臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1241號102年1月10日辯論終結原 告 香港商世界健身事業有限公司代 表 人 柯約翰訴訟代理人 張澤平律師
黃旭田律師翁國彥律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 李元德律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）住同上訴訟代理人 許宏仁
姜宜泰被 告 新竹市政府代 表 人 許明財（市長）住同上訴訟代理人 劉興振上列當事人間消費者保護法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣被告新北市政府於100年7月11日以北府法消字第
1000722832號執行違反消費者保護法案件處分書（以下簡稱新北市政府100年7月11日處分書），略以原告於「個人教練課程合約書」之定型化契約中，限制消費者不可轉讓或退費，違反健身中心定型化契約應記載及不得記載事項中應記載事項第6條第1項、不得記載事項第9條之規定，而有消費者保護法第36條所規定之損害消費者財產之虞等語，命原告自該處分書送達之日起，應即改善違法行為；又被告新竹市政府亦以100年10月27日府消保字第1000125293號函（以下簡稱新竹市政府100年10月27日函），略以依消費者保護法第33條調查後，認原告與消費者所訂之健身會員合約書、個人教練課程合約書確有違反消費者保護法與健身中心定型化契約應記載及不得記載事項規定之情形等語，命原告於10日內改善，逾期未改善，將依同法第58條規定處罰。
㈡嗣訴外人臺北市體育處於101年6月14日以北市體處綜字第
10112765300號函（以下簡稱臺北市體育處101年6月14日函）轉知原告，略以訴外人行政院體育委員會（以下簡稱體委會）101年6月6日體委設字第10100145763號令（以下簡稱體委會101年6月6日令）發布修正之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」，請原告儘速依規定修改現行定型化契約內容，並於文到30日內將修正後之定型化契約送臺北市體育處審查；被告新北市政府亦以101年6月14日北府教體字第1013035734號函（以下簡稱新北市政府101年6月14日函），檢附前開「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」修正條文，請原告逐項檢視修正已擬定之定型化契約，並列為消費者保護查核重點。
㈢茲原告以前揭新北市政府100年7月11日處分書、新竹市政府
100年10月27日函及被告臺北市政府101年6月14日通知（按：實係臺北市體育處101年6月14日函）、新北市政府101年6月14日通知函文，適用法律顯然錯誤，並對於消費者保護法賦予主管機關行使行政管制權力之方式，存有重大誤解，屬違法且顯然不當，為保障原告商譽及營業利益，應有提起預防性不作為訴訟之必要為由，向本院提起本件給付行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本案事實：
⒈原告為國內連鎖健身事業業者。原告所屬新店分公司收受被
告新北市政府100年7月11日處分書，內容略謂：「原告於『個人教練課程合約書』之定型化契約中，限制消費者不可轉讓或退費，違反健身中心定型化契約應記載及不得記載事項中應記載事項第6條第1項、不得記載事項第9條等規定，而有消費者保護法第36條損害消費者財產之虞。」，乃命原告自收受處分書之日起，應立即改善上開違法行為。被告新北市政府之消費者保護官並在作成上開處分書之同時，以口頭告知原告若不主動移除定型化契約內之違法條款，將依據消費者保護法（以下簡稱消保法）第58條規定連續處以罰鍰，至原告改善為止。另被告新竹市政府100年10月27函通知原告所屬新竹分公司，亦指稱原告之定型化契約有違反消保法之情形，乃依據消保法第36條命原告限期改善，否則將依同法第58條處罰云云。
⒉嗣體委會101年6月6日令發布「健身中心定型化契約應記載
及不得記載事項」修正條文，被告臺北市政府遂於101年6月14日以北市體處綜字第10112765300號函通知原告及所屬分公司，要求應盡速依據上開修正條文修改與消費者間之定型化契約內容，並於文到後30日內將修正後之定型化契約送交審查。新北市政府101年6月14日函則要求原告及所屬分公司依據體委會之修正條文逐項檢視定型化契約內容，並列為消費者保護查核重點，說明欄內甚至逕引用新北市消費者保護自治條例對企業經營者課處罰鍰之規定。
⒊原告認被告作成上開行政處分及通知函文，適用法律顯然錯
誤，並對於消保法賦予主管機關行使行政管制權力之方式，存有重大誤解，核屬違法且顯然不當。為保障原告商譽及營業利益，爰依法提起本件預防性不作為訴訟。
㈡本件應採行之訴訟類型：
⒈按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政
訴訟。」，行政訴訟法第2條定有明文。對於因該條文而衍生之訴訟類型，有「概括主義」、「列舉主義」之爭議，目前司法實務及公法學說多認為以概括主義較為妥適，亦即在撤銷、確認及給付訴訟等傳統類型以外，解釋上應仍存有「類型外訴訟」，使人民得就一切公法上爭議提起行政訴訟，以徹底解決公法領域之各項爭議、保障民眾基本權利，進而符合「有權利即有救濟」之憲法保障訴訟權意旨：
①司法院大法官會議釋字第466號、第533號解釋中先後宣示：
人民之訴訟權利應予保障，以確保人民權利受侵害時得獲得適當救濟。對於因公法關係而生之相關爭議，應由行政法院審判之。
②在行政法學說方面，前大法官吳庚教授認為：「本法第2條
係揭櫫行政審判權採概括主義之條款．．．，是以在本法明定之各類訴訟之外，承認尚有類型外之訴訟，亦非法所不許。」。
③大法官陳敏教授認為：「公法爭議，除應以其他訴訟途徑解
決外，皆可提起行政訴訟。．．．行政訴訟之提起，並不以行政訴訟法有明文規定之訴訟類型為限。行政法性質之公法爭議，有以法律未明規定之訴訟類型為救濟之必要者，在例外情形，亦容許提起行政訴訟，並類推適用有關撤銷、確認或給付訴訟之規定。」。
④陳清秀教授認為：「修正後行政訴訟法第2條規定．．．，
採概括主義，認為一切公法上爭議，原則上均得提起行政訴訟．．．，行政訴訟之三大類型；撤銷訴訟、給付訴訟及確認訴訟，並不以本法第4條至第11條所規定之情形為限，尚應包括第4條至第11條所規定情形以外之其他行政訴訟三大類型所能涵蓋之訴訟種類。」。
⒉因此，依據修正後之現行行政訴訟法第2條規定，除憲法爭
議、國家賠償、公務員懲戒、冤獄賠償、社會秩序維護法等事件外，凡一切公法上爭議應皆可循行政訴訟途徑提起救濟。而在法治國家中，「法」本應受到最大限度之尊重，在法遭受侵犯之處，法院之使命就在於廣泛地保障法；而法院在受理公法上爭議案件時，就本案實體問題固應嚴格調查審理，但對於訴訟容許性之判斷，則應寬容以對，以符合概括主義之法理精神。
⒊本案之核心爭點，在於被告新北市政府、新竹市政府分別於
100年7月11日及100年10月27日命原告限期改善定型化契約內容，且若不遵照改善將依據消保法第58條處罰等語，以及被告臺北市政府、新北市政府均於101年6月14日發函要求原告及所屬分公司必須盡速依據體委會修正發布之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」修改與消費者間之定型化契約內容後，原告得否提起「預防性不作為之訴」，訴請行政法院判命被告未來不得作成可能損害原告權利之處分？謹就此爭點，整理我國學說及實務方面之觀點如下：
①最高行政法院96年度裁字第2183號裁定：「惟此項訴訟，是
否為我國行政訴訟法所容認，我國學界見解不一，但從憲法保障人民之訴訟性，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學界通說，均採肯定等觀點，應採肯定見解，認為對行政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益以得依行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限。」。
②鈞院96年度訴字3797號判決：「在德國，理論上故多傾向採
肯定見解，但仍應分別情形以觀：如不作為性質為行政處分以外之行政作為，不妨類推適用民事訴訟之法理，原告提起不作為請求之訴時，不能單憑過去違反義務之事實，必須被告『將來有繼續侵害之虞』者，始認為有『權利保護之必要』。至於訴請不作為之性質為行政處分時，似應另當別論。蓋行政機關以行政處分作為行政上採取措施之手段，在制度上已存在各種機制：行政處分作成後有訴願及撤銷訴訟充當救濟途徑，在行政訴訟繫屬中或起訴前行政處分之相對人得聲請裁定停止執行等，原則上應認當事人不得任意聲請行政法院，預先判命行政機關不得作成某種行政處分，以免行政權之運作遭受過度之干預，但遇有特殊值得權利保護必要之情形，亦有例外允准之可能。所謂例外允准之尺度為何？德國學者乃從聯邦行政法院之一項判例中獲致結論：須當事人已無從期待循現行行政訴訟程序之其他訴訟類型，維護其權利保護之利益，始屬相當，故亦稱為無期待可能之條款理論。．．．至於專就行政處分以外之單純高權行為或事實行為，作為預防性不作為之訴的對象，則在嚴其『權利保護必要』之條件下，應予允許。由上觀之，不論依實務或學說之見解，當事人須具備『權利保護必要』之要件，始得提起預防性不作為之訴；且當事人須具有請求權基礎，始有權利保護（必要）之可言；故原告提起此種預防性的（將來的）消極的給付之訴，必須具有一定之權利，其權利有受侵害之虞，始具備『請求不作為』之請求權基礎，否則逕提起行政訴訟，即於法無據。」。
③前大法官吳庚教授在鈞院上開判決所引用之行政訴訟法專論
中，進一步指出：德國學者所稱「須當事人已無從期待循現行行政訴訟程序之其他訴訟類型，維護其權利保護之利益，而得提起預防性不作為訴訟之類型」，包括具有罰鍰效果之行政處分、行政處分即將執行完成而事後無從撤銷者、具有創設事實狀態之處分等。
④行政法學者劉宗德教授指出：行政訴訟法第8條之一般給付
訴訟類型，不僅包括請求財產上或行政處分以外之之非財產上給付，尚包括請求「不作成行政處分者」。
⒋綜合以上國內外學說及實務見解可知，修正後行政訴訟法第
2條、第3條係採取「概括主義」法例，並未將公法上爭議之解決途徑限縮於撤銷、確認及給付訴訟等法定類型，而是尚允許提出所謂「類型外訴訟」，再視爭議性質類推適用上開傳統類型之程序規定。觀諸本案爭議事實，我國學說及實務均認為屬於德國行政法上所稱之「預防性不作為訴訟」，在我國應納入行政訴訟法第8條之一般給付訴訟類型中，由原告訴請行政法院判命被告未來不得作成可能損害原告權利之處分。至於原告得否提起此一具有「將來給付」性質之訴訟，尚涉及原告有無預為請求之權利保護必要問題，上開學說及實務均已有相當闡述。
㈢被告所為命原告限期改善定型化契約條款內容之處分及通知
，適用法規實有重大錯誤，應屬違法且顯然不當。原告為避免遭到被告一再命限期改善進而科處罰鍰，導致權利受損，應有提起本件預防性不作為訴訟之權利保護必要：
⒈最高行政法院101年度判字第272號判決背景及裁判意旨：
①被告臺北市政府於99年5月間，發現訴外人網路家庭國際資
訊股份有限公司（即PChome）於其網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容，已違反消保法第19條等規定，乃依據同法第33條第1項、第36條作成行政處分，限期命PChome移除網站中之上開內容。PChome不服，循序提起訴願及行政訴訟，均未獲救濟，乃上訴至最高行政法院。案經審理後，最高行政法院判決指出：企業經營者與消費者間之約定若違反消保法第19條規定，應為無效，主管機關僅能依同法第17 條選擇特定行業，公告其定型化契約應記載或不得記載事項，並得對企業經營者使用定型化契約之情形派員查核。至於消保法第33條、第36條中關於「企業經營者提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞」之定義，係指商品或服務本身存在侵權損害或有損害之虞，地方主管機關為防止危害繼續發生，可進行調查並命企業經營者限期改善或採取必要措施，是以關於契約條款是否違反消保法第19條第1項之規定，並不在同法第33條第1項之規範範圍內。臺北市政府認為PChome網站上登載之契約條款違反消保法第19條規定，依據同法第36條命PChome限期將網站內容移除，核有適用法規錯誤之違法。
②由以上最高行政法院判決意旨可知，消保法第19條規範於該
法第二章消費者權益章中，第36條則置於第四章行政監督章之內，顯屬規範目的迥不相侔之不同條文。是以主管機關對於企業經營者有違反消保法第19條之情形時，在採取行政管制措施之裁量選擇及法規適用上，僅能依同法第17條第3項進行查核，而不得直接依同法第36條命企業經營者限期改善，畢竟第36條係專門用於「商品或服務本身存在侵權損害或有損害之虞」之狀況，並非用於企業經營者與消費者之約定或其定型化契約內容違反消保法之規定時。主管機關對於企業經營者定型化契約之內容違反法律規定時，若逕行發動消保法第33條之調查權及第36條之緊急處置權力時，即屬混淆其得採取之行政管制措施類型，而構成適用法規上之重大錯誤。
⒉被告新北市政府、新竹市政府所為命原告限期改善定型化契約條款內容之處分，適用法規顯有重大錯誤，應屬違法：
①被告新北市政府100年7月11日處分書以及被告新竹市政府
100年10月27日函中，均援引消保法第17條規定，指稱原告之「個人教練課程合約書」定型化契約書部分條款，已違反健身中心定型化契約應記載及不得記載事項之規定，乃命原告應立即改善云云，可知以上二被告係認定原告之「個人教練課程合約書」定型化契約內容違反相關法規，應行改善。惟依據最高行政法院101年度判字第272號判決意旨，縱使原告之定型化契約確實存在違法情事，新北市政府及新竹市政府此時也只能依據消保法第17條第3項規定派員進行查核，而不得逕依據同法第36條命原告限期改善，蓋原告之定型化契約內容為何，並不屬同法第33條、第36條所稱「商品或服務本身存在侵權損害或有損害之虞」之情形。故被告新北市政府、新竹市政府認定原告之定型化契約內容有違反法規之情事後，竟逕行依據消保法第36條作成處分，命原告限期改善，適用法規自有重大錯誤，該處分核屬違法。
②前開最高行政法院101年度判字第272號判決中，最高行政法
院認定臺北市政府不得以企業經營者之契約條款違反消保法第19條等規定，而依據同法第36條命PChome限期將網站內容移除。而觀諸消保法第17條及第19條之內容，均規定於該法第二章消費者權益章中，且均係規範企業經營者之定型化契約內容不得牴觸法律或主管機關公告之應記載、不得記載事項；若有違反，契約條款之法律效果相同，均為無效。是以縱使被告認定原告之定型化契約條款違反消保法第17條規定，至多只能依同條第3項進行查核，而不得依同法第36條命原告限期改善，遑論再以原告未改善而逕行開罰。因此，被告新北市政府、新竹市政府所為之系爭處分，實際上與臺北市政府在最高行政法院101年度判字第272號案件中所為之處分，犯有完全相同之法律適用錯誤，均誤認企業經營者之定型化契約條款違反法律規定時，即可逕行發動消保法第33條、第36條之行政管制措施，自應認被告新北市政府、新竹市政府所為命原告限期改善之處分為違法。
⒊被告所為命原告限期改善定型化契約條款內容之處分及通知
既屬違法，原告為避免遭到被告一再命限期改善及科處罰鍰，導致權利受損，應具備提起本件預防性不作為訴訟之權利保護必要：
①如前所述，德國行政法學說上對於預防性不作為訴訟，發展
出所謂「無期待可能之條款理論」，亦即若當事人已無從期待循現行行政訴訟程序之其他訴訟類型維護其利益，應允許當事人提起此種訴訟。我國實務上亦認為若行政機關之作為將對當事人之權利發生重大損害之虞，應認當事人此時具備提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。
②被告新北市政府及新竹市政所為上開處分內容具有適用法規
之重大錯誤，核屬違法，原告本毋須遵守該限期改善之命令。但其中被告新北市政府在作成處分書之同時，消保官另口頭告知原告若不主動移除定型化契約內之違法規定，將依據消保法第58條連續處以罰鍰，至原告改善為止云云。易言之，被告新北市政府作成該處分書後，若原告未依據該違法處分修正定型化契約條款，可預見被告新北市政府「隨時」會引用消保法第58條等規定，對原告處以新台幣6萬元以上、150萬元以下罰鍰，並得連續處罰。而客觀而言，原告目前僅能被動等待遭被告科處罰鍰處分，且無從預先察知、確認被告之開罰時間點，以及連續處罰之次數。依據上開實務見解，應認原告之營業利益存在隨時因被告開罰而受到重大損害之風險，自有提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。
③按被告新北市政府在100年7月11日作成系爭處分書後，不但
由消保官口頭告知若原告未改善將依據消保法第58條連續處以罰鍰，甚至在最高行政法院於101年3月22日作成101年度判字第272號判決後，原告曾發函告知被告新北市政府先前依據消保法第36條命原告限期改善之處分應屬違法，但被告新北市政府竟完全置之不理，既不願主動承認因適用法規錯誤而撤回處分，更毫無保證未來不會依據消保法第58條對原告作成罰鍰處分之意思。依據上開最高行政法院判決意旨，新北市政府及新竹市政府援引消保法第36條命原告限期改善之處分，適用法規顯然錯誤，但該判決尚無拘束被告之通案效力，形同原告仍處於「隨時」會遭到被告科處罰鍰之狀況，權利地位極不穩定、隨時可能遭受侵害，而只能循提起預防性不作為訴訟之方式，透過鈞院以判決命被告不得再依據消保法第36條作成命原告限期改善定型化契約內容之命令，亦不得以原告未立即改善為理由作成罰鍰處分，以保護自身權益。
④承上所述，行政院體委會101年6月6日發布「健身中心定型
化契約應記載及不得記載事項」修正條文後，被告臺北市政府及新北市政府乃同時發函通知原告及所屬分公司，要求應盡速依據上開修正條文修改與消費者間之定型化契約內容，並於文到後30日內將修正後之定型化契約送交審查，其中被告新北市政府甚至於函文中列舉新北市消費者保護自治條例之罰鍰規定，可預見原告若不依據被告之通知配合辦理，又將由被告作成命限期改善定型化契約內容及科以罰鍰之行政處分。惟如上所述，不論原告之定型化契約是否符合體委會發布之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」內容，被告至多只能依據消保法第17條第3項進行查核，而不得依同法第36條命原告限期改善，遑論再以原告未改善而逕行開罰。被告一再發函要求原告應修正定型化契約內容，此際原告自然具有更高之權利保護必要及訴訟利益提起本件預防性不作為訴訟，以確保被告未來不至於逕行作成命原告限期改善及科處罰鍰之違法處分，進而嚴重影響原告之商譽及營業利益。
⑤經查被告分別訂有「台北市消費者保護自治條例」及「新北
市消費者保護自治條例」等自治條例，其中均授權被告可隨時派員查核企業經營者之定型化契約是否違反中央主管機關公告之定型化契約應記載或不得記載事項，以及對於企業經營者經通知限期改正而逾期不改正者，得處罰鍰及連續處罰之規定。惟查，依據現行消保法之規範架構，對於企業經營者之定型化契約內容，主管機關在採取行政管制措施之裁量選擇上，僅有之法律效果為違反公告之定型化契約條款為無效（第17條第2項），以及隨時派員進行查核（第17條第3項），而不得命企業經營者限期改善或以未改善為理由而逕行開罰。是以地方自治團體制定之自治條例內容，若授權地方主管機關可以命企業經營者限期改善定型化契約條款，並在逾期不改正時科處罰鍰，此等自治條例條款將因牴觸上位階之消保法法律規定，依據地方制度法第30條第1項應歸於無效。因此，本案「台北市消費者保護自治條例」及「新北市消費者保護自治條例」性質上均為地方自治團體制定之自治條例，被告新北市政府甚至已在通知原告之函文中，援引作為命原告改善定型化契約之規範，但上位階之消保法既未允許地方主管機關可針對未限期改善之企業經營者逕行開罰，被告援引命原告限期改善之通知，適用之自治條例即有牴觸上位母法之無效情事，原告應有必要提起預防性不作為訴訟，透過判決命被告不得依據自治條例作成命原告限期改善或科處罰鍰之違法處分，以保護自身權益。
⑥對原告而言，被告未來一旦依據消保法第58條或其自治條例
作成罰鍰處分，原告在法律上僅能循序提起訴願、行政訴訟等行政救濟，並無其他有效之權利保護方式。而依據我國目前行政訴訟實務，原告縱使針對罰鍰處分進行救濟，但行政救濟機關在處理此類罰鍰處分時，不但依法同意停止執行之比例極低，審理時間上也大多曠日廢時，難以在短時間內獲得確定之裁判結果。在此期間內，原告一方面遭受科處罰鍰之營業利益損害，同時更將因主管機關開罰、指稱原告等健身事業違反消費者保護法令云云，而將對原告之企業形象構成重大傷害。縱使未來被告之罰鍰處分遭到撤銷，但原告之商譽及企業形象受到傷害，經由大眾傳播媒體之訊息散布，早已達到無法挽回之程度。因此對原告而言，被告隨時可能以原告未依命令改善契約條款為理由而開罰；在行政院體委會101年6月6日發布「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」修正條文後，被告發函要求原告應盡速修改定型化契約內容，再次提高被告作成命原告限期改善定型化契約內容及科處罰鍰等違法行政處分之可能性。但依據現行行政訴訟法制，原告既無其他有效、適當之方法，足以防免被告命限期改善及罰鍰處分所帶來在營業利益及企業形象方面之巨大損害，應認已無法期待原告繼續被動等待遭被告罰鍰後再提起行政救濟，而有立即提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。
㈣按「二人以上於下列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴
或一同被訴：．．．三、為訴訟標的之權利、義務或法律上利益，於事實上或法律上有同一或同種類之原因者。」，行政訴訟法第37條第1項第3款定有明文。本案觀諸附表1、附表2內容，被告臺北市政府、新北市政府及新竹市政府均曾依據消保法第36條發函要求原告改善與消費者間之定型化契約內容，若逾期未改善將依法裁罰等語。惟原告認為被告所為命限期改善之通知及裁罰，存有適用法律錯誤之違法，則原告提起本件訴訟，請求命被告不得作成命原告限期改善或科處罰鍰之違法處分，所為訴訟標的之權利義務關係，均為被告依據消保法處理企業經營者制訂定型化契約內容之事務，核屬在事實上及法律上具有相同原因，原告自得在同一訴訟中同時以臺北市政府、新北市政府及新竹市政府為被告，以利爭議之一次解決。故原告依據行政訴訟法第37條第1項第3款提起本件共同訴訟，應屬有據。
㈤被告臺北市政府於101年9月5日行政訴訟答辯狀中，指稱其
從未依據消保法對原告作成命限期改善或裁處罰鍰之處分，可知本案與消保法第36條無涉；另於前次準備程序中指稱：
臺北市政府僅將體委會修正發布之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」轉知原告，並未命原告限期改善或對原告裁處罰鍰，可知被告臺北市政府之情形與被告新北市政府、新竹市政府不同云云：
⒈本案在行政院體委會101年6月6日修正發布「健身中心定型
化契約應記載及不得記載事項」之前，臺北市體育處即先後以100年6月20日北市體處綜字第10030745300號函（以下簡稱臺北市體育處100年6月20日函）、100年8月1日北市體處綜字第10030961500號函（以下簡稱臺北市體育處100年8月1日函），要求原告確實依據消保法等規定修訂定型化契約書，並將修正後之契約送交審查。體委會101年6月6日發布應記載及不得記載事項後，被告臺北市政府除於同年6月14日轉知原告外，進而先後以101年9月12日府體產字第10130767100號函（以下簡稱被告臺北市政府101年9月12日函）、101年10月3日府體產字第10130819800號函（以下簡稱被告臺北市政府101年10月3日函）通知原告，引用消保法第17條及「台北市消費者保護自治條例」第8條等規定，要求原告限期改正與消費者間之定型化契約書。由以上事實可知，被告臺北市政府早已發函要求原告修訂定型化契約書，嗣後甚至引用臺北市消費者保護自治條例第8條明確要求原告「限期改正」，則被告臺北市政府辯稱其從未命原告限期改善，或稱原告並無遭致罰鍰之法律上危險云云，尚與事實不符，所辯並不可採。
⒉「台北市消費者保護自治條例」第8條授權執行機關得隨時
派員查核企業經營者使用之定型化契約有無違反中央主管機關公告之應記載或不得記載事項，違反者除可命其限期改正，並可依據自治條例第38條規定對逾期不改正者裁處罰鍰。
觀諸此一地方自治條例之規範架構，顯然與消保法第36條、第58條之架構相同，亦即授權主管機關得對於命限期改善而逾期不為改正之企業經營者裁處罰鍰。因此，縱使被告臺北市政府迄今未明確引用消保法第36條作為處理依據，惟被告臺北市政府實際上已經發函命原告限期改善定型化契約，並引用台北市消費者保護自治條例第8條作為處分依據，足以預見若原告未依此修正，被告臺北市政府將進而引用自治條例第38條對原告裁處罰鍰，原告仍處於「隨時」遭到裁罰之狀況，權利地位極不穩定。本件原告之起訴聲明，係請求鈞院判命被告不得依據消保法第35條或地方自治條例命原告限期改善或科處罰鍰，應認目前被告臺北市政府引用台北市消費者保護自治條例作為處理依據，仍在原告起訴聲明之打擊範圍內，原告自有提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。⒊被告臺北市政府另於前次準備程序中，辯稱本件係由台北市
體育處以被告新北市政府101年6月14日函，將體委會101年6月6日發布之應記載及不得記載事項轉知原告，故原告應以台北市體育處為被告方屬適法云云。惟消保法第6條已明訂「本法所稱主管機關，在直轄市為直轄市政府」，另「台北市消費者保護自治條例」第2條亦規定「本自治條例所稱主管機關為台北市政府」，可知形式上得行使命原告限期改善或裁處罰鍰等權限之機關，均為台北市政府，並非台北市體育處。是以原告提起本件預防性不作為訴訟，請求法院判命被告不得依據消保法或地方自治條例命令原告限期改善或科處罰鍰，原告自然須以形式上具備上開公法上權力之機關為被告，方能有效達成預防性不作為之訴訟目的，進而獲得權利保護。實際上本件原告起訴後，被告臺北市政府也是以自身名義作成101年9月12日函及101年10月3日函，要求原告「限期改正」定型化契約書，而不再由台北市體育處發文，益見被告臺北市政府方為本件有權命原告限期改善或裁處罰鍰之機關，自然具備被告適格。
㈥被告臺北市政府於101年12月3日行政訴訟答辯(二)狀中，引
用最高行政法院100年度判字第1966號判決意旨，指稱臺北市政府制訂之「台北市消費者保護自治條例」第8條、第38條，對於企業經營者因擬定之定型化契約違反應記載及不得記載事項，經通知限期改正而逾期不未改正者處以罰鍰之規定，核屬就其自治事項所定之裁處規範，並未牴觸消保法或有地方制度法第30條第1項所定之無效事由，故被告於原告該當要件時依該等規定處置，自未侵害原告權益云云：
⒈經查被告臺北市政府引用之最高行政法院100年度判字第
1966號判決，係於100年11月17日所作成。而原告於本件起訴狀中所引用最高行政法院101年度判字第272號判決，明確指出企業經營者之定型化契約若違反主管機關公告之應記載或不得記載事項，主管機關尚不得依據消保法第33條、第36條規定命令限期改善或裁處罰鍰等意旨，則係作成於較近之101年3月22日，足見最高行政法院見解已有所變更。易言之，最高行政法院於在後作成之101年度判字第272號判決中，宣示現行消保法第36條僅適用於「商品或服務本身存在侵權損害或有損害之虞」之狀況，並非用於企業經營者之定型化契約內容違反消保法規定時；在後者之情形，主管機關不得以定型化契約違反公告之應記載或不得記載事項為理由，命企業經營者限期改善，或進而裁處罰鍰。依此原則，地方政府自訂之自治條例內容，依據最新之最高行政法院判決意旨，亦不得只因企業經營者未在期限內改善定型化契約，即逕行科處罰鍰，否則此等自治條例條款將因牴觸上位階之消保法規定，而屬無效。
⒉本案被告臺北市政府已訂有「台北市消費者保護自治條例」
，其中第8條、第38條授權被告認定企業經營者之定型化契約違反中央主管機關公告之應記載或不得記載事項時，可命令企業經營者限期改正，並得在逾期不為改正時處以罰鍰及連續處罰。惟如上所述，被告臺北市政府此等自治條例規範模式，實已牴觸消保法規定。若謂被告可利用自治條例規定，針對未限期改善定型化契約之企業應營者裁處罰鍰，豈非破壞消保法第33條、第36條限於「商品或服務本身存在侵權損害或有損害之虞」時主管機關才能命限期改善並裁處罰鍰之構成要件？若被告可自訂此等規定，最高行政法院宣示主管機關對於企業經營者之定型化契約管理，「只能」選擇特定行業公告應記載或不得記載事項並進行查核之意旨，又豈非白費？因此，為避免消保法之規範架構遭到地方政府以自治條例方式予以掏空，應認依據最高行政法院最新之101年度判字第272號判決意旨，被告均不得引用再消保法第36條或其自治條例規定，作成命令原告或其子公司改善定型化契約條款之處分，或據以裁處罰鍰，被告臺北市政府自訂之「台北市消費者保護自治條例」第8條、第38條規定，也因存在牴觸消保法規定之情事，尚不得作為被告臺北市政府未來處理原告定型化契約條款內容等案之依據。
⒊依據媒體報導，被告臺北市政府於日前認定Google公司之行
動付費軟體（即俗稱「App軟體」）未提供消費者解約退費之機制，已違反消保法規定，曾發函限期Google公司改善、修改服務條款。Google公司不服，提起行政爭訟，經鈞院於101年12月27日判決撤銷原處分、被告臺北市政府敗訴，理由即延續上開最高行政法院101年度判字第272號判決意旨，不但認定主管機關不得依據消保法要求企業經營者修改定型化契約，甚至明確指出被告臺北市政府依據「台北市消費者保護自治條例」要求Google公司必須在15日內修改服務條款，亦逾越該自治條例之規範範圍。換言之，最高行政法院在101年度判字第272號判決中所建構消保法第33條、第36條之解釋、適用方式，再次經鈞院在個案中予以肯認，堪認定已形成一通案見解，主管機關應不得以企業經營者之定型化契約條款違反法令為理由，命令限期改善或裁處罰鍰，遑論另以地方自治條例作為其處理依據。被告臺北市政府及新北市政府主張將分別依據其自治條例處理原告之定型化契約內容爭議云云，顯然將牴觸上開最高行政法院判決意旨及實務見解，原告自有必要提起本訴，以保護自身權益；並聲明求為判決（一）被告不得再依據消費者保護法第36條或其地方自治條例規定，作成命原告或其分公司限期改善與消費者間關於定型化契約條款之行政處分。（二）被告不得以原告或其分公司違反主管機關依消費者保護法第36條或地方自治條例規定所為上開第一項之命令為理由，對原告或其分公司作成任何罰鍰處分。
三、被告臺北市政府則以：㈠原告提起本件預防性不作為訴訟，欠缺權利保護之必要：
⒈按提起預防性不作為訴訟，須以「因行政機關之作為有對其
發生重大損害之虞」時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，「得期待以其他適當方法避免」者，不在此限，最高行政法院96年度裁字第2183號著有裁定。
⒉又按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關
間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」，此一規定僅係行政訴訟法關於訴訟類型之規定，原告擬提起性質上屬一般給付訴訟之預防性不作為訴訟並獲得本案勝訴判決，尚須主張其在實體法上公法上之請求權為何者，最高行政法院98年度判字第1515號判決有明示。
⒊鈞院95年度訴字第3125號判決曾闡明「原告請求被告應立即
停止重複徵收車主原告汽車燃料使用費部分，按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟原告請求被告不得再向原告徵收95年以後之汽車燃料使用費，係預先判命行政機關不得作成某種行政處分，即所謂預防性不作為之訴，與行政訴訟法第8條第1項之規定，尚有未合，是其起訴自屬不備其他要件，並非合法，應予駁回。」。而與該案相關之最高行政法院97年度裁字第3476號裁定亦明示：「『訴願法第1條所稱官署之處分，損害人民之權利或利益者，限於現已存在之處分，有直接損害人民權利或利益之情形者，始足當之。如恐將來有損害其權利或利益之行政處分發生，遽即提起訴願，預行請求行政救濟，則非法之所許。』亦經本院48年度判字第96號著有判例。本件．．．抗告人請求臺北市監理處不得向其徵收95年以後之汽車燃料使用費，係預先提起不作為訴訟，依前揭判例意旨所示，亦非法之所許。」。
⒋又關於「預防性不作為之訴」的容許性，依學者之說明，即
人民可否訴請行政法院，判命被告未來不得作成可能損害其權利之行為？在德國，理論上故多傾向採肯定見解，但仍應分別情形以觀：如不作為性質為行政處分以外之行政作為，不妨類推是用民事訴訟之法理，原告提起不作為請求之訴時，不能單憑過去違反義務之事實，必須被告「將來有繼續侵害之虞」者，始認為有「權利保護之必要」。至於訴請不作為之性質為行政處分時，似應另當別論。蓋行政機關以行政處分作為行政上採取措施之手段，在制度上以存在各種機制：行政處分作成後有訴願及撤銷訴訟充當救濟途徑，在行政訴訟繫屬中或起訴前行政處分之相對人得聲請裁定停止執行等，原則上應認當事人不得任意聲請行政法院，預先判命行政機關不得作成某種行政處分，以免行政權之運作遭受過度之干預，但遇有特殊值得權利保護必要之情形，亦有例外允准之可能。所謂例外允准之尺度為何？德國學者乃從聯邦行政法院之一項判例中獲致結論：須當事人已無從期待循現行行政訴訟程序之其他訴訟類型，維護其權利保護之利益，始屬相當，故亦稱為無期待可能之條款理論。．．．。至於專就行政處分以外之單純高權行為或事實行為，作為預防性不作為之訴的對象，則在嚴其「權利保護必要」之條件下，應予允許（參閱吳庚，行政爭訟法論，三民書局，94年5月修訂第3版、頁135至137）。由上觀之，不論依實務或學說之見解，當事人須具備「權利保護必要」之要件，始得提起預防性不作為之訴；且當事人須具有請求權基礎，始有權利保護（必要）之可言；故原告提起此種預防性的（將來的）消極的給付之訴，必須具有一定之權利，其權利有受侵害之虞，始具備「請求不作為」之請求權基礎，否則逕提起行政訴訟，即於法無據，鈞院96年訴字第03797號判決亦有著。
⒌依前開實務見解，原告原則上不得依行政訴訟法第8條第1項
規定，請求行政法院預先判命行政機關不得作成某種行政處分，且原告依行政訴訟法第8條第1項規定提起預防性不作為訴訟，應具體敘明其公法上請求權基礎為何，甚為灼然。然查，本件原告起訴之第一項及第二項聲明，顯係請求鈞院預先判命行政機關不得作成某種行政處分，其已於法不合。又遍觀原告起訴狀內容，均未敘明其請求權依據為何？則原告提起本件預防性不作為訴訟是否具權利保護必要，亦非無疑。
⒍被告臺北市政府從未依消費者保護法第36條或其他地方自治
條例規定，命原告或其分公司限期改善與消費者間關於定型化契約之條款：
①經查原告所提原證3之函文，全部之發文機關均為「臺北市
體育處」而非被告臺北市政府，且函文主旨為「轉知行政院體育委員會101年6月6日體委設字第10100145763號令發布修正『健身中心定型化契約應記載及不得記載事項』，請查照」；說明內容則為「一、依據行政院體育委員會101年6月6日體委設字第10100145763號函辦理。二、請貴公司於文到後儘速依旨揭規定修改現行定型化契約內容，並於文到三十日內將修正後之定型化契約送本處審查。如貴公司對於旨揭法規內容有問題者，請至行政院體育委員會詢問。」。
②由原證3之函文可知，作成該函文機關並非被告臺北市政府
，且無論函文主旨及說明內容均未援引消費者保護法第36條或其他地方自治條例規定，命原告或其分公司限期改善與消費者間關於定型化契約之條款，則原告本件聲明第一項請求鈞院命被告不得「再」依消費者保護法第36條或其他地方自治條例規定發函云云，實難辭無違誤。
⒎臺北市體育處101年6月14日函，係依法作成之行政處分，原
若有不服，自應依循訴願及撤銷訴訟等程序救濟，而不得提起本件預防性不作為訴訟；退步而言，該函縱非行政處分，原告亦欠缺提起預防性不作為訴訟之權利保護必要：
①經查中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約
應記載或不得記載之事項。企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核，消費者保護法第17條第1項及第3項定有明文。而企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關依第17條第3項規定所為之調查者，處新臺幣3萬元以上30萬元以下罰鍰，並得連續處罰，同法第57條亦有明定。另本法所稱主管機關，在中央為目的事業主管機關，在直轄市為直轄市政府。該自治條例所稱主管機關為臺北市政府（以下簡稱市政府），執行機關為市政府所屬各目的事業主管機關，此參消費者保護法第6條及臺北市消費者保護自治條例第2條之規定亦明。
②又行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第
三人提供必要之文書、資料或物品，行政程序法第40條亦有明定。
③陳敏大法官於其「行政法總論」一書中曾指出：行政機關尚
未作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，為「準備行為」。準備行為本身如可強制執，或係對行政程序當事人以外之第三人為之，已超越作成決定之準備，對人民實體法之法律地位產生獨立之規制效果，則為行政處分，可獨立對之提起行政爭訟。其並進一步舉出實例：為核定所得稅納稅義務人之所得額及應納稅額，稽徵機關有時須調閱納稅義務人或其交易對象之帳簿、文件。．．．．納稅義務人，依所得稅法第83條第1項規定：「稽徵機關進行調查時，納稅義務人應提示有關證明所得之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」，惟另依同法第107條第1項：「納稅義務人違反第83條規定，不按規定時間送各種帳簿、文據者，稽徵機關處以一千五百元以下之罰鍰。」。因此，所得稅稽徵機關要求納稅義務人提示帳簿、文據，已在核課所得稅之決定外，另行設定負擔，應具有行政處分之性質，納稅義務人得對之爭訟。
④如前所述，臺北市體育處依消費者保護法第17條第3項及行
政程序法第40條之規定，請原告提供修改後之定型化契約以便查核，若原告拒不配合時，將遭致消費者保護法第57條規定之罰鍰處分，顯然臺北市體育處101年6月14日函，已對於原告實體法之法律地位產生獨立之規制效果，依前開陳敏大法官之見解，臺北市體育處101年6月14日函已成為行政處分，原告若對之不服，自得提起訴願或撤銷訴訟救濟，並得以聲請停止執行作為暫時權利保護之手段。迺原告在有其他訴訟類型可資救濟之情形下，率爾提起本件預防性不作為訴訟，顯然欠缺權利保護必要。
⑤退步而言，縱認臺北市體育處101年6月14日函並非行政處分
，然依前引實務見解，就行政處分以外之單純高權行為或事實行為，作為預防性不作為之訴的對象，亦須嚴格審查「權利保護必要」之條件，始得允許。本件原告若認其法律上無依臺北市體育處101年6月14日函提供修改後定型化契約予臺北市體育處審核之義務，亦得依行政訴訟法第6條第1項之規定，提起確認公法上法律關係存否之訴訟，並以聲請假處分作為暫時權利保護之手段，且依前開消費者保護法第17條第3項、同法第57條及行政程序法第40條之規定，原告確有提供定型化契約予主管機關查核之義務，於此其情形下，原告提起本件預防性不作為訴訟，亦欠缺權利保護必要。
⒏本件臺北市體育處101年6月14日函，根本不涉及消費者保護
法第36條規定，且臺北市消費者保護自治條例第8條及第38條並非無效，被告或其授權之執行機關仍得依該等規定處理：
①本件根本不涉及消費者保護法第36條規定：
A.如前所述，本件臺北市體育處向原告寄發原證3之函文係請原告提出修正後之定型化契約供查核，然原告至今均未予提出，被告或其授權執行機關根本尚未有機會查核原告定型化契約內容有無修正以及為如何之修正，自不至於亦無從限期命原告改正定型化契約內容。易言之，依原證3函文所示，目前尚處於被告或授權執行機關擬查核原告定型化契約之階段，與原告本件訴之聲明所稱「限期改善(正)定型化契約內容」根本無關，原告並不至於因臺北市體育處101年6月14日函，即有遭致被告或授權執行機關立即命限期改正定型化契約內容或因逾期未改正內容而遭致罰鍰處分之法律上危險，原告提起本件預防性不作為訴訟，顯然欠缺權利保護必要。
B.又縱使原告提出之定型化契約內容經被告或授權執行機關查核後發現不符行政院體育委員會公告之應記載及不得記載事項，被告或授權執行機關亦不至於援引消費者保護法第36條規定命原告限期改正，本件與消費者保護法第36條規定根本無涉，原告毫無遭受被告或授權執行機關依消費者保護法第36條規定限期命其改正定型化契約內容之法律上危險，則其起訴聲明中涉及消費者保護法第36條規定部分之請求，顯屬無理。
②臺北市消費者保護自治條例第8條及第38條並非無效，被告或其授權之執行機關仍得依該等規定處理：
A.「直轄市消費者保護」依地方制度法第18條第7款第4目明定為直轄市自治事項，則依同法第2條第2款規定，被告就臺北市消費者保護得自行立法並執行之。從而，就消費者保護事項而言，乃屬中央與地方共同立法事項。
B.依學者陳清秀之見解，中央與地方之共同立法事項中央法律雖有優先立法權，但就法律所規範同一事項，不表示地方自治團體即毫無立法空間，在某些行政領域尤其地方自治事項，為尊重地方自治權，因此地方自治團體所進行之立法，即令嚴於國家法律，亦應將此時國家法律視為全國最低基準的規範，而容許自治立法作更高程度的規範，且不將自治立法解為與之牴觸而無效。亦即於此情形，承認中央與地方均享「平行的立法權」，中央只就最低基準的要求作全國性統一規律，而地方則就其地域的特殊需求作較高基準的「特別規範」，二者並不衝突。
C.消費者保護法第17條固無規定企業經營者之定型化契約內容經查核與公告之應記載及不得記載事項不符時，主管機關得限期命其改正。然如前所述，依消費者保護法第17條第3項及同法第57條之規定，企業經營者僅係單純拒絕、規避或阻撓主管機關對於其定型化契缺之查核，即得處以罰鍰，則依舉輕明重之法理，企業經營者之定型化契約經主管機關查核後與公告之應記載及不得記載事項不符時，主管機關自得限期命其改正，並於其不依期限改正時，處以罰鍰。且此等就定型化契約內容限期改正之規定，亦與保護消費者權益、促進國民消費生活安全及提昇國民消費生活品質等消費者保護法之立法目的相符(消費者保護法第1條規定參照)。
D.依上所述，被告於臺北市消費者保護自治條例第8條及第38條有關企業經營者使用定型化契約違反中央主管機關公告之應記載及不得記載事項時，應命其限期改正，並於逾期不改正時處以罰鍰之規定，應解為係被告就地方自治事項、本於地方自治權所為高於中央立法基準並符合中央立法目的之特殊規範，基於尊重地方自治權之立場，自不得因消費者保護法第17條或其後之罰則無相關規定內容，即認臺北市消費者保護自治條例第8條及第38條規定牴觸消費者保護法而無效，其理甚明。
E.臺北市消費者保護自治條例第8條及第38條規定既屬有效，則被告或授權執行機關於原告該當該等規定之要件時依該等該規定處置，自無違法侵害原告權益之可言，從而，原告提起本件預防性不作為訴訟，請求鈞院命被告不得依前開自治條例相關規定處置，自屬無理。
⒐被告或授權執行機關縱依臺北市消費者保護自治條例第8條
及第38條規定處以原告罰鍰，其金額亦僅數萬餘元，難謂將對原告有發生重大損害之虞，原告提起本件預防性不作為訴訟，顯然欠缺權利保護要件：
①最高行政法院96年度裁字第2183號裁定曾明示：提起此種訴
訟(按：即預防性不作為訴訟)，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限。查本件抗告人於原審訴稱：相對人臺北市監理處不得再重複向其徵收汽車燃料使用費云云，核其性質，係提起預為請求判命相對人不得再作成徵收汽車燃料使用費之行政處分，屬預防性不作為訴訟。惟相對人臺北監理處縱日後對抗告人作成課徵汽車燃料使用費之行政處分，其金額亦僅萬餘元，難謂將對抗告人有發生重大損害之虞。揆諸上述說明，抗告人提起預防性不作為訴訟，顯然欠缺權利保護要件。
②按臺北市消費者保護自治條例第38條規定，企業經營者違反
第8條規定時，得處2萬元以上10萬元以下罰鍰，顯見原告因被告或授權執行機關依臺北市消費者保護自治條例第8條及第38條規定處以原告罰鍰時，其金額亦僅數萬餘元，揆諸前開最高行政法院見解，難謂將對原告有發生重大損害之虞，則原告提起本件預防性不作為訴訟，顯然欠缺權利保護要件。
㈡參照消費者保護法修正草案增列第56條之1條，內容為「企
業經營者使用定型化契約違反中央主管機關依第17條第1項公告之應記載或不得記載事項者，除法律另有規定外，經主管機關命其限期改正而屆期不改正者，得處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰鍰，並得按次處罰」。此與現行臺北市消費者保護自治條例第8條及第38條有關企業經營者使用定型化契約違反中央主管機關公告之應記載及不得記載事項時，應命其限期改正，並於逾期不改正時處以罰鍰之規定，意旨相符，顯見此乃一立法之大趨勢，從而，應解為係被告就地方自治事項、本於地方自治權所為高於中央立法基準並符合中央立法目的之特殊規範，基於尊重地方自治權之立場，自不得因現行消費者保護法第17條或其後之罰則無相關規定內容，即認臺北市消費者保護自治條例第8條及第38條規定牴觸消費者保護法而無效，其理甚明。
㈢最高行政法院已於其100年度判字第1966號判決理由中明示：
①「按『下列各款為直轄市自治事項．．．：七、關於經濟服
務事項如下：．．．(四)直轄市消費者保護。』、『直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；．．．』、『．．．．直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。．．．前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣10萬元為限；並得規定連續處罰之。．．．』、『下列事項以自治條例定之：一、法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者。二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。三、關於地方自治團體及所營事業機構之組織者。四、其他重要事項，經地方立法機關議決應以自治條例定之者。』地方制度法第18條第7款第4目、第25條、第26條、第28條分別定有明文。是直轄市得就其自治事項範圍內，經地方立法機關即直轄市議會通過自治條例，對於違反地方自治事項之行政法上義務者，規定處以最高額10萬元以下之罰鍰或其他種類之行政罰，並得規定連續處罰，而剝奪或限制直轄市居民之權利。」；「次按消保法第2條第7款、第9款及第17條第1項規定：『本法所用名詞定義如下：一、．．
．．．七、定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。．．．．九、定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。』、『中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。』於該第17條立法說明：『對於部分重要行業使用之定型化契約，有加強行政管理之必要，爰於本條立法授權行政機關得依其裁量，規定定型化契約應記載或不得記載之事項。』是內政部據該第17條第1項授權公告訂定預售屋定型化契約記載事項，核屬法規命令，企業經營者於預售屋買賣使用定型化契約時，應受拘束。而消保法對於企業經營者所擬定之預售屋定型化契約違反中央主管機關公告規定之『應記載或不得記載之事項』時，雖無相關之罰則規定，惟並無禁止地方自治團體依法定程序制定自治條例予以裁罰之意旨；依地方制度法第18條第7款第4目規定，直轄市之消費者保護，既屬直轄市之自治事項，則被上訴人為保護消費者權益，促進消費生活安全，提昇消費生活品質，制定北市消保自治條例，並於該條例第8條、第38條第1項規定：
『企業經營者使用定型化契約者，不得違反中央主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項或審閱期間，執行機關並得隨時派員查核。違反者，應命其限期改正。』、『企業經營者違反第8條至第10條規定之1，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並得連續處罰。』針對企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告之預售屋定型化契約記載事項，規定應先通知其限期改正，逾期不改正者，則得處2萬元以上10萬元以下罰鍰，核屬就其自治事項考量地方需求，而對上揭違章行為，訂定裁處規範；所定罰鍰最高額10萬元復未逾越地方制度法第26條所定之罰鍰上限，自無牴觸消保法第17條規定，而不生地方制度法第30條第1項規定之無效事由。至消保法第17條第2項規定違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，係針對私法關係所為之規範；而消保法第57條於92年1月22日修正時，增列企業經營者不配合主管機關依同法第17條第3項查核之處罰，則係為確保主管機關行使調查權無礙，均與違反消保法第17條第1項規定者應否裁處行政罰乙事無涉。上訴人據該等規定主張立法者有意不對違反消保法第17條第1項規定者另施以行政罰，原判決認被上訴人所訂北市消保自治條例有關企業經營者於預售屋買賣使用定型化契約，違反中央主管機關公告之預售屋定型化契約記載事項之處罰規定，未牴觸消保法第17條第2項規定，無地方制度法第30條第1項規定適用，顯有判決適用法規不當之違背法令云云，顯係其一己之主觀推論，已無可採。」。
②依前開最高法院判決意旨，被告制訂之臺北市消費者保護自
治條例第8條及第38條顯屬有效，則被告或授權執行機關於原告該當該等規定之要件時依該等該規定處置，自無違法侵害原告權益之可言，從而，原告提起本件預防性不作為訴訟，請求鈞院命被告不得依前開自治條例相關規定處置，自屬無理。
㈣原告所引最高行政法院101年度判字第272號判決，係在論判
違反消費者保護法第19條第1項規定時，主管機關是否得依同法第33條及第36條處置之問題，而最高行政法院100年度判字第1966號判決內容，則係在論判企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關依該法第17條第1項規定公告之「應記載或不得記載之事項」時，消費者保護法雖無相關罰則規定，地方自治團體得否依法定程序制定自治條例予以裁罰之問題。且最高行政法院101年度判字第272號判決中，亦曾提及中央主管機關得擇定特定行業公告定型化契約之「應記載或不得記載之事項」，從而，企業經營者所擬定之定型化契約有違反中央主管機關公告規定之「應記載或不得記載之事項」時，依前開最高行政法院100年度判字第1966號判決意旨，地方自治團體自得依法定程序制定自治條例命業者限期改善或予以裁罰。顯見，前開最高行政法院兩判決之內容及意旨並不相同，亦互不衝突，更無原告所稱最高行政法院以其101年度判字第272號判決見解取代100年度判字第1966號判決見解之情形，原告所述實有誤解；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、被告新北市政府則以：㈠本案原告所提預防性不作為訴訟應無「權利保護之必要」：
⒈依據鈞院96年訴字第3797號判決：「．．．提起預防性不作
為訴訟。惟提起此種訴訟，須以『因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞』時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，『得期待以其他適當方法避免』者，不在此限。」，最高行政法院96年度裁字第2183號著有裁定。又關於「預防性不作為之訴」的容許性，依學者之說明，即人民可否訴請行政法院，判命被告機關未來不得作成可能損害其權利之行為？在德國，理論上故多傾向採肯定見解，但仍應分別情形以觀：如不作為性質為行政處分以外之行政作為，不妨類推適用民事訴訟之法理，原告提起不作為請求之訴時，不能單憑過去違反義務之事實，必須被告「將來有繼續侵害之虞」者，始認為有「權利保護之必要」。至於訴請不作為之性質為行政處分時，似應另當別論。蓋行政機關以行政處分作為行政上採取措施之手段，在制度上以存在各種機制：行政處分作成後有訴願及撤銷訴訟充當救濟途徑，在行政訴訟繫屬中或起訴前行政處分之相對人得聲請裁定停止執行等，原則上應認當事人不得任意聲請行政法院，預先判命行政機關不得作成某種行政處分，以免行政權之運作遭受過度之干預，但遇有特殊值得權利保護必要之情形，亦有例外允准之可能。
⒉行政法學者陳清秀教授之見解認為：在德國學說上，在行政
處分的不作為訴訟，原告如僅單純擔心權利侵害，尚不具備權利保護之必要。而必須有特別的(適格)權利保護必要，例如行政機關在發布行政處分之前以及在提起撤銷訴訟之前，即已因法院判決而負有義務不得作為所意圖的行政處分。如果對於原告而言，已「無期待可能性」去期待嗣後直到產生權利侵害才給予事後救濟時，即可認為有此種特別的權利保護必要。
⒊消費者保護法第17條第1項規定：「中央主管機關得選擇特
定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」、新北市消費者保護自治條例第5條第1項規定：「企業經營者使用之定型化契約，應符合誠實信用與平等互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理。」、同自治條例第32條規定：「企業經營者違反第5條第1項、第2項規定者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」。
⒋司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書：「法律規範保
障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」。經查消費者保護法第17條及新北市消費者保護自治條例第5條規定，其立法目的係為保障消費者權益無疑，立法者課與企業經營者與消費者間所訂定之定型化契約有必須符合中央主管機關所訂定之「定型化契約應記載及不得記載事項」之義務。前揭消費者保護法第17條及新北市消費者保護自治條例第5條規定，立法目的非為企業經營者之權益而制定，依據新保護規範理論，本案原告並無權利保護之必要。
⒌被告新北市政府101年6月14日函，係依據行政院體育委員會
於101年6月6日所發布之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」，建請原告逐項檢視其所擬定之定型化契約是否符合行政院體育委員會101年6月6日令修正發布之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」，該函性質上僅為事實行為，並未發生任何法律上之效果，若原告與消費者所使用之定型化契約，已符合前揭行政院體育委員會所公告「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」，則可預見被告將不至依據消費者保護法及地方自治條例，命原告改善或處以其罰鍰處分。此外，依據前揭行政法學者陳清秀教授之見解，原告如僅單純擔心權利侵害，尚不具備權利保護之必要。而必須有特別的權利保護必要之要件存在，如行政機關在發布行政處分之前以及在提起撤銷訴訟之前，即已因法院判決而負有義務不得作為所意圖的行政處分。惟迄今最高行政法院未有判決，判命被告負有義務不得命原告改善其定型化契約或處以其任何不利益，故原告自無權利保護之必要。⒍原告訴之聲明係禁止被告不得依據消費者保護法第36條及新
北市消費者保護自治條例規定，命原告公司或其分公司限期改善處分與消費者間關於定型化契約之命令及對原告公司或其分公司作成任何罰鍰處分。經查行政處分之救濟，於處分作成後有訴願及撤銷訴訟充當救濟途徑，在行政訴訟繫屬中或起訴前行政處分之相對人得聲請裁定停止執行等。原告若受有不利益行政處分，應循訴願及撤銷訴訟之救濟途徑，若可任由原告隨意聲請行政法院，預先判命行政機關不得作成某種行政處分，恐將使行政權之運作遭受過度之干預，而有違權力分立之虞。綜合上述，依原告所訴之內容，無權利保護之必要。
㈡「消費者保護」工作依據地方制度法第18條規定，為被告「自治事項」：
⒈地方制度法第18條第規定：「下列各款為直轄市自治事項：
七、關於經濟服務事項如下：（一）直轄市農、林、漁、牧業之輔導及管理。（二）直轄市自然保育。（三）直轄市工商輔導及管理。（四）直轄市消費者保護。」。
⒉被告為保護消費者權益，促進消費生活安全，提昇消費生活
品質，特制定新北市消費者保護自治條例，並經新北市議會三讀通過；新北市消費者保護自治條例依地方制度法第32條第3項規定已於101年4月27日公布，並於0月00日生效。經查「消費者保護」為被告地方自治事項，受有憲法制度性保障。新北市消費者保護自治條例係依據地方制度法所制定，並經公布生效，消費者保護法並非新北市消費者保護自治條例之母法，被告就「消費者保護之地方自治事項」適用新北市消費者保護自治條例，行使公權力，並無牴觸消費者保護法之虞，合先陳明。
⒊就企業經營者與消費者所簽訂定型化契約依消費者保護法第
17條及新北市消費者保護自治條例第5條規定，被告得隨時派員查核企業經營者與消費者所使用定型化契約，是否符合中央主管機關所發布之「定型化契約應記載及不得記載事項」，並依消費者保護法第17條第2項規定，違反本條第1項規定中央主管機關所公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。若原告明知與消費者所使用之定型化契約條款與行政院體育委員會所公告「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」不符，該牴觸條款依消費者保護法第17條第2項之規定係無效。惟原告依然漠視消費者權益，憑藉其經濟上優勢之地位，以無效的定型化契約條款限制消費者權益，如此一來恐將衍生相當之消費糾紛，並造成司法資源無謂之耗費。被告基於地方自治權限，依據消費者保護法及新北市消費者保護自治條例之規定，有監督企業經營者與消費者所簽訂定型化契約之權責，以維護消費者權益，並預先避免無謂的消費糾紛發生，原告不願履行依法所應負之義務，卻以訴訟方式要求被告不得為消費者保護工作，已經侵害被告地方自治權限；並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告新竹市政府則以：㈠法務部95年9月21日法律字第0950035512號函（以下簡稱法
務部95年9月21日函）對消保法第17條第1項所定「授權中央主管機關公告定型化契約記載事項」屬行政程序法所稱「法規命令」解釋有案。企業經營者使用定型化契約時自應受拘束。雖消保法就違反應記載或不得記載事項並無行政罰配收行政管理之效。但不表示企業經營者可以恣意而為，若企業經營者套，難使用之定型化契約明顯違反「法規命令」，且具有市場上之特殊地位，並有多數消費者受害之事實，則企業經營者的定型化契約行為就已不純然是單純契約行為，應是一種積極侵害的行為，造成消費者生命、身體、健康或財產損害，或有損害之虞。地方主管機關自可依消保法第33條規定進行調查，調查後發現確有造成消費者權益損害之事實或損害之虞，主管機關自可依消保法第36條應命業者限期改善、回收或銷毀。
㈡地方主管機關依消保法第33條規定認為企業經營者提供之商
品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，應進行調查。其中服務包括訂約的服務亦即訂定定型化契約的服務內容。調查後發現確有造成消費者權益受損或損害之虞，是屬行政機關的專業裁量判斷，應不受司法審查。地方主管機關依法基於權責命企業經營者就違法之行為限期改善，是屬行政程序法所為之裁量的行政處分。
㈢行政院體委會98年3月13日體委設字第09800053281號令（以
下簡稱體委會98年3月13日令），有關健身中心定型化契約應記載及不得記載事項面對健身業者動輒無預警倒閉、合併、甚至為競爭無限制招募會員，造成品質低落，同時解約不遵守應記載事項規定，應訂定條款不明確，常有消費者在不知情狀況下遭到提告，因此必須全面檢視併修正該應記載及不得記載事項。經多次修正會議後，體委會101年6月6日令，公告實施現行健身中心應遵守之定型化契約範本暨應記載及不得記載事項。
㈣經查在被告所轄區域經營健身中心服務業者有3家，其中原
告為最大業者，市占率估計約為80%，實具有獨占性質。依公平交易法第10條第2、4款的規定，獨占之事業，不得為對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更；不得為其他濫用市場地位之行為。因此原告有特別遵守法律之義務，對於消費者保護之法令有知悉遵守的義務，更不得違反保護消費者之法律，及該法律第17條所定之定型化契約範本及其應記載事項或不得記載事項，若違反，視為有意侵害消費者權益之侵權行為。
㈤如前所述，原告為獨占事業，其意義為消費者除非不做室內
健身服務；一旦選擇健身服務，幾乎等同喪失契約自由權利，因為原告所訂的定型化契約有諸多地方違反行政院體委會依消保法第17條所定之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」，等同違反保護他人之法律，致生損害於他人者，構成民法第184條第2項規定之侵權行為。
㈥被告自100年元月起陸續接獲消費者申訴原告定型化契約之
不合理，至100年10月被告命原告限期改善前已有13件，100年11月迄今又接獲17件之申訴案件，其中多是因原告定型化契約有諸多陷阱及不合理之處。尤有甚者，消費者聲明中途解約除需支付懲罰性違約金6千元外，尚需被扣2個月的月費，若消費者不從，則原告不視其解約或不同意解約而依消費者當初所簽之預付扣款同意書繼續扣款，此等以獨占事業的優勢行為，巧取豪奪，與強盜何異。其約定行為當然構成消保法第36條規定，企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者。
㈦如前所述，原告為健身服務獨占事業，消費者幾無選擇契約
自由，更何冀言契約內容自由。依被告調查原告定型化契約條款，其以巧妙之文字逼使消費者拋棄審閱期間與審閱權，消費者一旦簽約之後將任由原告宰割，包括前述的消費者中途解約聲明之效力是由原告決定之不公平、合約期間以外還有個存續期間為10年，若消費者沒有提出或怠於提出終止，原告可依授權扣款書繼續扣款至十年、會員資格不可轉讓、個人教練課程不能退費等等。此種透過訂約行為宰割消費者，就當然是違背保護他人之法律，致生損害於消費者。這樣的契約簽定行為的「服務」，是一種積極性的侵權行為，如同獵人設陷阱捕獲獵物，獵物的途徑為獵人所熟知，獵物猶如甕中之鱉。原告是那位掌握整個健身服務事業的獵人，消費者猶如原告之獵物。被告當然認為確有損害消費者之財產利益，依消保法第33條規定為調查後，引用消保法第36條規定，命原告限期改善，自屬當然。
㈧退步言，原告獵人取獵物的行為，已然跨越單純定型化契約
審查的問題，而是一種積極性侵害行為的構成認定，此種認定應屬行政機關的行政裁量範圍，而非司法審查，因是之故，被告所為之行政處分自屬妥適無疑；並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、本件兩造之爭點厥為原告得否提起本件預防性不作為之給付訴訟？本院之判斷如下：
㈠茲原告以新北市政府100年7月11日處分書、新竹市政府100
年10月27日函及被告臺北市政府101年6月14日通知（按：實係臺北市體育處101年6月14日函）、新北市政府101年6月14日通知等件，適用法律顯然錯誤，並對於消費者保護法賦予主管機關行使行政管制權力之方式，存有重大誤解，屬違法且顯然不當，為保障原告商譽及營業利益，有提起預防性不作為訴訟之必要為由，向本院提起本件行政訴訟。
㈡經查本件原告基於行政訴訟法第8條第1項之規定，請求被告
作成行政處分以外之其他非財產上之給付－「一、被告不得再依據消費者保護法第36條或其他地方自治條例規定，作成命原告或其分公司限期改善與消費者間關於定型化契約條款之行政處分。二、被告不得以原告或其分公司違反主管機關依消費者保護法第36條或地方自治條例規定所為上開第一項之命令為理由，對原告或其分公司作成任何罰鍰處分。」（即要求被告不為一定行為或處分），亦即學理上所謂之「預防性不作為訴訟」（依原告主張），究其法律關係為公法上給付訴訟，是本件自應就被告是否負有何公法上不為一定行為或處分之義務抑原告具有何公法上之給付請求權此項加以審酌。
⑴合先就關於行政訴訟法第8條第1項規定部分，析述如下：
A.按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」，行政訴訟法第8條定有明文。
B.第以行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付；惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他訴訟類型，特別係以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許當事人逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性而須遵守之「訴願前置主義」；如此一來，原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域，當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。（我國實務上，對於提起一般公法上給付訴訟，以原告有該給付之請求權為其前提要件《最高行政法院97年判字第822號判決參照》）。
C.職是，此類訴訟以原告對於行政機關享有請求作成負擔之行政處分或不得作成負擔的行政處分或不得作成行政處分之法律上請求權為前提；至人民對行政機關職務之執行，如僅係享有反射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上之請求權存在。又上開規定雖未明定權利或法律上利益受損害為條件，然自行政訴訟法第8條第2項前段「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。」規定以觀，是就應為行政處分所提之給付訴訟，須符合同法第4條規定提起撤銷之訴要件，始能併為請求，而該第4條規定以「人民對行政處分認為損害其權利或法律上之利益」為前提，則同法第8條第1項雖未將「權利或法律上利益受損害」明定為構成要件，惟解釋上應以此為要件，合先敘明。
⑵次就「預防性不作為訴訟」部分闡述如下：
A.按「．．．本件抗告人於原審起訴主張：相對人臺北市監理處不得再重複向其徵收汽車燃料使用費云云，核其性質，係提起預防性不作為訴訟。惟此項訴訟，是否為我國行政訴訟法所容認，我國學界見解不一，但從憲法保障人民之訴訟性，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學界通說，均採肯定等觀點，應採肯定見解，認為對行政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益以得依行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟，須以『因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞』時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，『得期待以其他適當方法避免』者，不在此限。．．．」，最高行政法院96年度裁字第2183號著有裁定。
B.本院96年度訴字3797號判決亦認：「．．．又關於『預防性不作為之訴』的容許性，依學者之說明，即人民可否訴請行政法院，判命被告機關未來不得作成可能損害其權利之行為？在德國，理論上故多傾向採肯定見解，但仍應分別情形以觀：如不作為性質為行政處分以外之行政作為，不妨類推適用民事訴訟之法理，原告提起不作為請求之訴時，不能單憑過去違反義務之事實，必須被告『將來有繼續侵害之虞』者，始認為有『權利保護之必要』；至於訴請不作為之性質為行政處分時，似應另當別論。蓋行政機關以行政處分作為行政上採取措施之手段，在制度上以存在各種機制：行政處分作成後有訴願及撤銷訴訟充當救濟途徑，在行政訴訟繫屬中或起訴前行政處分之相對人得聲請裁定停止執行等，原則上應認當事人不得任意聲請行政法院，預先判命行政機關不得作成某種行政處分，以免行政權之運作遭受過度之干預，但遇有特殊值得權利保護必要之情形，亦有例外允准之可能。所謂例外允准之尺度為何？德國學者乃從聯邦行政法院之一項判例中獲致結論：須當事人已無從期待循現行行政訴訟程序之其他訴訟類型，維護其權利保護之利益，始屬相當，故亦稱為無期待可能之條款理論。．．．至於專就行政處分以外之單純高權行為或事實行為，作為預防性不作為之訴的對象，則在嚴其『權利保護必要』之條件下，應予允許（參閱吳庚，行政爭訟法論，三民書局，94年5月修訂第3版、頁135至137）。由上觀之，不論依實務或學說之見解，當事人須具備『權利保護必要』之要件，始得提起預防性不作為之訴；且當事人須具有請求權基礎，始有權利保護（必要）之可言；故原告提起此種預防性的（將來的）消極的給付之訴，必須具有一定之權利，其權利有受侵害之虞，始具備『請求不作為』之請求權基礎，否則逕提起行政訴訟，即於法無據。．．．」等語。
C.由是以觀，「預防性不作為訴訟」，依行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學界通說，均採肯定見解，認為當事人對行政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益，得依行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟；惟提起此種訴訟，須以因行政機關之作為對其有發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限（最高行政法院96年度裁字第2183號裁定參照）。
⑶又自主觀公權利之法理論之：
A.按所謂的「保護規範理論」或稱「保護目的理論」，其意義為「系爭法規之目的，乃（主要或附帶）保護特定人之利益，而非僅促進公益者」，亦即是否具有主觀公權利，應從法律規範保障之目的為何來探求；如法規之規範目的在於保障個人權益，固無疑義，如法規之目的係為公共利益而存在，但就法規之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人可據此而主張主觀公權利。
B.實務上，司法院大法官會議釋字第469號解釋亦採取上開見解，其解釋理由書指出：「至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟」，即保護一般公眾之法律，有無保障特定人之意旨，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷。
C.是以，為了判斷人民對於特定利益是否享有請求權－亦即系爭利益係人民之公權利或僅屬反射利益，必須從賦予利益之相關法規著手。易言之，該法規是否給予人民就特定利益，擁有請求實現之權利，保護規範由此而生。
D.從而，就本件言，原告對被告是否具有公法上之請求權，抑或其所享有者僅係「反射利益」（甚或原告僅係「單純擔心權利侵害」），自應就其主張之法律規定探求之。
⑷本件雖經原告基於行政訴訟法第8條第1項之規定，請求被告
作成行政處分以外之其他非財產上之給付（即要求被告不為一定行為或處分），亦即學理上所謂之「預防性不作為訴訟」（依原告主張），然實際情形為被告3行政機關皆尚未依消費者保護法第36條規定命原告或其分公司限期改善或作成罰鍰處分，分別說明如下：
①被告臺北市政府答辯其根本就沒有原告所稱依消費者保護法
第36條規定，對之命限期改善或作成罰鍰處分之行為，臺北市體育處101年6月14日函（見原證3）僅將體委會101年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」轉知原告，並請原告提出其與消費者簽訂之定型化契約供被告臺北市政府審查而已，惟原告迄未提出定型化契約供查；②被告新北市政府亦以101年6月14日函，檢附前開體委會101
年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」修正條文，請原告逐項檢視修正已擬定之定型化契約，並列為消費者保護查核重點；至被告新北市政府100年7月11日處分書（見原證1），核其作成日期係在體委會101年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」之前，且該處分書係認原告所提「個人教練課程合約書」定型化契約書之契約條款，限制消費者不可轉讓或退費，違反健身中心定型化契約應記載及不得記載事項中應記載事項第6條第1項、不得記載事項第9條之規定，而有消費者保護法第36條所規定之損害消費者財產之虞等語，命原告自該處分書送達之日起，『應即改善違法行為』而已，並未對原告為罰鍰處分；③被告新竹市政府100年10月27日函（見原證2），雖依消費者
保護法第36條規定命原告限期改善，但尚未對原告作出罰鍰處分。
⑸茲原告主張其公法上之請求權為消費者保護法第36條或地方
自治條例（即「台北市消費者保護自治條例」及「新北市消費者保護自治條例」等自治條例）規定，惟查該等法規並無得「直接」行使之給付請求權規定，殊無從資為本件「預防性不作為訴訟」請求之依據，爰陳述如下：
①第以，為判斷人民對於特定利益是否享有請求權－亦即系爭
利益係人民之公權利或僅屬反射利益，必須從賦予利益之相關法規著手；就本件言，原告對被告是否具有公法上之請求權，抑或其所享有者僅係「反射利益」（甚或原告僅係「單純擔心權利侵害」），自應就其主張之法律規定探求之，業如前述。
②先自消費者保護法規定以觀：
A.按「直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施」，消費者保護法第36條定有明文。
B.究之上開條文，其立法意旨由消費者保護法草案總說明「．．．我國對於消費者之保護，一向本於憲法保障人民生存權及財產權之旨，致力於消費者保護工作，並制定如食品衛生管理法．．．等保護消費者之法律，復於民國76年1月先行實施消費者保護方案，更以該方案實施之經驗，作為制定消費者保護法之重要參據。茲以該方案實施已逾一年，各界認有儘速制定消費者保護法之必要，爰參照先進國家立法體例，就保護消費者之一般原則，以及其他個別法律所未規定之事項，分別納入，擬具『消費者保護法』草案，期於完成立法程序後，據以實施，【以進一步保護消費者之權益，並維護正當廠商之發展。】本草案共分．．．．其規定要點如左：（一）明示政府為達本法保護消費者之目的．．．（七）規定主管機關對商品之監督責任及有危害或有危害之虞之商品之處理措施及程序。（第29條至第35條）（按：現行消費者保護法第36條為原消費者保護法草案第33條）」等字樣，即得以窺知係重在『保護消費者之權益』（並維護正當廠商之發展），而非重在『保護企業經營者之權益』，至為灼然。
C.又由消費者保護法草案，其中消費者保護法第33條（按：即現行消費者保護法第36條）「直轄市或縣（市）政府對於企經營者提供之商品或服務，經第29條（按：即現行消費者保護法第33條）之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應依情形命其限期改善、收回或銷毀，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。」之立法理由：「企業經營者提供之商品或服務有本條所定之情形，直轄市或縣（市）政府得命其為一定之行為或採取必要之措施。」，即可知其旨在責成企業經營者之責任，藉以保護消費者之權益，並非具有公法上原因發生之給付請求權之依據。是本件依原告起訴意旨，尚無以導衍出其對於被告機關有何公法上『不為一定行為或處分』之請求權，即堪以認定。
D.準此，消費者保護法第36條規定並未賦予人民就特定利益，擁有請求實現之權利，自非公法上之請求權，甚為顯然，況且欲提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，故原告所引上開條文並無得「直接」行使之給付請求權規定，殊無從資為本件請求之依據，所稱委無可採。
③再從地方自治條例（即「台北市消費者保護自治條例」及「新北市消費者保護自治條例」等自治條例）規定論之：
A.按「下列各款為直轄市自治事項：七、關於經濟服務事項如下：㈠直轄市農、林、漁、牧業之輔導及管理。㈡直轄市自然保育。㈢直轄市工商輔導及管理。㈣直轄市消費者保護。」，為地方制度法第18條所明定。是以，「消費者保護」工作，就被告臺北市政府、新北市政府言，乃渠等之「自治事項」，殆無疑義。
B.則被告臺北市政府、新北市政府為保護消費者權益、促進消費生活安全、提昇消費生活品質等，分別制定「臺北市消費者保護自治條例」、「新北市消費者保護自治條例」，並經三讀通過，依地方制度法第2條第2款規定，得自為立法並執行。
C.爰就地方自治立法權性質說明如后：Ⅰ按地方自治立法權依憲法第11章有其依據，且於地方制度法
第3者「地方自治」中特設第3節「自治法規」加以規範，已有其立法基礎。然地方自治立法權就自治事項得為何種程度及範圍之立法，地方制度法仍未給予完全之解答。易言之，就地方自治之本質理論，即其與國家法之關係，學說上有1、承認說；2、固有權說；3、制度保障說及4、人民主權說之分，若採固有權說及人民主權說之見解，地方自治立法權當然不可被剝奪；若採承認說之立場，則國家自可剝奪其立法權；而制度保障說對於自治立法權之保障則介於兩者之間。惟上開理論仍無法提供令人滿意之解答，本院認為在現制下，自治立法權即自治事項既由地方制度法所明定，則其範疇之界定，即應由實定法之解釋出發，而無法純由地方自治之本質直接導出。
Ⅱ從而，自治立法權之行使並非毫無限制，尤且甚者，最重要
係自治立法權不得侵國家法之界限，即不得侵越國家法之專管事項；再者，國家法與自治之關係，過去有所謂「法律先占理論」，即地方自治立法在如下場合被認為不牴觸國家法：1、國家法就某事項未制定規範者；2、就國家法規範之同一事項，自治立法基於不同目的而加以規範者；3、基於與國家法相同之管制目的，自治立法就不同事項設有規範者。換言之，若自治立法與國家法，在規範對象與目的兩者均相同之情況下，猶定有較高程度或較高基準之規範，或係超出國家法所委任之界限時，即屬侵犯法律先占領域，該自治立法應屬無效、違法。但「法律先占理論」已因不符時代潮流而被放棄，其替代性或修正之理論，即擺脫上開理論機械式的、形式之操作，而自實質面檢討中央與地方法律競合之關係。依「行政領域論」之主張，要求政府積極作為的「積極行政」領域及政府應盡可能自我抑制的「消極行政」領域，地方自治團體對於前者自得積極行使立法權，後者則反之。若依「國家法性質論」，則憲法本將地方自治行政之核心部分視為一種固有的自治事務，於此範圍內，國家法即令有所規範，亦應將之視為全國最低基準，而許自治立法得作更高程度之規範。易言之，國家法分為「規制限制法律」與「最低基準法律」，自治立法在牴觸前者時，會被解為違法無效。
Ⅲ又按「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級
自治團體自治條例牴觸者無效。」，為地方制度法第30條第1項所明定。準此，地方自治團體就其自治範圍內之專管事項擁有固有之自治立法權，並就地方與中央之共管事項，在不牴觸國家法之限度內擁有立法權；但由於自治立法亦為立法之一種，當然必須受到憲法及學理上限制立法權之一般原則（諸如比例原則、平等原則等）之限制，殆無疑義。且如不利益處分乃係地方自治就與國家法相同規範目的與對象，所為之更高程度之規範時，依前述之法律先占理論，似非所許，現雖未採行該理論，惟仍應檢討該自治立法所欲保護之法益、所規範行政領域之性質，與可能造成之人民權利損害，兩相權衡，方能判定該自治立法是否已達違誤之程度。蓋地方自治團體以間接國家行政機關之地位，若恣意立法採行措施，致人民權利自由受有相當程度之侵犯，自不符「合公益目的思考」之合憲性或正當性前提，於法上殊無贊同之理。
Ⅳ基此，在體委會以98年3月13日令釋示略以有關健身中心定
型化契約應記載及不得記載事項面對健身業者動輒無預警倒閉、合併、甚至為競爭無限制招募會員，造成品質低落，同時解約不遵守應記載事項規定，應訂定條款不明確，常有消費者在不知情狀況下遭到提告，因此必須全面檢視併修正該應記載及不得記載事項等語後，歷經多次修正會議，體委會方以101年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」，明確公告實施現行健身中心應遵守之定型化契約範本暨應記載及不得記載事項，至此，已明白揭示『中央法律之基礎原則』甚為清晰、確定。
Ⅴ經查，體委會乃原告所營事業即「健身事業」（俗稱「健身
中心」）之最高主管機關，是其本於職掌就權責範疇，以101年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」，既係就地方自治與國家法相同規範目的與對象為之，其規範自應視為「全國最低基準」，依前開國家法分為「規制限制法律」與「最低基準法律」，自治立法在牴觸前者時，會被解為違法無效之說明，則臺北市體育處以101年6月14日函、被告新北市政府以101年6月14日函，分別檢附前開體委會101年6月6日令發布修正之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」修正條文，或者轉知原告並請其提出其與消費者簽訂之定型化契約（臺北市體育處函部分），或請原告逐項檢視修正已擬定之定型化契約，並列為消費者保護查核重點（被告新北市政府函部分），均係對「全國一致性」中央法令之遵行，地方（即被告臺北市政府、新北市政府）既未透過自治條例作較為嚴格之規範要件或創設具有干預取向之限制，而造成各地異法、疊床架屋之歧異情形，自無違嚴格法律保留事項之範疇，所為轉知函件，於法要無不合，原告起訴泛言指摘，顯無理由。
Ⅵ再規制目的選定的適法性，須與規制手段合併考量，始能得
其要旨；換言之，目的審查不能抽離現實作抽象式的思維，規制目的若與規制手段不具合理的關聯性，即有構成「目的內涵不當聯結」的可能性。經查「消費者保護」工作，既屬被告臺北市政府、新北市政府之「自治事項」，則渠等分別制定之「臺北市消費者保護自治條例」、「新北市消費者保護自治條例」，苟無規制目的與規制手段失衡，致有違反憲法及學理上限制立法權之一般原則（諸如比例原則、平等原則等）情形，殊難認不符「合公益目的思考」之合憲性或正當性前提。故被告基於地方自治權限，依消費者保護法及自治條例之規定，有監督企業經營者與消費者所簽訂定型化契約之權責，以維護消費者權益，並避免無謂之消費糾紛發生，其立法並執行與國家法「規制限制法律」及「最低基準法律」無違之自治條例，即洵無違誤。
④本件原告雖稱其公法上之請求權之一為地方自治條例，惟並
未具體指出究係何指（例如「臺北市消費者保護自治條例」、「新北市消費者保護自治條例」何條文），其空言泛稱，本有可議；且「消費者保護」工作，乃被告臺北市政府、新北市政府之「自治事項」，渠等分別制定之「臺北市消費者保護自治條例」、「新北市消費者保護自治條例」，關於「直轄市消費者保護」部分之規制，或屬與消費者有關之權益，或為促進消費生活安全，或為提昇消費生活品質等，依前揭保護規範理論及司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書，該等條文規定均未給予人民就特定利益，擁有請求實現之權利，自非公法上之請求權，甚為灼然，遑論欲提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，原告空稱地方自治條例為其公法上之請求權依據，顯忽略該條例並無得「直接」行使之給付請求權規定，自無從資為本件請求之依據，所稱殊無足取。
⑤故本件原告對被告請求不為一定行為或處分，即禁止被告再
依據消費者保護法第36條或其他地方自治條例規定，作成命原告或其分公司限期改善與消費者間關於定型化契約條款之行政處分，暨禁止被告以原告或其分公司違反主管機關依消費者保護法第36條或地方自治條例規定所為上開之命令為理由，對原告或其分公司作成任何罰鍰處分，顯無公法上之給付請求權甚明，其主張為無理由，應予駁回。
⑹至兩造其餘之主張，諸如原告主張縱其定型化契約有違法，
被告新北市政府、新竹市政府亦祇能依消費者保護法第17條第3項規定派員查核，而不可依同法第36條規定命原告限期改善等語；被告臺北市政府稱臺北市體育處101年6月14日函，根本不涉及消費者保護法第36條規定，且「臺北市消費者保護自治條例」第8條及第38條並非無效，其或其授權之執行機關仍得依該等規定處理等語；被告新北市政府則辯以其101年6月14日函，性質上僅為事實行為，並未發生任何法律上之效果，又依消費者保護法第17條第2項規定，健身中心業者違反主管機關體委會公告之定型化契約應記載或不得記載之事項，該定型化契約條款無效，依同條第3項規定，主管機關《在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府》得隨時派員查核等語；又被告新竹市政府主張原告所訂的定型化契約有諸多地方違反行政院體委會依消費者保護法第17條所定之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」，等同違反保護他人之法律，致生損害於他人者，構成民法第184條第2項規定之侵權行為等語，因與本件公法上之給付訴訟，即學理上所謂之「預防性不作為訴訟」（依原告主張），被告究有無公法上不為一定行為或處分之義務抑原告是否有公法上之給付請求權係屬二事，均與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，附此陳明。
綜上所述，本件原告依行政訴訟法第8條第1項之規定，向本院提起「預防性不作為訴訟」（依原告主張之名詞）之給付訴訟，請求被告不為一定行為或處分（見原告訴之聲明所載），揆諸首揭『一般給付訴訟』之規定及上開說明，為無理由，應予駁回。另兩造其餘學理上及實體法上之陳述暨主張，因與本件判決結果不生影響，即無再予究明之必要，爰不予一一審理、斟酌，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 林 育 如
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
書記官 劉 育 伶