臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1226號101年10月4日辯論終結原 告 聯上開發股份有限公司代 表 人 蘇永義（董事長）訴訟代理人 張睿文 律師被 告 臺北市古亭地政事務所代 表 人 林健智（主任）住同上訴訟代理人 吳佩蓁上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服臺北市政府中華民國101年6月6日府訴字第10109081500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告因買賣取得坐落臺北市○○區○○段○ ○段22地號土地
（權利範圍9 分之4 ，下稱系爭土地）。其以系爭土地其他共有人高遷善、高秋榮、高波、高皆得、高安平等5 人（權利範圍各為9 分之1 ）皆於日據時代死亡，向法院聲請選任吳忠德律師為高遷善等5 人之遺產管理人，經臺灣臺北地方法院以民國（下同）99年4 月8 日99年度財管字第38號民事裁定指定吳忠德律師為高遷善等5 人之遺產管理人，並准對高遷善等5 人之繼承人為承認繼承之公示催告，並載明被繼承人之大陸地區以外之繼承人，應自公示催告最後刊登新聞紙之日起1 年內承認繼承；其大陸地區之繼承人，應自被繼承人死亡之日起3 年內以書面向臺北地院為繼承之表示，上開公示催告期限屆滿，無繼承人承認繼承時，被繼承人之遺產，於清償債權，並交付遺贈物後，如有剩餘即歸屬國庫。㈡嗣原告向臺北地方法院新店簡易庭聲請系爭土地共有物分割
調解，經臺北地院新店簡易庭作成100 年9 月16日100 年度司店調字第78號調解筆錄，調解內容略以，吳忠德律師應將高遷善等5 人所有之系爭土地權利範圍各9 分之1 移轉歸原告所有，原告則應於其辦理系爭土地所有權移轉登記完成時，給付其各新臺幣（下同）500 萬3,950 元。原告旋與吳忠德律師委任代理人張朝富，於101 年1 月6 日檢附切結書、上開調解筆錄、登記清冊、身分證影本等，以被告收件文山字第003970號土地登記申請書，申請就高遷善等5 人所有之系爭土地權利範圍各9 分之1 ，辦理調解移轉所有權登記予原告，並切結上開調解係因系爭土地似將有逐漸減價之可能，遺產管理人為保存遺產而有為一定處置之必要，符合民法第1179條第1 項第2 款及繼承登記法令補充規定第60點第2項規定。被告認案涉民法第1179條、第1185條及繼承登記法令補充規定第60點之執行疑義，爰經臺北市政府地政局函請內政部釋示，經該部以101 年2 月16日內授中辦地字第1016031126號函釋略以：「……本案倘經查明上開公示催告期限已為屆滿，而該遺產有應歸屬國庫而未移交國庫者，自應參依民法（第）1185條……辦理。」被告爰審認本件公示催告期限屆滿，無人承認繼承、報明債權及聲明願受遺贈，依民法第1178條及第1185條規定，遺產即歸屬國庫，依法不應登記，乃依土地登記規則第57條第1 項第2 款規定，以101 年
3 月9 日101 文山字第003970號駁回通知書（下稱原處分）駁回所請，原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠內政部101 年2 月16日函係以法務部94年12月28日法律決字
第0940048165號函釋作為認定依據，然該法務部函釋所適用之情形為「申辦土地買賣移轉登記」，本件則係「共有土地分割登記」，適用情形顯然有別，被告未察本件實為共有土地協議分割，逕自引用非相同情事之函釋作出不利原告之決定，認事用法顯有違誤。又臺北市政府於訴願決定書認定的事實是「二、嗣訴願人（即原告）係向法院聲請系爭土地共有物分割調解……」；卻又於理由中表示本件登記原因為調解移轉，前後陳述顯有矛盾。
㈡ 依照民法第824 條第3 項，以原物分配時，如果共有人中有未受分配或不能按其應有部分分配者，可以金錢補償之，同條第2 項第1 款但書也有規定。遺產管理人還沒有將遺產交給國家時，遺產還不是國家所有，司法實務的看法，認為遺產管理人可以作為分割共有物訴訟程序上的當事人（司法院83年廳民四字23379 號法律問題座談會）。既然可以為當事人就可以有調解的權限，且既然調解的結果有遺產管理人取得補償費，則補償費可以收歸國有。另外，系爭土地是重劃後的土地，重劃的過程有些土地已經被劃為道路用地並核發徵收費，有繼承人領走徵收補償費，另外高遷善、高皆得有繳地價稅，事實上顯示是有繼承人在繳地價稅，只是沒有向遺產管理人出面表示他是繼承人。所以遺產管理人任務尚未結束，不是在公示催告期滿後他的任務就結束不能為任何行為。
㈢綜上所述，原處分及訴願決定均有重大瑕疵。爰聲明求為判
決原處分及訴願決定均撤銷；被告應作成准予原告聲請所有權移轉登記之處分。
三、被告答辯：㈠查原告與高遷善等5 人之遺產管理人吳忠德律師委任代理人
張朝富，於101 年1 月6 日向被告申請就高遷善等5 人所有之系爭土地權利範圍各9 分之1 ，辦理調解移轉所有權登記予原告，經被告審認案內公示催告期限，自公示催告最後刊登新聞紙之日（即99年4 月16日）起算，於100 年4 月15日已屆滿，因無人承認繼承、報明債權及聲明願受遺贈，依民法第1178條及第1185條規定、法務部94年12月28日法律決字第0940048165號函釋、內政部95年1 月18日函轉法務部94年12月28日法律決字第0940048165號函釋及內政部101 年2 月16日內授中辦地字第1016031126號函釋意旨，吳忠德為遺產管理人、高遷善等5 人之遺產即歸屬國庫，依法不應登記。
㈡至原告主張法務部94年12月28日函釋係適用於申辦土地買賣
移轉登記，本件為共有土地分割登記，被告認事用法有違誤云云。按法務部94年12月28日函釋意旨，係說明依民法第1185條規定，於同法第1178條所定期限屆滿，無人承認繼承、報明債權及聲明願受遺贈時，遺產即歸屬國庫，遺產管理人應依同法第1179條第1 項第5 款規定為遺產之移交，自無保存遺產、變賣遺產以清償債務或交付遺贈之必要。該函釋並無限制僅於遺產管理人以申辦土地買賣移轉登記方式處置遺產時始有適用。況查本件原告申請系爭土地所有權移轉登記，係以持憑調解筆錄為登記證明文件據以辦理，故以「調解移轉」為登記原因，非如原告主張係以「共有物分割」為登記原因。是原告主張，似有誤解，不足採憑。從而，被告依前揭規定及函釋意旨，駁回本件調解移轉登記之申請，並無不合。
㈢綜上所述，本件原告之訴為無理由。並聲明求為判決原告之訴駁回。
四、查原告於82年9 月17日因買賣而取得系爭土地4/9 之所有權，而與高遷善等5 人（各有1/9 ）處於共有關係（原處分卷1-2 頁）。原告以高遷善等5 人均於日據時代死亡（按其中之高安平生死不明，且未經死亡宣告，故應只有4 人符合指定遺產管理人及辦理公示催告程序之規定，詳如後述第六點之論述），向臺北地方法院聲請選任吳忠德律師為其等遺產管理人，經臺北地院99年4 月8 日99年度財管字第38號裁定指定吳律師為遺產管理人，並對高遷善等5 人之繼承人為公示催告（原處分卷第12-14 頁）。上開民事裁定主文記載公示催告期限屆滿，無繼承人承認繼承時，被繼承人之遺產，於清償債權，並交付遺贈物後，如有剩餘即歸屬國庫（原處分卷第12頁）。原告於100 年9 月16日經臺北地院新店簡易庭以100 年度司店調字第78號調解：吳忠德律師應將與原告共有之系爭土地持分各9 分之1 移轉予原告所有；原告應於吳律師辦理上開土地所有權移轉登記完成時，給付吳忠德律師各新臺幣5,003,950 元（原處分卷第10-11 頁）。嗣原告與吳忠德律師於101 年1 月6 日委任張朝富持上開調解筆錄及登記清冊等向被告申請系爭土地之所有權移轉予原告（原處分卷第3-9 頁），並補正切結書（原處分卷第16頁），表明調解係為保存遺產而作一定必要之處置。被告以101 年3月9 日101 文山字第003970號駁回通知書否准原告申請（本院卷第12頁），駁回理由為：奉內政部101 年2 月16日函核復，高遷善等5 人持分依民法第1185條、第1187條規定，遺產應歸屬國庫，依法不應登記，爰依土地登記規則第57條第
1 項第2 款否准等情，有上開相關文書、原處分、訴願決定在卷可稽，且為兩造所不爭執，記明在卷（本院卷第45頁），足堪認為真正。
五、核本件兩造之爭執點，厥為：在於被告援引內政部對民法第1178條及第1185條規定之函釋為依據，否准原告聲請是否合法有據？本院判斷如下：
㈠按民法第1177條規定：「繼承開始時，繼承人之有無不明
者，由親屬會議於一個月內選定遺產管理人，並將繼承開始及選定遺產管理人之事由，向法院報明。」第1178條規定：
「親屬會議依前條規定為報明後，法院應依公示催告程序，定六個月以上之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承。無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告。」第1179條規定：「遺產管理人之職務如左：... 二、為保存遺產必要之處置。..
五、有繼承人承認繼承或遺產歸屬國庫時，為遺產之移交。..。」第1185條規定：「第1178條所定之期限屆滿，無繼承人承認繼承時，其遺產於清償債權並交付遺贈物後，如有賸餘，歸屬國庫。」又關於無人承認繼承之賸餘財產之歸屬，我國民法係採歸屬國庫之立法主義，依民法第1185條規定，遺產於清償債權並交付遺贈物後，有賸餘者，應即歸屬國庫，不以除權判決為此項效果之發生要件，即國庫之取得賸餘遺產應屬原始取得，一切繼承債權消滅，又國庫對遺產管理人之請求交付賸餘遺產之「歸屬請求權」，其性質為物權請求權；如於期限屆滿後，無人承認繼承、報明債權及聲明願受遺贈，依上開規定，遺產即歸屬國庫，遺產管理人即應依民法第1179條第1 項第5 款之規定，為遺產之移交，自無保存遺產、變賣遺產以清償債務或交付遺贈之必要（司法院院字第2213號解釋、最高法院85年度台上字第2101號民事判決、最高行政法院98年度判字第24號判決參照）。查本件原告於82年9 月17日因買賣而取得系爭土地4/9 之所有權，而與高遷善等5 人（各有1/9 ）處於共有關係。原告以高遷善等
5 人均於日據時代死亡，向臺北地方法院聲請選任吳忠德律師為其等遺產管理人，經臺北地院99年4 月8 日99年度財管字第38號裁定指定吳律師為遺產管理人，並對高遷善等5人之繼承人為公示催告。上開民事裁定主文記載公示催告期限屆滿，無繼承人承認繼承時，被繼承人之遺產，於清償債權，並交付遺贈物後，如有剩餘即歸屬國庫。已如上述。而前揭公示催告最後刊登新聞紙之日係99年4 月16日（見原處分卷第22頁），自該日起算，於100 年4 月15日即已屆滿，因無人繼承、報明債權及聲明願受遺贈，揆諸前揭民法第1185條規定，高遷善等5 人就系爭土地各1/9 所有權之遺產，即歸屬國庫，原遺產管理人吳忠德律師應依民法第1179條第
1 項第5 款之規定，為遺產之移交，自無保存遺產、變賣遺產以清償債務或交付遺贈之必要。且因該遺產已歸屬國庫，更已無權處分該遺產至明。
㈡次按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本
人承認，對於本人不生效力。」民法第170 條第1 項定有明文。又「調解成立者，與訴訟上和解有同一效力。」民事訴訟法第416 條第1 項亦有明定。而「調解成立者，依民事訴訟法第416 條第1 項，第380 條第1 項規定，與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力。」最高法院58年台上字1502號判例意旨可資參照。可見調解與和解在實質上相同（吳明軒中國民事訴訟法中冊89年9 月修正5版第1116頁），均係私法上法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，故上開判例，調解亦可適用之。查本件原告與吳忠德律師以歸屬國庫之系爭土地5/9 持分所有權之代理人自居，依前揭臺北地院民事裁定，登報辦理公示催告期滿後，又於100 年9 月15日向臺北地院新店簡易庭聲請分割共有物之調解，臺北地院新店簡易庭未察明高遷善等5 人之遺產業於100 年4 月15日即歸屬國庫，而做成「1 、相對人吳忠德律師（即高遷善、高秋榮、高波、高皆得、高安平等五人之遺產管理人）應將與聲請人（指本件原告）共有之台北市○○區○○段○○段22地號土地持分各9 分之1 移轉歸聲請人所有。2 、聲請人應於相對人吳忠德律師（即高遷善等五人之遺產管理人）辦理上開土地所有權移轉登記完成時，給付相對人吳忠德律師（即高遷善、高秋榮、高波、高皆得、高安平等五人之遺產管理人）各新台幣伍佰萬參仟玖佰伍拾元」之調解筆錄（見原處分卷第11頁）。揆諸前開規定、判例，上開調解筆錄因吳忠德律師非系爭土地5/9 持分所有權人國庫之代理人，竟與本件原告進行所謂「共有物分割」之調解（觀其實質，係將屬於國庫之系爭土地5/9 所有權出售予本件原告），依前揭規定，前揭調解對於國庫根本不生效力。
㈢再按土地登記規則第57條第1 項第2 款規定：「有下列各款
情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……二、依法不應登記者。」因吳忠德律師與本件原告在臺北地院新店簡易庭於100 年9 月16日達成之10
0 年度司店調字第78號調解筆錄對國庫不生效力，本件被告依前揭土地登記規則第57條第1 項第2 款規定否准本件原告聲請將歸屬國庫之系爭土地5/9 持分所有權移轉登記於原告之處分，自屬於法有據。
㈣原告主張被告做為否准原告聲請之依據的內政部101 年2 月
16日內授中辦地字第1016031126號函所援引之法務部94年12月28日函釋係適用於申辦土地買賣移轉登記，本件為共有土地分割登記，被告認事用法有違誤云云。查法務部94年12月28日函釋意旨，乃闡明依民法第1185條規定，於同法第1178條所定期限屆滿，無人承認繼承、報明債權及聲明願受遺贈時，遺產即歸屬國庫，遺產管理人應依同法第1179條第1 項第5 款規定為遺產之移交，自無保存遺產、變賣遺產以清償債務或交付遺贈之必要。遺產管理人不得再以保存遺產之必要、清償債務或交付遺贈之必要等為由，處置遺產。核與前揭司法院院字解釋、最高法院判決及最高行政法院判決意旨相符。可證前開法務部函釋並無限制僅於遺產管理人以申辦土地買賣移轉登記方式處置遺產時始有適用。查本件遺產管理人吳忠德律師既於民法第1178條規定之期限屆滿（100 年
4 月15日），無人承認繼承、報明債權及聲明願受遺贈後，復以保存遺產之必要為由，就高遷善等5 人遺產為處置，與原告達成調解（100 年9 月16日），並申辦調解所有權移轉登記，則被告依內政部101 年2 月16日函引據上開法務部函釋意旨，否准所請，並無不合。原告此項主張要屬誤解，且不得做為指摘原處分違法之依據。
㈤原告主張臺北市政府於訴願決定書中事實既已認定「二、嗣
訴願人（即原告）係向法院聲請系爭土地共有物分割調解」卻又於理由中表示本件登記原因為調解移轉，前後陳述顯有矛盾云云。查臺北市政府訴願決定書中事實欄之二，確實記載「嗣訴願人（即原告）係向法院聲請系爭土地共有物分割調解」等語（見本院卷第13頁最後一行），惟觀臺北地院新店簡易庭100 年9 月16日100 年度司店調字第78號調解筆錄，確實是記載「上列當事人間100 司店調字第78號分割共有物事件，於中華民國100 年9 月15日上午11時10分在本庭調解室調解成立」等語（見原處分卷第10頁），可見訴願定定書上開事實欄之記載並無不妥。又觀原告等向本件被告聲請移轉系爭土地5/9 持分所有權之登記聲請書「登記原因」欄，亦確實記載「調解移轉」等字（見原處分卷第3 頁），而原告持據聲請辦理移轉登記所附資料亦係臺北地院新店簡易庭之上開調解筆錄，則訴願決定書理由欄上開表示，亦無不妥。原告此項主張，非得據為主張訴願決定違法之理由。
㈥原告訴訟代理人於本件準備程序庭主張依照民法第824 條第
2 項第1 款但書及第3 項，以原物分配時，如果共有人中有未受分配或不能按其應有部分分配者，可以金錢補償之。遺產管理人還沒有將遺產交給國家時，遺產還不是國家所有，司法實務的看法，認為遺產管理人可以作為分割共有物訴訟程序上的當事人（司法院83年廳民四字23379 號法律問題座談會）。既然可以為當事人就可以有調解的權限，且既然調解的結果有遺產管理人取得補償費，則補償費可以收歸國有。另外，系爭土地是重劃後的土地，重劃的過程有些土地已經被劃為道路用地並核發徵收費，有繼承人領走徵收補償費，另外高遷善、高皆得有繳地價稅，事實上顯示是有繼承人在繳地價稅，只是沒有向遺產管理人出面表示他是繼承人。所以遺產管理人任務尚未結束，不是在公示催告期滿後他的任務就結束不能為任何行為云云。但查；
1、按民法第824 條第2 項第1 款規定「分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配： 一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。」其適用前提係共有人間就共有物不能協議分割或其協議不能履行時，起訴請求由法院以裁判決定共有物分割之方法（最高法院84年台上字第2746號判決參照）。又同條第3項規定「以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。」則為裁判分割下之分割方法。此觀之98年1 月23日之修法理由三：「．．．三、為配合第二項關於分割方法之修正，爰修正第三項。以原物分配於部分共有人，未受分配之共有人得以金錢補償之，始為平允。至於按其應有部分受分配者，如依原物之數量按其應有部分之比例分配，價值顯不相當者，自應依其價值按其應有部分比例分配。」即明。故本件原告與吳忠德律師向臺北地院新店簡易庭聲請調解，既便在公示催告期滿前，行使依民法第1179條第1 項第2 款所謂「為保存遺產必要之處置」，所進行之調解，也根本無民法第824 條第2 項第1 款但書及第3 項之適用，何況本件吳忠德律師與原告之間在臺北地院新店簡易庭所進行的調解，是在公示催告期限屆滿，無繼承人承認而使遺產歸屬國庫後，所進行之調解，更無適用上開民法第824 條第2 項第1 款及第3項之餘地（詳如後述），原告此項主張顯屬無稽。
2、公示催告期滿，無人承認繼承，依民法第1185條規定，遺產管理人所管理之遺產即當然歸屬國庫，由國庫原始取得，無待原遺產管理人之移交。蓋「依民法第1185條規定，歸屬國庫之遺產，應由管轄被繼承人住所地之地方行政官署代表國庫接收管理。（參照院字第2213號解釋）因遺產管理人不移交遺產，或因其他必要情形，提起民事訴訟，亦應由此項官署代表國庫為之」司法院院字第2295號解釋可資參照。可見吳忠德律師在本件公示催告期限屆滿之100 年4 月15日起，只有依法辦理移轉系爭遺產予國庫之義務，而無再行對遺產進行任何保存、變賣之職權。更不因吳忠德律師未辦理移交，而得主張系爭遺產尚未屬於國庫之任何法律依據，原告此項主張，洵屬誤解，殊不足採。
3、原告所引司法院83年廳民四字第23379 號法律問題座談會之設題乃「遺產管理人，在搜尋繼承人期間，而尚未收歸國有或有繼承人繼承之前，可否為分割共有物之訴訟上當事人？」，而遺產管理人得為分割共有物訴訟上之當事人，亦僅限於在民法第1178條所定公示催告期限屆滿前，方得為之，蓋公示催告期限屆滿後，無人承認繼承，遺產即歸屬國庫，斯時遺產管理人無處分權可資行使，自不得為分割共有物訴訟之當事人，法院亦不得為裁判分割（最高法院69年台上字第1134號判例參照），本件遺產管理人吳忠德律師與原告於臺北地院新店簡易庭所成立之調解，其性質僅屬協議分割之性質，並非分割共有物之訴訟程序，核與前開法律座談會之設題情形完全不同，原告此項比附援引，認為遺產管理人在公示催告期滿後，仍可以有調解的權限，且既然調解的結果有遺產管理人取得補償費，則補償費可以收歸國有云云，要屬無據，顯不足採。
4、按民法第1177條、1178條及1179條規定，係以繼承開始時，繼承人之有無不明為前提要件，才得由親屬會議於一個月內選定遺產管理人，並將繼承開始及選定遺產管理人之事由，向法院報明。若無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人才得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告。遺產管理人在公示催告期限屆滿前才可為保存遺產必要之處置。而本件原告訴訟代理人於本院準備程序中卻主張系爭土地是重劃後的土地，重劃的過程有些土地已經被劃為道路用地並核發徵收費，有繼承人領走徵收補償費，另外高遷善、高皆得有繳地價稅，事實上顯示是有繼承人在繳地價稅，只是沒有向遺產管理人出面表示他是繼承人云云。但查本件正是因為原告主張高遷善等5 人之繼承人「有無不明」，才會向法院聲請指定吳忠德律師為遺產管理人，聲請公示催告，進而聲請調解，但未據原告訴訟代理人提出任何積極證據證明其說，且原告訴訟代理人此項主張，核與其啟動本件之初心即相矛盾。又即使客觀上被繼承人有繼承人，但繼承人處於「有無不明」之情形下，即符合前開民法規定之要件，從而，本件高遷善等5 人就系爭土地之持分所有權，既因繼承人「有無不明」，經原告發動聲請法院裁定指定遺產管理人、公示催告繼承人於期限內承認繼承，因無繼承人承認繼承，致上開遺產依民法第1185條規定歸屬國庫，至臻明確。原告訴訟代理人此項主張顯無執為原處分違法依據之餘地。至於原告訴訟代理人主張因此，遺產管理人之任務尚未結束，不是在公示催告期滿後他的任務就結束不能為任何行為云云，揆諸前揭規定及說明，更屬無稽，要不足採。
六、以上第五點係就兩造認為臺北地院裁定選定遺產管理人、公示催告合法之前提下，就兩造爭點，所為之判定。惟查㈠本件臺北地院99年4 月8 日99年度財管字第38號裁定指定吳律師為遺產管理人，並對高遷善等5 人之繼承人為公示催告（原處分卷第12-14 頁）。但於裁定主文未明載高安平之死亡日期（見原處分卷第12頁），則高安平是否死亡、何時死亡均不明，自不符民法第1177條「繼承開始時」之要件，對高安平就系爭土地1/9 持分所有權部分，即不能進行民法第1177條、1178條選定遺產管理人之程序。㈡前開裁定主文明載「繼承人之大陸地區以外之繼承人，應自前項公告催告最後登載新聞紙之日起，壹年內承認繼承；其大陸地區之繼承人，應自被繼承人死亡日起參年內以書面向本院為繼承之表示，上述期限屆滿，無繼承人承認繼承時，被繼承人之遺產，於清償債權，並交付遺贈物後，如有剩餘即歸屬國庫」（見原處分卷第12頁），但其中高安平部分生死不明，已如前述，至於高遷善等4 人早於日據時期即已死亡，則其等4 人大陸地區之繼承人根本不可能其等4 人死亡後3 年內以書面向臺北地院為繼承之表示，足見此項裁定主文係屬「行為、期待不可能」之宣示，而有重大之瑕疵。㈢民法第1179條第1項第2 款雖規定遺產管理人為保存遺產而有管理遺產之任務，惟管理行為係指不變更物或權利性質之保存、改良及利用等行為而言，不包括處分行為（見林秀雄著「繼承法講義」2009年最新版第202-203 頁），且係在公示催告期限屆滿前始得為之。而本件吳忠德律師與原告在臺北地院新店簡易庭所進行之調解，係在公示催告期限屆滿後，始進行調解，已如前述，而其達成之調解，是將高遷善等5 人就系爭土地各1/9 之持分所有權移轉登記予原告，由原告支付吳忠德律師代理之該5 人各5,003,950 元之約定。原告繼而聲請系爭移轉登記，實質已是基於買賣之移轉所有權之處分行為。揆諸前揭說明，吳忠德律師與原告在臺北地院新店簡易庭所做調解，內容業已違反民法第1179條第1 項第2 款所規定之範疇，不生效力。可知本件原告持有瑕疵之臺北地方法院99年4月8 日99年度財管字第38號裁定做為聲請臺北地方法院新店簡易庭進行調解之依據，而臺北地方法院新店簡易庭100 年
9 月16日達成之100 年度司店調字第78號調解筆錄亦有前揭瑕疵，原告繼而持上開有瑕疵之調解筆錄，聲請本件被告依有瑕疵之調解筆錄辦理移轉登記，揆諸土地登記規則第57條第1 項第2 款規定，被告以「依法令不應登記」為由，否准原告之聲請，自無不合。㈣上述指摘臺北地院裁定及臺北地院新店簡易庭調解筆錄部分，若認為只對高安平部分不發生效力，而可對其餘高遷善等4 人發生效力，但因原告系爭聲請移轉登記之不合法處，已如上揭第五點所論述，本件被告否准其聲請，並無不合。㈤本件兩造雖未對臺北地方法院99年4 月8 日99年度財管字第38號裁定及臺北地方法院新店簡易庭100 年9 月16日100 年度司店調字第78號調解筆錄之合法性做主張或答辯；惟本院依行政訴訟法第125 條第1 項「行政法院應依職權調查事實，不受當事人主張之拘束」之規定，自得本於職權調查。附此敘明。
七、綜上所述，本件原告聲請臺北地院指定遺產管理人、臺北地院依其聲請，裁定指定遺產管理人、辦理公示催告，以及原告與吳忠德律師在臺北地院新店簡易庭達成之調解均有瑕疵。退而言之，縱公示催告期滿前之前開程序均無瑕疵，亦無由第三人擅自代理國庫，將業已歸屬國庫之遺產與原告達成將國庫之財產作價移轉登記為原告所有之法律依據。從而，原告上開所訴各節，均非可採。原處分否准原告所請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞及一己主觀見解，訴請判決如其聲明所示，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦（例如原告訴訟代理人於言詞辯論庭對於國有財產局不願擔任遺產管理人及本件伊初申請、處理經過之陳述）核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述 。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 1 0 月 11 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 張 國 勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 1 0 月 11 日
書記官 黃 明 和