采公司99年3 月5 日函（係由經理人黃子榮君出具），即逕自認定原告本件申請於法有據，其所採取之行政手段有見輿不見車之輕率、偏差，明顯側重原告個人私益，置國家法律、公益於不顧，核與比例原則相悖，原處分機關據以作成之原處分，顯違合目的性及合義務性之要求，自有違法瑕疵，已構成撤銷之原因。且臺北市政府單憑經理人黃子榮君以新采公司名義所出具之99年3 月
5 日函，即遽予許可原告之申請，所為非但未遵循法律授權目的及範圍而為合理之判斷或決定，更係踐踏上開臺北地院、高院之裁判及執行命令，在本件處理程序及認事用法上，既違反一般行政機關應謹守之一般法律原則，即「禁止恣意原則」，據此所為之認定，即失之謬誤，至堪認定。綜上，被告所為撤銷原處分之決定係依本院100 年度訴字第227 號判決所為，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人則主張：㈠依臺灣高等法院100 年度抗字第775 號裁定，經最高法院100 年度臺抗字第697 號裁定予以確定，足證法院禁止公司董監事行使職權之定暫時狀態處分裁定後，即不得再選任新一屆之公司董監事，否則即係違反法院假處分裁定。且本院100 年度訴字第227 號判決，亦足證原告申請召開新采公司股東會，以選任新一屆董監事，不但違反法院禁止新采公司董監事行使職權之「定暫時狀態」假處分裁定，亦侵害該假處分裁定對參加人之暫時性權利保護。是訴願決定撤銷原處分，實屬正確。又本院100 年度訴字第227號判決已經確定，不但具既判力，且依據行政訴訟法第216條規定及立法理由可知，訴願決定秉持上開行政法院確定判決意旨，撤銷原處分，乃法律保障參加人國寶公司權利救濟具有實效，而課被告尊重行政法院判決之作為義務，是訴願決定並無錯誤。㈡原告於99年3 月26日召開新采公司股東會，重新選任新采公司董監事及董事長，惟已經臺北地方法院99年全字第190 號假處分裁定，禁止全體董事、監察人及董事長行使職權。而原告召集之99年3 月26日新采公司股東會亦經臺北地方法院99年度重訴字第605 號判決予以撤銷。故此足證，原處分顯然錯誤。又臺北市政府於原告申請自行召集新采公司股東會，既知法院已對該公司全體董監事及董事長為禁止行使職權之假處分裁定，自應予以審酌。否則濫行准許原告再召開重新改選新一屆董監事之股東會，不但違反法律假處分裁定及執行命令，且侵害參加人合法權益，浪費司法資源。且臺北地方法院98年度裁全字第5321號裁定及臺灣高等法院98年度抗字第1704號裁定，對於原由原告擔任董事長之新采公司、成霖公司及寶采公司全部董事、監察人及董事長均禁止行使職權，且裁定中已經載明認定之事實及理由，並載明參加人與新采公司間就何人為真正之公司股東有爭議。惟因臺北市政府未考量上情，作出准予召開股東會之處分，致參加人等必須向法院訴請確認新采公司所召開之股東會決議無效，並再次向法院請求禁止該無效股東會所選任之董、監事行使職權。已損及參加人合法利益，斲喪司法威信、增加無謂訴訟、浪費司法資源，更致使主管機關掌管之公司登記資料不正確，甚且主管機關變成不法者破壞司法之打手。是以，臺北市政府既已知悉上開法院禁止新采公司全體董監事行使職權之「定暫時狀態」假處分裁定，自不應許可原告申請自行召集股東會，重新改選董監事，破壞該「定暫時狀態」處分所保障被告公司等之權益，違反法院假處分裁定暨執行命令。本院100 年度訴字第227 號確定判決既已指明原處分違法，被告依該裁判意旨撤銷原處分，洵屬合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原告99年2月22日申請書影本、高院99年1月28日98年度抗字第1704號裁定影本、臺北地院99年2 月10日北院隆99司執全庚字第167 號執行命令影本、新采公司99年3 月5 日99年新字第030501號函影本、臺北地院98年9 月4 日北院隆98司執全荒字第1752號民事執行命令影本、臺北地院98年8 月27日98年度裁全字第5321號民事裁定影本、臺北市政府99年3 月4日府產業商字第09981473410 號函影本、經濟部99年12月7日經訴字第09906068560 號訴願決定書影本、臺北市政府99年3 月15日府產業商字第09981473420 號函影本、經濟部10
0 年11月28日經訴字第10006106260 號訴願決定書影本、本院100 年4 月28日100 年度訴字第227 號判決影本在卷可稽（本院卷第66頁、第67至72頁、第73至74頁、第75至76頁、第78至79頁、第80至82頁、訴願卷一第67頁、第132 至136頁、本院卷第14頁、第43至64頁、第17至42頁），自堪認為真正。
六、本件爭點為：訴願決定認原處分有違反比例原則、禁止恣意原則等情事而加以撤銷，是否有理由？本院判斷如下：
㈠、按「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」行政訴訟法第216 條第
1 、2 項定有明文。本件原告於99年2 月22日檢具申請書，以新釆公司所有董事及監察人均因涉訟經法院假處分禁止行使職權，其係持有新采公司已發行股份總數百分之三以上股份之股東逾1 年，向臺北市政府申請依公司法第173 條第4項規定，自行召集股東會，選出新一屆之董事及監察人，嗣經臺北市政府以原處分許可原告於99年6 月15日前自行召集新采公司股東會，以選任新一屆董事與監察人。參加人國寶公司及蔡秉宏不服，以利害關係人之身分，對原處分提起訴願，經被告於99年12月7 日以訴字第09906068560 號訴願決定不受理，參加人向本院提起行政訴訟後，經本院以100 年度訴字第227 號判決核認參加人國寶公司及蔡秉宏對於原處分具有法律上之利害關係，乃撤銷前訴願決定，發回被告機關重行審議，而本院上開100 年度訴字第227 號判決已告確定，是依諸上揭行政訴訟法第216 條第1 、2 項之規定意旨，被告機關及本院自應同受本院上揭100 年度訴字第227 號判決意旨之拘束，就參加人國寶公司及蔡秉宏對於原處分之作成具有法律上之利害關係乙節，不得再事爭執，是原告爭執參加人國寶公司及蔡秉宏對於原處分之作成不具利害關係，不得參加本件訴訟，核屬誤解，洵無可採，合先敘明。
㈡、復按法治國家之憲法及法律內涵，意在彰顯公益，是以確實執行法律，為實現公益之主要手段。而有關公私法益之權衡，取決於「受保護權利存在之蓋然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之考量權衡，即實質上仍落在「保護必要性」之討論範疇內。又合法行政處分之作成，除應遵守法律之明文規定外，尚應慮及公法上一般法律原則之適用。是行政機關為行使法律所授與之裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。亦即在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量相關之各項因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，以實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則。再按「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7 條定有明文，是為行政法上之「比例原則」。而國家對人民基本權之限制，倘與憲法第23條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則，司法院釋字第476號解釋意旨揭櫫甚明。且司法院釋字第544 號、第554 號、第575 號、第577 號解釋理由書進一步指出比例原則之內涵：(1) 目的正當性：指限制基本權之目的必須具有憲法正當性，可自憲法第23條「防制妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」之公益目的加以探究。(2)手段適合性：即限制基本權之手段必須適合於公益或立法目的之達成。(3) 手段必要性：須無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用，相當於司法院釋字第436 號解釋所謂之「最小侵害手段」。(4) 狹義比例原則：即手段是否與所追求之目的合乎比例，亦即限制基本權之手段所追求或增進之公益，是否大於對私人所造成之損害或不利益。更者，衡諸按憲法第7 條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範；而所謂禁止恣意原則，係在禁止行政機關之行為欠缺合理充分之實質理由，且禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質之行為。準此，行政機關應基於實質觀點而為決定與行為，其行為與所處理之事實須保有適度之關係，並應分辨其不同情節而為不同處理，否則即不符法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分即屬違法；換言之，行政機關基於職掌，固得於權限範圍內選擇適當之決定與行為，但應依所處理之事實情節，考量立法授權目的為之。
㈢、經查，原告原為新采公司董事長（亦為董事之一），其於遭臺北地院以99年2 月10日執行命令禁止其行使新采公司董事長及董事職權（該執行命令同時亦禁止新采公司另2 名董事竺金榮、陳志鵬行使新采公司董事職權）後，即於99年2 月22日，以其係持有新采公司股份607,500 股已逾1 年之股東為由，向臺北市政府申請依公司法第173 條第4 項規定，許可由其自行召集股東會，選出新一屆董事及監察人，以利新采公司之正常運作。嗣臺北市政府以99年3 月4 日函新采公司，經理人黃子榮以新采公司名義旋於翌日以99年3 月5 日函函復臺北市政府。臺北市政府審理後，於99年3 月15日以原處分許可原告於99年6 月15日前自行召集新采公司股東會，以選任新一屆董事與監察人。茲查，臺北地院98年度裁全字第5321號假處分裁定及98年9 月4 日執行命令，已執行禁止本件原告邱康寧行使成霖公司董事長職權及禁止其行使新采公司、寶采公司之董事長及董事職權，高院復於99年1 月28日以98年度抗字第1704號裁定禁止邱康寧行使成霖公司對於新采公司之董事職權，並經臺北地院以99年2 月10日執行命令執行在案，原告雖陳稱股東權與董事權係屬法律上不同之權利，上開裁判、執行命令並未禁止原告行使股東權，原告雖遭假處分禁止行使董事長及董事職權，但不影響其以股東身份行使股東權，被告擅以舉輕明重原則擴大假處分命令之適用範圍，且未具體舉明原處分有何違反比例原則、禁止恣意原則情事，即率爾撤銷原處分，殊有未當云云。然查：
1、按將抽象之法規適用於該當之具體關係，其過程則稱之為「涵攝」，如法規之用語係屬涵義不確定或有多種解釋之可能，即所謂之「不確定法律概念」，而將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，行政機關得自由判斷之情形，謂之「判斷餘地」。又「裁量處分」若有裁量瑕疵（如裁量逾越、裁量濫用、裁量怠惰）之情形，影響裁量處分之合法性時，行政法院當然得以審查。又「不確定法律概念」在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種符合立法者之本意，係屬正確，故行政法院對「不確定法律概念」，除有承認「判斷餘地」（如「考試或課業之評分」、「公務員之考績評等」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機關專業判斷性質之事項）之必要外，均可加以審查。
2、是以，行政處分之作成，行政機關首應對法規條文涵義有所瞭解，進而就具體事件所涉及之相關事實，涵攝於所依據法規範之構成要件，藉以判斷該事件是否應作成處分之決定。故行政機關如對條文概念內涵有所誤解，即屬「錯誤解釋法規」之情形；如將法規適用於不該當之事實，亦即學理上所謂「涵攝錯誤」之適例。不論錯誤解釋法規或涵攝錯誤，行政機關據以作成之行政處分，均顯違反合目的性及合義務性之要求，自有違法瑕疵，應構成撤銷之原因，先予敘明。
3、揆諸民事「保全程序」（民事訴訟法第522 條至第538 條之
4 參照）中之「假處分」（民事訴訟法第532 條以下）程序，旨在權利因現狀之變更，嗣後權利人雖經確定得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，但其實現極為困難者，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要定暫時狀態之處分。故在「假處分」之構成要件之審查，法院應斟酌聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高，並考量個案中「權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者」或「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時」等因素，以資決定是否要給予聲請人「假處分」之暫時性權利保護。而由前述民事訴訟法制下之暫時權利保護制度法理基礎以觀，本件前經臺北地院於98年8月27日以98年度裁全字第5321號假處分裁定，禁止本件原處分據以申請人即原告行使成霖公司董事長職權，並禁止原告行使新采公司、寶采公司之董事長及董事職權，嗣台北地院並以98年9 月4 日民事執行命令執行在案；高院復於99年1月28日以98年度抗字第1704號假處分裁定，禁止原告（另尚有竺金榮、陳志鵬、湛志鵬等人）行使成霖公司對於新采公司之董事職權、禁止成霖公司分別以新采公司董事、監察人名義行使職權及指定其他自然人代表行使董事、監察人職權等（相對人及假處分內容詳見該裁定附表所載），臺北地院亦於99年2 月10日以執行命令，命第三人成霖公司、新采公司、寶采公司及債務人原告邱康寧、陳志鵬、竺金榮、湛志鵬、成霖公司等人，於該命令送達之日起，依照高院98年度抗字第1704號裁定主文內容所載：「如附件」（即該裁定附表）履行，此分別有上開裁定、民事執行命令等件影本在卷足佐。
4、按諸上開裁定、民事執行命令，目的在於避免新采公司、成霖公司、寶采公司之資產遭人淘空，受有重大之損害，遂禁止相關之董事及董事長、監察人職權之行使。故新采公司、成霖公司、寶采公司之業務經營（包括依公司法規定召開股東會、選任董事與監察人等程序在內），於該等假處分執行命令開始執行後，有關渠等董事及董事長、監察人職權之行使皆係處於『暫時停止』之狀態（假處分內容詳見該等裁定
主文及附表所載），不容任何人予以變更，此在行政機關之被告亦不例外。從而原告僅以其持有新采公司股權股份，而以股東個人身分，向臺北市政府提出依公司法第173 條第4項規定自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，以利新采公司之正常運作之申請，臺北市政府無視前開裁定、民事執行命令之存在，逕以原處分予以許可，業已破壞前述假處分所定『暫時停止』之狀態，明顯忽略該具體案件所涉及之相關事實，應受臺北地院98年8 月27日98年度裁全字第5321號假處分裁定、高院99年1 月28日98年度抗字第1704號假處分裁定暨執行命令之拘束，而侵害該等「假處分」之暫時性權利保護對象即本件參加人國寶公司、蔡秉宏之法律上權益。原告雖陳稱臺北地院、高院之上開裁判及執行命令，僅禁止原告行使新釆公司之董事及董事長職權，並未禁止原告行使新采公司之股東權，自不影響原告以股東身份行使股東權云云。然按公司法於90年11月12日修正公布前，第192條第1 項原規定董事須由股東會就有行為能力之股東選任之，修法後雖僅規定董事由股東會就有行為能力之人選任，不再限於董事必須同時具有股東身分，但於本件情形而論，原告除具新釆公司之董事及董事長身分外，亦具有新釆公司股東之身分，即原告係以新釆公司之股東身分兼任新釆公司之董事及董事長，且原告持有新釆公司之股份數達607,500 股，約占新采公司已發行股份總數之16.875% ，數量不斐，為新釆公司之大股東，復能由股東會選舉出任董事及董事長之職，顯見原告對於新釆公司當有實質之操控能力，是上揭臺北地院98年8 月27日98年度裁全字第5321號假處分裁定、高院99年1 月28日98年度抗字第1704號假處分裁定暨執行命令既已禁止原告行使新釆公司之董事長及董事職權之行使，依舉輕以明重之法律原則，斷無於禁止原告行使新采公司董事長及董事職權後，復允許原告以股東身分，即能自行召集股東會，以選出新采公司新一屆之董事及監察人。蓋如上所述，原告對於新釆公司股東會選任董事及監察人實具有實質之操縱能力，苟再任由原告得以個人股東身分再行召集股東會以選任新一屆之董事及監察人，所能當選之人選當亦將再一次淪為原告所操控之人選，殊違法院以假處分及執行命令禁止原告行使董事及董事長職權之意旨，並將使前開假處分裁定及執行命令所定『暫時性權利保護』狀態形同虛設，民事「保全程序」之法旨蕩然無存，陷法律秩序安定性於蕩然無存之狀態。此由臺北市政府以原處分同意由原告召集新釆公司股東會以選任新一屆之董事及監察人後，原告旋於99年3月26日召集股東會選任新一屆之董事及監察人，但隨即遭參加人再次向臺北地院聲請將新一屆之董事及監察人禁止行使職權，業經臺北地院以100 年度全字第700 號裁定准許參加人之請求，參加人並向臺北地院提起請求撤銷原告於99年3月26日所召開股東會所為決議之訴，亦經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第2149號民事判決判決參加人勝訴在案，有上開臺北地院100 年度全字第700 號裁定及99年度訴字第2149號民事判決分別附卷可憑（見本院卷第183 至199 頁），益可得見。再者，公司法第208 之1 條規定：「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。前項臨時管理人，法院應囑託主管機關為之登記。臨時管理人解任時，法院應囑託主管機關註銷登記。」對於公司董事會因故不能或不為行使職權時，已定有基於公益考量之因應之道，原告如因新釆公司之董事及監察人均因故遭法院以假處分禁止行使職權，恐將致公司於不利之損害情狀，當可依上開規定聲請法院選任臨時管理人以因應之，其於己身遭法院以假處分禁止行使董事及董事長職權之後，復以具實質操控能力之大股東身分申請召集股東會以選任新一屆之董事及監察人，實已違反法院假處分裁定之意旨，並侵害聲請假處分之人即參加人國寶公司及蔡秉宏等之權益，灼然明甚，原告上開陳稱，自無可採。
5、更者，公司法第8 條第1 項規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。」雖同條第2 項復規定：「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」即公司經理人雖亦可為公司之負責人，但僅限於執行職務之範圍內。本件臺北市政府於接獲原告之申請後，隨以99年3 月4 日函函詢新采公司，請於99年3 月19日前查復原告是否為持有新采公司已發行股份總數百分之3 以上股份之股東，及新采公司董事是否有因臺北地院99年2 月10日執行命令，致董事會不能召集股東會等情事。訴外人即新釆公司經理人黃子榮旋於99年3 月5 日函，覆以新釆公司董事僅原告、竺金榮、陳志鵬3 人，皆遭臺北地院以99年2 月10日執行命令禁止行使在案，致無法召集董事會與股東會；又原告確實持有該公司股權607,500 股，約占新采公司已發行股數之16.875% ，並檢附新采公司股東名冊、臺北地院98年9 月4 日執行命令、臺北地院98年度裁全字第5321號民事裁定、臺北地院99年2 月10日執行命令及高院98年度抗字第1704號裁定影本供參。茲查，新釆公司之經理人黃子榮並非新釆公司之董事，並非新釆公司之法定負責人，不具代表新釆公司之資格。又其雖以新釆公司之經理人名義代表新釆公司發函，但依新釆公司之公司登記資料，並未登記黃子榮為新釆公司之經理人，故黃子榮是否確為新釆公司之經理人已非無疑。即或其為新釆公司之經理人，但對於臺北市政府函詢之上揭事項，顯然並非在其法定職務範疇內，故其並無資格代表新釆公司函覆上揭臺北市政府之詢問事項，即其亦無法依公司法第8 條第2 項規定而取得代表新釆公司函覆之資格，故黃子榮上揭函覆內容依法當不生任何法律上效力。而按行政機關欲達成行政目的而為行政行為時，本應選擇對人民權益侵害最少者，且應注意所採手段是否與所追求之目的間合乎比例。本件臺北市政府昧於原告之個人股東身份，卻忽視其所牽涉與新采公司等密切相關之諸多民事（包括假處分裁定、執行命令等）、刑事（包括背信、業務上登載不實、使公務員為不實登載等罪）案件，亦將新采公司之董事長（即原告）、董事（即原告、竺金榮、陳志鵬3 人）及監察人全體，既均遭法院禁止行使職權在案，該公司之實務運作依公司法規定究係處於何等階段、何種性質等置之不理，徒以由新釆公司經理人黃子榮所出具未經其調查且依法不具法律效力之新采公司99年3 月5 日函，即逕認原告所為本件申請於法有據，其所採取之行政手段顯失之輕率、偏差，明顯側重原告個人私益，卻置國家法律、公益於及參加人之法律上利益於不顧，其所採取方法造成之損害與所欲達成目的之利益間顯失均衡，自與比例原則相悖，揆諸首開法理及說明，被告據以作成之原處分，顯違合目的性及合義務性之要求，自有違法瑕疵，自已構成撤銷之原因。
6、末查，本件由原告於向臺北市政府申請由其自行召集新釆公司股東會以選任新一屆董事及監察人時所提文件資料（包括高院98年度抗字第1704號裁定、臺北地院99年2 月10日執行命令等件），即可明瞭新采公司之全體董事、監察人及董事長，皆已遭法院禁止行使職權在案，是該公司依公司法所得行使之相關權利，既因上述法院假處分裁定之執行而遭『暫時停止』。且公司法復定有選任臨時管理人之制度，以因應類此公司董事會無法行使職權之情況，豈可任由業遭法院假處分禁止行使董事及董事長職權之公司大股東另起爐灶，自行召集股東會並選出新任董事及監察人之理。且審諸臺北市政府審理本件原告申請案之過程，自99年2 月22日受理原告之申請時起算，迄99年3 月15日以原處分許可之日止，前後未及1 月，期間臺北市政府未思向執行法院即臺北地院洽詢，亦未函該等「假處分」裁定之保護對象即本件參加人國寶公司等，反單憑是否確具經理人資格猶有疑義之黃子榮以新采公司名義所出具之99年3 月5 日函，即遽予許可原告之申請，所為非但未遵循法律授權目的及範圍而為合理判斷決定，更踐踏上開臺北地院、高院之裁定與執行命令之法律尊嚴，是原處分機關臺北市政府在本件申請案之處理程序及認事用法上，顯已違反一般行政機關應謹守之一般法律原則，即「禁止恣意原則」，其據此所為之認定，即失之謬誤，被告援引上揭規定與法理，據以撤銷臺北市政府所為之上開原處分，核無違誤，原告起訴指摘被告上揭決定所為撤銷原處分之陳述，均非可採。
七、綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分機關准予原告召集新釆公司股東會以選任新一屆董事及監察人之申請，係屬違法，參加人等提起訴願，被告機關因將原處分加以撤銷，並無違誤，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書記官 李 承 翰