臺北高等行政法院判決
101年度訴字第126號101年5月3日辯論終結原 告 群益金鼎證券股份有限公司代 表 人 劉敬村（董事長）訴訟代理人 蔡朝安 律師
鍾典晏 律師複 代理人 黃詠婕 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心（局長）訴訟代理人 許瓊尹上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
0 年11月17日台財訴字第10000364430 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告之代表人為陳金鑑，嗣變更為吳自心，並由吳自心承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告與金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券）於100年3 月9 日決議通過合併案，合併基準日為100 年5 月2 日，合併後金鼎證券為消滅公司，原告為存續公司。金鼎證券93年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額新臺幣（下同）466,608,425,066 元、各項耗竭及攤提27,812,284元及停徵之證券、期貨交易所得負299,191,398 元，經被告分別核定為468,671,705,066 元、12,442,074元及負372,029,759 元，併同其餘調整，補徵應納稅額520,954,376 元；92年度未分配盈餘申報，原列報項次5 「其他」0 元及未分配盈餘589,017,018 元，經被告分別核定為86,476,300元及672,179,566 元，應補稅額8,316,254 元。金鼎證券不服，申請復查，嗣由原告承受復查，經被告以100 年6 月10日財北國稅法一字第1000207700號復查決定：「ㄧ、93年度營利事業所得稅：復查駁回。二、92年度未分配盈餘：追減項次5 『其他』…86,476,300元。」；原告就金鼎證券93年度營利事業所得稅之各項耗竭及攤提、營業收入（認購權證自留額）、停徵之證券、期貨交易所得（避險部位出售損益）及發行認購權證之費用部分，猶表不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分有關各項耗竭及攤提、發
行認購權證自留額度、避險交易損失否准自權利金收入項下扣除以及否准任列發行認購權證費用部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張：㈠原處分及訴願決定否准認列金鼎證券93年度各項耗損及攤折15,370,210元部分，於法有違：
⒈營業讓與係屬企業併購之「併購」，依企業併購法第35
條規定，原告因併購所生之商譽，得於15年內平均攤銷，故被告否准認列，顯屬違法：
⑴按企業併購法第4條、第35條及第27 條規定可知，公
司合併、收購及分割者，皆屬本法所規範之「併購」，公司進行併購而產生商譽者，得依法攤銷。又公司依公司法第185 條第1 項第2 款及第3 款讓與或受讓營業或財產者，若以現金作為對價，即屬同法第4 條所稱之「收購」，從而，其因此所生之商譽自得依企業併購法第35條之規定於15年內為攤銷。
⑵次按最高行政法院100 年度判字第723 號判決意旨與
財務會計準則第25號公報（鈞院卷第44-45 頁，附件
3 ）規定，由於公司單獨購買一項或多項有形資產，其購買價格即應為該資產之公平市價，從而並無溢價之問題；然如購買之資產內容已經超過有形資產之範圍，而包含無形資產如員工、客戶、營業資料及相關技術者，若不將此等無形資產列帳，即無法允當表達企業價值，從而產生「商譽」之概念。惟因此等資產無法具體評價，故財務會計準則第25號公報即明定收購價格超過被收購營利事業可辨認淨資產之公平市價部分應列帳為商譽，以允當表達收購公司之價值。
⑶再按會計研究發展基金會97年3 月10日（97）基秘字
第074 號解釋函（鈞院卷第46-47 頁，附件4 ）函釋意旨，倘一公司收購另一家公司能經營管理之活動及資產組合，亦即收購另一家公司之「事業」，亦能適用財務會計準則公報第25號之規定，將收購成本超過公司所取得可辨認淨資產公平市價之部分列為商譽，得依法攤銷。
⑷經查，金鼎證券經營證券事業，為拓展業務需要，增
加公司獲利及提高市場占有率，於92年9 月30日、92年11月27日及93年6 月7 日，分別與富鴻證券股份有限公司（下稱富鴻證券）、豐銀證券股份有限公司（下稱豐銀證券）及榮盛證券股份有限公司（下稱榮盛證券）簽訂營業讓與契約（鈞院卷第108-113 頁，原證1 ），並受讓富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券經營據點之所有固定資產、設備及營業之權益在案。其中，金鼎證券以420 萬元為對價受讓富鴻證券現有場所之營業及其92年8 月31日以前所編製之財產明細表上所列之所有動產等固定資產及軟硬體設備、客戶、員工及營業資料、技術等；金鼎證券並以9000萬元為對價受讓豐銀證券之五福、和平、鳳山、崇德及土城等五家分公司現有場所之營業及其92年11月27日以前所編製之財產明細表上所列之所有動產等固定資產及軟硬體設備、客戶、員工及營業資料、技術等；金鼎證券更以6000萬元為對價受讓榮盛證券現有場所之營業及其93年3 月31日以前所編製之財產明細表上所列之所有動產等固定資產及軟硬體設備、客戶、員工及營業資料、技術等，此均有當事人間之營業讓與契約可參。嗣後，前開公司依公司法第185 條第1 項規定，讓與全部或主要之營業據點予金鼎證券，此由富鴻證券、榮盛證券讓與全部財產與金鼎公司後解散（鈞院卷第114-115 頁，原證2 ），豐銀證券則於讓與當時除總公司外，尚有6 家分公司，其將6 家分公司中之
5 家分公司讓與金鼎證券（鈞院卷第116-124 頁，原證3 ）可資證明。是金鼎證券以現金為對價，出價取得富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之權利，非僅取得有形之資產，尚包括客戶、員工及營業等無形資產，從而金鼎證券因受讓富鴻證券、榮盛證券及豐銀證券
3 家公司之營業財產所支付之總價款，非僅為取得固定資產之對價，實包含取得商譽之對價，此亦有金鼎證券之轉帳傳票，另就商譽另列項目（鈞院卷第125-
128 頁，原證4 ），與營業讓與財產總價（鈞院卷第129-140 頁，原證5 ）非等同讓與契約總價款（鈞院卷第141 頁，原證物6 ）等可資證明。從而，金鼎證券之取得成本超過其取得財產之部分，依企業併購法第35條規定應許攤銷，始為合法。
⑸又依會計研究發展基金會97年3 月10日（97）基秘字
第074 號解釋函，一公司倘出價取得另一公司之「事業」，而此「事業」係指為賺取報酬而能經營管理之活動及資產組合。查金鼎證券為為拓展業務需要，增加公司獲利及提高市場占有率而受讓三家證券公司之營業，其目的莫不是為賺取更高利益，其受讓資產除固定資產外，亦包含軟硬體設備、客戶、員工及營業資料、技術，金鼎證券得利用上開資產經由處理程序提供產出，而構成上開函釋所稱之「投入」。是依財務會計準則公報第25號，金鼎證券收購三家證券公司之事業，其收購成本超過所取得有形及可辨認淨資產之部分，亦應列為商譽攤銷。
⑹承上，企業併購法所規範之併購態樣有合併、收購及
分割，故倘公司因與他公司進行合併、收購或分割，以現金為取得他公司之營業或財產之對價，其因取得成本超過收購資產之公平價格而產生商譽時，依企業併購法第35條規定即應容許攤銷，並未以是否僅受讓資產或同時受讓資產或負債為判斷標準。惟查，訴願決定竟稱「金鼎證券僅受讓營業資產，而非整個公司，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，則訴願人認定為商譽，即非妥適。」，而否准金鼎證券依法攤銷，其不僅將「併購」之概念錯誤限縮解釋於「合併」，亦違法限制金鼎證券依法得予攤銷之權利，顯屬違法。
⒉原告93年所收購富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之資產，申報系爭商譽攤銷費用15,370,210元，實屬允當：
⑴按財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋
指明以購買法進行公司合併，其產生之商譽，准予核實認列。再者，按該函釋之意旨及財務會計準則公報第25號可推導出「商譽成本＝收購成本－所取得可辨認淨資產之公平價值」之計算方式。據此，商譽能否認列或認列多少，實應取決於「收購成本」與「可辨認淨資產之公平價值」數額是否允當。
⑵次按最高行政法院100年度判字第723號判決意旨可知
，收購成本之認定應以併購時之公平價值入帳，乃係基於允當表達企業價值之要求，而允當表達企業價值之目的乃在於作為併購方與被併購方決定買價之判斷基礎。就前開計算公式可知，倘併購方所購入可辨認資產價值係屬公平價值，則併購方已實際支出之收購成本扣除所購入之可辨認資產所得之商譽，即應容許扣除。
⑶經查，金鼎證券並提供由專業人士於93年1 月7 日所
出具之「金鼎綜合證券股份有限公司受讓豐銀證券（股）公司營業、資產及設備交易之評估報告」（鈞院卷第142-145 頁，原證7 ）及於93年6 月4 日「金鼎綜合證券股份有限公司受讓榮盛證券（股）公司營業及設備交易之評估報告」（鈞院卷第146-148 頁，原證8 ）可資參考，是金鼎證券收購三家證券公司之收購價格係本於具有專業知識之公正第三人所提供之鑑價報告，實已符合最高行政法院100 年度判字第723號判決稱之「客觀合理評價被併購公司，可辨認資產價值」。又前開鑑價報告提出時點與營業讓與契約所訂之合併基準日之時間僅有些許差異，應尚不致對於市價波動有重大影響，是金鼎證券因併購所生之商譽，應無不許攤銷之理。
⑷經查，復查決定以「惟依前揭營業讓與契約書所載，
員工將部分留用，受讓後預期之市佔是否一如往昔，即非無疑」為由否准認列。然則，就商譽之認列而言，依法僅須併購方之收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值即應容許認列，蓋併購後市占率是否一如往昔，本屬商業營運上之不確定風險，公司進行併購時固然希望市占率逐年提高，然併購後之營運結果是否如公司之預期，絕非完全為公司所掌握；又人員是否留用將取決於該人員之「就職意願」，亦非公司所能掌握，且倘留用者僅係可取代性高之低階行政庶務人員，對於公司營運並無實質影響而對市占率無何影響者，亦無強迫併購方一併買入之道理。故商譽得否認列應與公司併購後之市占率無關，亦絕不應取決於「是否因部分員工留用」等因素。是復查決定顯然係增加法律所無之限制解釋商譽之認列要件，違法限制原告得予攤銷之權利，至為顯然。
⑸復查決定又謂「又固定資產價值評估係按最近期之帳
面價值折算，並非依資產受讓當時之狀況評估公平市價，未符合商譽認列要件。」云云。然縱認為金鼎證券所提供前開鑑價報告提出時點與合併時之資產公平價值有所變動，而不符合公平價值之觀念，亦不得全然剔除，而應進一步調查，不得僅以臆測之詞，即無視於金鼎證券原來購入成本，將商譽攤提全面否認，讓金鼎證券資產耗損費用化之常態機制被無故扭曲。依鈞院99年訴字第2045號判決之意旨，倘被告認為金鼎證券所提供之鑑價報告中，其所載可辨認資產之估價與公平價格有落差者，亦得由金鼎證券再行鑑價以符合財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋意旨，據以估算商譽。是訴願決定未讓原告再行鑑價即予否准商譽認列，其剝奪原告權利，顯有認事用法之違誤。
⒊退步言，縱認金鼎證券並未因營業讓與產生商譽（非自
認) ，其亦有因出價取得富鴻證券、豐銀證券與榮盛證券之營業權，應依所得稅法第60條第1 項得予攤折：⑴按「商號之營業權尚非具體之權利，而係商號各種權
利與利益之泛稱（如商號之設備、資財、與第三人間之權利等）」為司法院第21期司法業務研究會法律問題研究結果（鈞院卷第59頁，附件7 ）所明揭。又最高行政法院97年度判字第550 號判決亦認為所得稅法第60條所列舉無形資產之營業權，係指「無實體存在而具有經濟價值之資產」（鈞院卷第60頁，附件8 第
2 頁參照）。是所謂營業權，係指經營該項業務之權利，因其無實體存在但具有經濟價值，而屬無形資產之一種；若營利事業出價取得營業權，即表示其取得經營該項業務相關之資料與技術，而得運用該無形資產營運並產生利潤，以實現其經濟價值。
⑵經查，金鼎證券為證券業，其經營證券業務最重要之
資源，即為客源與具財務專業能力之員工；其最重要之技術，即為員工之財務專業能力。依金鼎證券與三家證券公司簽訂營業讓與契約第1 條條文可知，三家證券公司除將營業據點之營業設備讓與給金鼎證券外，並將客戶資料、員工與公司經營之相關技術資料一併讓與給金鼎證券，使金鼎證券得以直接運用該營業設備、客戶資料及員工，從而擴大經紀業務之經營。就其權利內容觀之，金鼎證券出價取得者符合上開司法院法律問題研究結果所稱之「各種權利與利益之泛稱（如商號之設備、資財、與第三人間之權利等）」，即屬「營業權」。
⑶次查，金鼎證券因與富鴻證券所為之營業權讓與交易
所為之轉帳傳票（鈞院卷第125-128 頁，原證4 ），於摘要欄皆載為：「富鴻證券營業讓與」；而富鴻證券、豐銀證券與榮盛證券所開立予金鼎證券之發票（證物9 ）上品名亦為「營業讓與」或「營業權」。有關金鼎證券受讓富鴻證券之價格說明，並有受讓計畫書供參（鈞院卷第153-155 頁，原證10），其受讓豐銀證券、榮盛證券之營業權部分，更有客觀專業之鑑價報告（鈞院卷第142-148 頁，原證7 、原證8 ）為據，可受公評。是以，金鼎證券為求在大型證券商的競爭下找到空間，以收購富鴻證券、豐銀證券與榮盛證券等公司全部營業資源及資產之營業權，擴大規模及市○○○○○○路的力量，除獲得三家證券之設備與營業據點外，尚取得其長期經營的客戶資源、培訓的人力資源、近期營業市場佔有率，及其背後所代表之獲利能力。是故，金鼎證券所受讓之標的，除有固定資產外，尚有具營業權性質之無形資產甚明，故應得適用所得稅法之規定為攤折。
⑷又按所得稅法第60條所稱之「各種特許權」係指若非
營業權、商標權、著作權、專利權，而係該條所列舉以外之其他權利者，須為經主管機關專案核准之權利始得依本條攤折，而非指同條所明文列舉之權利尚須另經主管機關特許之意。據此，上開財政部函釋曲解「營業權」之意義而限縮本條之適用，即係增加所得稅法第60條所無之限制，顯屬違法。
⒋綜上，金鼎證券以企業併購法所定收購方式取得讓與人
之財產，其產生之商譽，依企業併購法第35條規定得予攤銷；該等無形資產縱不被認定為商譽，亦不失為營業權之屬性，依所得稅法第60條第1 項，應准予認列該項無形資產之攤銷費用。是被告否准原告依法攤銷（攤折），實有違誤。
㈡金鼎證券93年度發行權證價款自留額度608,340,990 元，應准自發行認購權證權利金收入扣除：
⒈金鼎證券發行認購權證自留額度因實際上未有銷售，不應認列為權利金收入：
⑴按金鼎證券發行金鼎11-17 認購（售）權證時之台灣
證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱上市審查準則，鈞院卷第62-63 頁，附件9）第10條第2 款第2 目，與台灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（下稱上市作業程序，鈞院卷第64-68 頁，附件10）第6 條第2 款第6 目、第7 條第1 款之規定，經查，現行證券商發行權證之銷售實況為，認購（售）權證發行後，須上市進入集中交易市場後，始能藉此交易平台吸引較多投資人購買；其於發行階段時，較無從為一般投資人所知悉，並進一步選擇認購。是以，金鼎證券發行之金鼎11-17 共7 檔認購（售）權證，發行後分別有10,139千單位、7,167 千單位、11,859千單位、11,930千單位、17,997千單位、14,511千單位、14,511千單位（鈞院卷第69頁，附件11）銷售完畢方得上市之規定，即符合前開上市審查準則持有30% 之限制規定範圍內自留之。
⑵是以，金鼎證券自留其所發行之部分認購（售）權證
，係基於法律規定認購（售）權證須形式上銷售完畢，換言之，係為符合募足全部發行價款，方得申請上市之規定，其並非自願自留而不願銷售予一般投資人。故金鼎證券為履行法律強制自留義務而在發行價款中多出所自留額度部分，實際上並無銷售，而未能產生任何收入。被告將自留額度部分列入權利金收入，有認事用法之違誤。
⒉就自留額度，無交易相對人投資購買，故金鼎證券未自
他人取得任何對價，實無銷售之經濟實質，更無因此產生所得之可能：
⑴按民法第345 條之規定，經查，證券商在認購（售）
權證之發行階段，出售認購（售）權證銷售時，係將未來特定期限得以特定價格認購（售）特定股票之權利移轉予買方，並取得買方支付之對價；而買方則取得請求賣方於未來特定期限交付特定價格股票之權利。相較於此，就自留額度部分，金鼎證券僅係為符台灣證交所稽核部年度查核，其中對認購( 售) 權證發行人所設權利金專戶之帳戶餘額必須與權證發行價款總額相等之要求，從而先行撥付相應金額於權利金專戶，使權利金專戶之餘額與權證發行總價款之金額相等，然實際上金鼎證券並未有交易相對人，亦未自他人取得任何相當之對價，從而根本無銷售之經濟實質可言。金鼎證券既無銷售之交易實質，自無從因此產生所得。
⑵惟查，訴願決定不論金鼎證券或其他投資人，皆以單
一發行價格認購，且金鼎證券所取得之發行價款，應全數存入認購權證權利金帳戶，更以「發行人發行認購權證需『全數銷售完成』始能向證券交易公司申請上市買賣，系爭自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與金鼎證券，即金鼎證券認購自留之法律地位係屬『持有人』身分，與一般持有人之權利並無二致」為由，即認定金鼎證券本年度到期權證之自留額度部分應列為權利金收入而有所得。實則，金鼎證券雖有認購之形式，然因其自身即為發行人，其並無同其他投資人買方購得「到期得以特定價格請求發行人移轉特定股票」之權利，實與其他投資人買方得藉由到期履約之獲利方式有別，一方面，全然不符發行銷售階段認購（售）權證之買賣契約中，賣方須移轉財產權予買方之要件，因無實質銷售而無產生所得之可能；另一方面，金鼎證券認購自留之權證所憑之法律地位亦與一般持有人不同。
⒊金鼎證券證券自留之認購(售)權證部分所認列「發行認
購（售）售權證再買回」之會計科目，僅係會計實務比照認購（售）權證再買回情形之處理，且屬負債科目之減項，故金鼎證券並未增加任何資產而產生收入，不應適用財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函：
⑴查金鼎證券發行金鼎11-17 權證時，依據編製準則與財務會計準則之會計分錄如下：
①發行權證時之會計分錄：
發行認購（售）權證借：銀行存款
貸：發行認購（售）權證負債②發行人發行完成進入次級市場後，發行人於次級市
場再買回認購（售）權證之情形，所為之會計分錄則為以下：
買回認購（售）權證借：發行認購（售）權證再買回
貸：銀行存款⑵上開會計分錄係適用於發行人發行後自次級市場再買
回認購（售）權證之情形；然而，在發行人於發行階段未實際銷售認購（售）權證而逕自自留之情形，編製準則並無規定應如何入帳。目前會計實務僅得以比照辦理之方式，將自留部分之分錄入帳如下：
發行階段自有資金轉出借：發行認購（售）權證再買回
貸：銀行存款發行階段自有資金轉入權利金專戶借：銀行存款
貸：發行認購（售）權證負債發行階段完成後自有資金從權利金專戶轉回借：銀行存款
貸：銀行存款⑶經查，被告乃以財政部86年12月1 日台財稅第000000
000 號函為據，然由上開會計分錄從形式上觀察，雖金鼎證券於自有資金轉出時，入帳為「發行認購（售）權證再買回」之科目，惟實際上該筆資金僅於金鼎證券內部資金帳戶間沖轉，而使權利金專戶帳戶餘額於發行階段完成時與權證發行價款總額相等，然金鼎證券之自留部分係未對外發行之部分，並無取自第三人之發行價款，是本件並非財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函所欲涵攝之自第三人取得發行價款之情形。況且，自留部分既未對外發行，故亦無相對應之發行價款（即現金）流入金鼎證券帳戶，是金鼎證券之財產亦無實質增加，此見解可參照鈞院98年訴字第2022號判決意旨。據此，倘將金鼎證券因自留而未對外發行之認購權證價款計為權利金收入，將嚴重高估金鼎證券之租稅負擔能力，而違反核實課稅原則。
⑷況查，「發行認購（售）權證再買回」依編製準則規
定，係列於負債科目之分類下，且係「發行認購（售）權證負債」之減項，亦證其實質意義係減少金鼎證券到期履行以特定價格移轉特定股票之義務，並非增加資產而有收入之增加。換言之，基本上是將取得之權利金認列資產，同時認列負債，而不是將之視為「收入」。
⑸惟查，被告或認為金鼎證券在核准發行時，自留額度
之部分等同於自己購入（如同將金鼎證券權證部門視為獨立於金鼎證券之另一法律主體，而向非權證部門買入該認購權證），事後其再於市場出售時，等於是把買入之認購權證再行賣出，因此出售時會產生證券交易損益；然而，因自留額度之認購權證實際並未賣出，金鼎證券根本沒有現金收入，僅係被「擬制」有權利金收入，顯與實情不符。遑論投資人與權證發行人之角色利益為對立，而有角色衝突之問題，不可能均由金鼎證券一人扮演，否則可能形成金融市場上違法且不公平之結果，絕非認購權證之監管機關所許可。
⑹綜上，金鼎證券發行金鼎11-17 之自留額度部分，其
會計分錄僅為內部資金帳戶間之沖轉，金鼎證券並無銷售之實質，亦未因此增加資產而產生收入。職是，被告將金鼎證券7 檔認購（售）權證自留額度均認列為權利金收入，實有誤會。
⒋退步言，縱認自留額度應認列為權利金收入，金鼎證券
因自留認購（售）權證所發生之成本費用，依配合原則亦一併認列後，金鼎證券亦無所得：
⑴按所得稅法第24條第1 項揭示所得稅法上係採取收入
費用配合原則，於收入認列時，與其相關之費用亦應一併認列，以正確計算所得。是以，在財務會計處理上，發行認購（售）權證時僅有「發行認購（售）權證負債」之負債科目，買回認購（售）權證時則有「發行認購（售）權證再買回」科目作為該負債科目之減項，故發行人無論於權證發行期間自留認購（售）權證，或在發行後自次級市場買入認購（售）權證，其會計分錄均為：借記「發行認購（售）權證再買回」，貸記「銀行存款」。而發行人倘嗣後將自留之權證賣出，或將權證上市後自次級市場買回之認購（售）權證賣出，則應做分錄如下：
認購（售）權證賣出有損失時
借：銀行存款發行認購（售）權證再買回價值變動損失貸：發行認購（售）權證再買回有利益時
借：銀行存款貸：發行認購（售）證再買回價值變動利益
發行認購（售）權證再買回⑵其中，發行認購（售）權證再買回價值變動損益＝銀
行存款－發行認購（售）權證再買回，發行認購（售）權證在此時，在財務會計上才會認列損益。換言之，由於發行人發行認購（售）權證時，在財務會計上僅認列「發行認購（售）權證負債」之負債科目，而於買回認購（售）權證時，亦僅認列「發行認購（售）權證再買回」作為該負債之減項，直至認購（售）權證到期或中途出售權證時才會有損失或利益之認列，故在財務會計上尚無收入與成本費用配合之問題。⑶惟查，被告現皆依財政部86年12月1 日台財稅第0000
00000 號函，於證券商發行階段完成時，即認定證券商之發行價款為權利金收入；與財務會計上，證券商於嗣後認購（售）權證到期或中途出售權證時才認列損益之處理方式不同。是故，如被告於所得認定上採取提前認列收入之作法，則金鼎證券於發行階段因權利金收入而發生之一切成本費用，依配合原則即應一併認列為收入之減項，以正確計算發行權證之應稅所得額。
⑷綜上，縱認金鼎證券發行金鼎11-17 共7 檔認購（售
）權證之自留額度應列為權利金收入，金鼎證券於發行期間以自有資金匯入權利金專戶購買金鼎11-17 權證金額共計608,340,990 元，即為前揭權利金收入之相應成本費用，應自權利金收入中扣除，以正確計算課稅所得額。準此，金鼎證券於發行期間自留7 檔權證之收入減除成本後之所得皆為零，並無應稅所得。至於金鼎證券其後於次級市場上買賣該等認購（售）權證之損益，已非財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函所稱之權利金收入，而依財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函意旨，其為依法停徵證券交易所得稅之範圍，僅課徵證券交易稅，併此敘明。
⒌綜上，自留額度為金鼎證券為履行法律強制自留義務所
生之發行價款，不應列為權利金收入；其既未有交易相對人存在，亦無銷售之經濟實質，無從產生所得；帳務處理上其屬性為負債及負債之減項，未有資產之增加，實無收入產生；縱令就自留認購（售）權證之情形認有權利金收入產生，金鼎證券買回認購（售）權證所生之支出，依收入費用配合原則亦應認列為成本費用，從而全數抵銷權利金收入，故金鼎證券仍無應稅所得。是被告處分顯非適法。
㈢金鼎證券發行認購權證後，基於避險目的而在公開市場上
買賣認購權證或標的股票所生之損失687,217,865 元（鈞院卷第98頁，附件16），應自應稅權利金收入項下扣除，始符實質課稅原則：
⒈金鼎證券因履行發行認購權證所負之公法負擔而生之避
險交易損失，欠缺負稅能力，基於實質課稅精神與配合原則，自應准自收入扣除：
⑴本件行為時權證發行之主要法令為「發行人申請發行
認購（售）權證處理準則」（下稱處理準則，鈞院卷第99-101頁，附件17）、上市審查準則。金鼎證券於取得主管機關認購（售）權證發行人資格後，申請擬發行之認購權證，應檢附發行計畫等相關文件（上市審查準則第9 條參照），其中發行計畫應載明「預定之風險沖銷策略」等應記載事項（上市審查準則第10條參照），供主管機關審查證券商是否具備發行人資格、台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證交所）審查是否同意認購權證上市，合先敘明。
⑵按處理準則第7 條第6 款及上市審查準則第10條第6
款第8 目之規定，金鼎證券申請發行認購權證時，即有配套附隨進行避險操作之義務。次按台灣證交所86年9 月18日台證上字第29888 號函（鈞院卷第102 頁，附件18）、86年6 月12日台財證㈡第3294號函（鈞院卷第103 頁，附件19）及86年8 月9 日台證上字第23090 號函（鈞院卷第104 頁，附件20）意旨，金鼎證券進行避險交易確係基於金管法令之要求，如無進行避險交易，金鼎證券即不得發行認購（售）權證，此一義務如同扣繳義務，皆為「公法上之義務」。營利事業履行公法義務所為之支出，例如稅捐、規費等，因其欠缺負擔稅捐之能力，故凡取得合法憑證者，均應准予自所得額中作費用扣除，此觀所得稅法第24條第1 項規定甚明。準此，金鼎證券為履行發行本件認購權證所附之公法負擔，於權證存續期間，進行避險操作所生之損失、費用，不僅與認購權證之發行有直接因果關係，於客觀上亦欠缺負稅能力，自應准予扣除。
⑶經查，金鼎證券依循台灣證交所86年9 月18日台證上
字第29888 號函，進行避險交易時，須設立避險專戶，專門作為發行認購（售）權證後，建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。足見金鼎證券因避險交易所生之成本得以明確計算，並可直接歸屬於權利金收入部分，自應依實質課稅精神與收入費用配合原則，於計算營利事業所得額時予以扣除。
⒉避險交易係認購權證發行整體行為中不可或缺之一環，
兩者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上即為「單一」應稅事件，不應割裂觀察，從而避險所生之損失、費用，基於實質課稅原則，應排除所得稅法第4條之1規定之適用，而得自應稅權利金收入中扣除之：
⑴按金鼎證券以買賣標的股票或系爭權證之方式進行避
險者，雖具有證券交易之外觀，然若與一般正常證券交易行為相較，仍有相當差異。首先，金鼎證券因避險所進行之證券交易行為，乃為履行證券主管機關核准發行權證所附之公法負擔，並非為從證券市場獲利；再者，對證券商而言，標的股票漲價時，不能出售手中持股獲利了結，反而須加碼購入，增加手中標的股票持股數量，以免履約時負擔太重；若標的股票（或認購權證）跌價時，不能加碼買入標的股票，反而必須賣出持有之標的股票，此與一般「低買高賣」之市場投資決策，恰恰相反。
⑵如以權證履約日觀之，亦足以說明金鼎證券作為發行
認購權證之證券商，其利害關係與購入系爭認購權證之投資人，完全相反：亦即履約日時標的股票市價倘超過約定之履約價，持有權證之投資人會行使認購權，金鼎證券為履約之故，必須以低於公開市場出售標的股票予持有權證之投資人，其間之差額可能會於結算後，高於其權利金數額，即可能產生虧損；履約日時標的股票市價倘低於約定之履約價，持有權證之投資人不會行使認購權，金鼎證券即有可能於結算後，就發行權證取得獲利。簡言之，於權證避險交易下，標的股票市價越低，金鼎證券越易獲利；相反地，一般證券買賣，股價越低，則虧損隨之擴大，兩者正好相反，益證避險證券交易與一般證券投資行為之本質差異。
⑶另從實質課稅原則與收入費用配合原則觀點來觀察，
避險交易權證發行與權證存續期間之必要配套措施，其目的在於確保將來之履約能力，故其表現之操作手法為「追漲殺跌」，實不具獨立存在之經濟目的，且避險交易是認購權證發行整體行為中不可或缺之一環，兩者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上即為「單一」應稅事件，不應割裂適用，從實質課稅原則予以考量，應肯認避險交易損失為權證發行之必要成本。⑷倘若將證券商發行認購(售)權證之行為，與避險交易
完全割裂觀察，而純以避險資產為有價證券之外觀形式，逕將證券商從事避險交易所生之損費，認屬證券交易損失，則證券商發行認購（售）權證者，似只須支出些許發行費用，不僅無庸進行後續避險操作，更屬穩賺不賠、絕無任何損失可能之「暴利行為」，此觀點顯與證券法規有違，更悖離權證交易之實際情形，故絕不可採。
⑸再者，稅捐之課徵不得對個別商業行為造成特別不利
之影響，此乃源於憲法第15條、第22條關於營業自由保障，所衍生之稅捐中立原則。惟查，財政部將證券商發行權證價款逕列為權利金收入課稅，並否准避險所生損費，可自應稅所得扣除之作法，使發行權證之證券商幾乎得將發行權證收入全額計入所得課稅，以致應稅所得虛增，發行權證業務完全無利可圖，已形成絞殺作用，嚴重干預證券商從事發行權證業務之自由，顯違背稅捐中立原則。是故，93年7月7日起國內證券商曾全數停發權證方式消極抗爭，非無原因。
⑹承上，所得稅法第4 條之1 之立法目標為促進資本市
場活絡，讓自由參與資本市場者，因證券交易獲利享有免稅優惠，而證券交易損失也須自行承擔。然而，如金鼎證券之發行認購權證者，在買賣有價證券決策上沒有絕對之自由，僅以「少賠」為決策目的，且決策本身與先前取得之認購權證價款具有緊密連動性者，實非立法者欲以規範之標的，故應非所得稅法第4條之1 之適用對象。從而，適用所得稅法第4 條之1規定時，自應斟酌法體系價值判斷、所得稅法規範體系、規範目的及立法意旨，作出目的性限縮解釋，將避險交易自所得稅法第4 條之1 所稱之「證券交易」排除，容許金鼎證券因從事避險交易而為證券交易行為所生損失予以扣除。
⒊綜上，金鼎證券因履行發行認購權證所負之公法負擔而
生之避險交易損失，欠缺負稅能力，基於實質課稅原則，自應准自收入扣除。
㈣金鼎證券發行認購權證相關費用92,006,956元，依法應准
予扣除，始符量能平等負擔原則及收入與成本費用配合原則：
⒈按司法院釋字第385號與釋字第565號解釋理由書意旨揭
示稅法不可任意割裂適用之原則，而後者為量能課稅原則之明示。次按所得稅法第24條第1 項之規定，所得係人民從事營利活動而增加之財產，且應將收入扣除成本與費用後認定之，而為所得稅之課徵標的。然所得稅法明定以收入扣除成本費用為計算所得方式，並非出於租稅優惠之目的，而係為正確衡量納稅義務人負擔能力，而依客觀淨所得原則所為之調整。故對營利事業之特定收入加以課稅時，與該收入相關之成本費用即應一併減除，此即「收入與費用配合原則」，其根源並非單單是會計學原理，而係源自於憲法平等原則所衍生之「量能課稅原則」與稅法不可任意割裂適用之原則。
⒉次按95年5 月5 日增訂所得稅法第24條第1 項後段「所
得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」；其立法理由謂「營利事業經營業務之各項收入，其所得有屬應稅及免稅者，為避免『免稅部分相關成本、費用或損失』列為『應稅收入』之減項，造成虛增免稅所得，侵蝕應稅所得之稅基，其收入、成本、費用或損失，應區分應稅或免稅分別計算所得。」，亦顯示收入與成本費用須相互配合之意旨；亦即，若收入為應稅收入，且成本可直接合理明確歸屬時，即須個別歸屬認列，不得逕自不允認列。新增之所得稅法第24條第1項後段即參諸司法院釋字第493 號意旨，而為明文修訂，益證收入與費用配合原則乃憲法與所得稅法上之明文要求之原理原則。
⒊經查，金鼎證券於申報時係將發行認購權證損益，認定
為免稅收入而列入「停徵之證券、期貨交易所得（損失）」項下申報，故與其相關之直接歸屬費用（經手費、證券交易稅）為28,810,672元與無法直接歸屬之營業費用利息支出為63,196,284元，共計92,006,956元（金鼎證券發行認購權證屬93年度到期履約明細表，鈞院卷第98頁，附件16），並未列入應稅收入下減除。
⒋其中，無法直接歸屬之營業費用利息支出63,196,284元
，為金鼎證券金融商品部門（即權證發行部門）92年及93年營業費用利息支出應歸屬於93年度到期之金鼎11-1
7 檔期之部分，此觀金鼎11-17 之營業費用利息支出計算表（鈞院卷第107 頁，附件23），及金鼎證券92年及93年金融商品部門之損益表明細（鈞院卷第156-161 頁，原證11）即明。
⒌承上，系爭無法直接歸屬費用，本為權證發行部門之營
業費用及利息支出，於金鼎證券申報時係列入免稅部門營業費用及利息支出項下，不得自應稅所得項下減除，惟如被告認金鼎11-17 於本年度到期時，其發行價款應認列為應稅性質之權利金收入，則權證發行部門既轉為產生應稅收入性質之部門，該部門因歸屬金鼎11-17 之營業費用及利息支出，即應自應稅收入項下扣除，方符合所得稅法第24條收入成本配合原則之規定。
⒍又系爭無法直接歸屬費用，並非指行政部門營業費用及
利息支出之分攤部分。蓋行政部門之營業費用及利息支出，係指無法歸屬於金鼎證券經紀、承銷及自營部門者，應依經紀、承銷及自營之收入或成本比例分攤；然系爭無法歸屬費用，為自營部門下權證發行部門之費用，僅因無法直接歸屬於某一檔期權證而稱之為「無法歸屬費用」，其仍屬自營部門營業費用及利息支出之一部分，與行政部門營業費用及利息支出之分攤費用全然不同，併此述明。
⒎今被告既認定發行認購權證會發生權利金收入性質，故
將發行認購權證所生價款認列為應稅收入，則亦應將上開費用轉列為應稅收入之減項，作為權利金費用，而於認列權利金收入時扣除之。惟被告卻將全部發行認購價款認列為權利金收入，而未扣除相關成本費用，實有違所得稅法第24條第1 項所揭示之收入費用配合原則與量能課稅原則云云。
㈤提出本件訴願決定書、財務會計準則第25號公報（節錄）
、會計研究發展基金會97年3 月10日（97）基秘字第074號解釋函、財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450號函、司法院第21期司法業務研究會法律問題研究結果、行為時上市審查準則、行為時上市作業程序；、鼎證券金鼎11 -17認購權證相關財務資料、行為時編製準則、財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函、財政部86年7月31日台財稅第000000000 號函、金鼎證券發行認購權證屬93年度到期履約明細表、行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則、台灣證交所86年9 月18日台證上字第29888 號函、台灣證交所86年6 月12日台財證㈡字第3294號函、台灣證交所86年8 月9 日台證上字第23090 號函、金鼎證券金鼎11-17 之營業費用利息支出計算表、金鼎證券與富鴻證券、金鼎證券與豐銀證券及金鼎證券與榮盛證券之營業讓與契約書、富鴻證券與榮盛證券之公司基本資料、豐銀證券之公司基本資料與分公司、金鼎證券與富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券為營業讓與交易之轉帳傳票、金鼎證券與富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券為營業讓與交易之財產清冊價額、金鼎證券商譽取得明細表、金鼎證券受讓豐銀證券營業、資產及設備交易之評估報告、金鼎證券受讓榮盛證券營業及設備交易之評估報告、富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券開立予金鼎證券之統一發票、金鼎證券受讓富鴻證券營業、資產及設備交易之計劃書、金鼎證券92年及93年金融商品部門之損益表明細、金鼎證券受讓富鴻、豐銀及榮盛證券之資產鑑價資料等件影本為證。
五、被告主張：㈠各項耗竭及攤提部分：
⒈營利事業之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定應
於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，有關無形資產應註明評價基礎，行為時商業會計處理準則第19條第4 項即有明文規定，依一般會計原理原則，僅購入商譽可以入帳，自行發展之商譽則不能入帳，此觀之行為時所得稅法第60條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3 款規定即明。至於商譽價值之衡量，依行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司（以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務等方式取得股權之交易）應將收購成本（為取得股權所發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務）分攤至取得之資產與承擔之負債，該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按收購日之公平價值衡量，所謂「公平價值」係以「收購日」為基準，依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項分別予以衡量，而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值，將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方為商譽。另前揭公報第1 段指出，該公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則，第2段及第4 段則明確定義該公報之適用範圍為企業合併，而所謂企業合併，係指「一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體」而言，可知一般會計原理原則均認商譽與企業具有不可分性，必須連同企業一併購買，才能產生。按所謂無形資產，指無形體存在之供營業使用之經濟資源，其中可明確辨認者，如一定年限之專利權、商標權、版權、特許權等，不能明確辨認亦無確定年限者如商譽。又無法辨認之無形資產係指難以明確單獨計算價值，亦無法單獨存在之資產，此類資產多依存於企業，無法單獨移轉，必須與整個企業一起轉讓，故僅購入企業資產者，並無商譽攤銷之適用，合先敘明。
⒉原告主張所謂併購並不限於併購企業整體，本件僅收購
部分資產，仍得逐年攤銷商譽云云。金鼎證券93年度營利事業所得稅結算申報，列報受讓營業資產之商譽攤折15,370,210元，係源於收購富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司之固定資產、設備及營業，惟商譽具有與企業不可分割之特性已如前述，按企業合併所取得之商譽，代表收購公司對無法個別辨認且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款，而未來經濟效益可能歸因於該公司良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效，準此，金鼎證券既僅受讓富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司之固定資產、設備及營業，而非整個公司，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，則原告以併購價格154,200,000 元，取得富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司之固定資產、設備及營業等資產價值計19,825,435元，將兩者之差額134,374,
565 元（鈞院卷第141 頁，原證6 ）逕認列為商譽，即非妥適。
⒊另原告所指之財團法人中華民國會計研究發展基金會（
97）基秘字第074 號解釋函，有關一公司收購另一公司之「事業」（business），若取得之活動及資產組合符合「事業」之定義，亦可適用第25號公報。其所謂組成「事業」定義為需具備投入（例如非流動資產－包括無形資產或使用非流動資產之權利、智慧財產、取得或使用必要料或權利之能力，以及員工）、處理程序（包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等。例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序。處理程序通常會予以書面化…）及產出之三要素。準此，本件原告僅係購入富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司資產及營業之權益（不含負債）自難謂為收購「事業」，且原告並未證明本件營業讓與符合函釋之「事業」定義，自難以適用。則其將購買價金減除資產後之差價，究其性質並無首揭有關「商譽」攤折規定之適用，原告主張有「商譽」之產生，顯不足採。
⒋最高行政法院100 年12月份第1 次庭長法官聯席會議決
議謂：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」，即揭此旨。是以納稅義務人若未提供確實證據資料以證明其列報商譽存在之事實，則應不予認定。
原告所稱本件系爭商譽數額之多寡，應由稅捐稽徵機關負客觀舉證責任云云，揆諸前揭規定及說明，並非可採。
⒌原告主張本件系爭商譽係於93年間因併購而產生，依所
提示之營業讓與契約書（鈞院卷第108-113 頁，原證1）、統一發票（鈞院卷第149-152 頁，原證物9 ）、轉帳傳票（鈞院卷第125-128 頁，原證4 ）、併購各細項資產帳面價值（鈞院卷第129-140 頁，原證5 ）、商譽取得明細表（鈞院卷第141 ，原證6 ）、原告就受讓資產及營業價值提示92年10月1 日之「富鴻證券股份有限公司讓受計劃書」（鈞院卷第153-155 頁，原證10）、由證券專家鄭更義於93年1 月7 日所做「金鼎綜合證券股份有限公司受讓豐銀證券股份有限公司營業、資產及設備交易之評估報告」（鈞院卷第142-145 頁，原證7）及由李聰明會計師於93年6 月4 日所做「金鼎綜合證券股份有限公司受讓榮盛證券股份有限公司營業及設備交易之評估報告」（鈞院卷第146-148 頁，原證8 ）等證據資料，足以證明系爭併購取得之可辨認資產係就公平價值之衡量，已符合行為時之財務會計準則第25號公報規定云云。惟查，本件縱有原告所稱商譽攤折規定之適用，就「收購成本」及「取得可辨認淨資產公平價值」等觀之，亦不符合商譽攤折之規定，茲說明如下：
⑴收購成本（X）：
按收購成本（價格）固然決定於自由市場之價格形成機制，惟仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得為公司決定收購成本之論斷。
⑵取得可辨認淨資產公平價值（Y）：
按企業因收購而取得被收購公司有形及可辨認無形資產，不論是否列示於被收購公司之財務報表，均應按收購日之公平價值衡量，為財務會計準則公報第25號第17段所規定，至公平價值之衡量，該公報第18段已有詳盡之規定。是以企業於合併前即應就企業價值及可辨認資產及承擔之負債逐項評價，以正確登載收購之各項可辨認資產及負債項目。然富鴻證券讓受價格4,200,000 元，讓受基準日92年11月30日帳列固定資產1,604,389 元及商譽2,595,611 元，商譽分6 年攤提，本期攤提432,600 元（鈞院卷第125-128 頁、第
141 頁，原證4 及原證6 ）；豐銀證券共五家分公司讓受價格合計90,000,000元，讓受基準日93年3 月12日帳列固定資產6,677,443 元及商譽83,322,557元，商譽分6 年攤提，本期攤提11,572,580元（鈞院卷第125-128 頁、第141 頁，原證4 及原證6 ）；榮盛證券讓受價格60,000,000元，讓受基準日93年8 月2 日帳列固定資產11,543,606元及商譽權利金48,456,394元，商譽分6 年攤提，本期攤提3,365,030 元（鈞院卷第125-128 頁、第141 頁，原證4 及原證6 ）。
⑶經查「富鴻證券股份有限公司讓受計劃書」係內部讓
受計畫書，而非可辨認資產公平價值之評價報告；而受讓豐銀證券及榮盛證券之營業、資產及設備交易評估報告，係以市占率價格評估豐銀證券及榮盛證券營業價值，與同業成交個案比較介於樣本成本價格區間，進而認定對未來客源開發及業績的穩定成長及未來競爭力具正面效益。原告並未提示各項受讓資產項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價，或公正機構出具之鑑價報告資料，及具體說明其取得之無形資產內容為何，尚難證明收購成本之合理性。且依營業讓與契約書（鈞院卷第108-113 頁，原證1 ）所載，員工將部分留用，受讓後預期之市占率是否一如往昔，即非無疑，又固定資產價值評估係按最近期的帳面價值折算，並非依資產受讓當時之狀況評估公平市價，未符合商譽認列要件。又查，本件原告提示之商譽取得明細表（鈞院卷第141 頁，原證6 ）僅係援引財務報表上之帳面數字，主觀片面對於系爭年度申報攤折之金額所為計算，並未遵循行為時財務會計準則第25號公報第18段規定之企業因收購而取得之可辨認資產與負債之公平價值衡量規定辦理，尚難認係公平價值。是原告主張其所取得之可辨認資產與承擔之負債之公平價值衡量，已符合行為時財務會計準則第25號公報規定，即屬無據。又原告迄未能盡協力義務提出所取得可辨認淨資產公平價值之客觀合理評估資料，致被告無從審酌，則其主張金鼎證券因受讓富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司之營業資產收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，可得列報商譽云云，即難信為真實。
⒍商譽為無形資產，無形資產既為無實體存在且效益超過
1 年以上，斷非可與其他可辨認資產價值混淆，要無以其帳上商譽因否准認列，而得為其他可辨認資產價值之調增，系爭費用原告係帳列商譽按年攤折，與其他可辨認資產之折舊、攤提、耗竭係屬二事，故原告主張本件應僅為可辨認資產之個別公平市價間應如何分配問題，如果被告認為該公平價值應高估，讓商譽減少，則原告各期之資產折舊、攤提、耗竭也會對應提高云云，核無足採。
⒎又原告係讓受營業場所、設備及營業事宜，非屬企業合
併，核無財務會計準則第25號公報因企業合併而得帳列商譽之會計處理原則適用，原告另所訴最高行政法院10
0 年度判字第723 號及第727 號判決，係有關原和信電訊股份有限公司原以出價取得東榮國際電信股份有限公司（下稱東榮公司）股權後，嗣與東榮公司合併（東榮公司為合併消滅公司）而產生之商譽爭議，與本件案情迥然不同，自不得比附援引，併予陳明。
⒏又原告主張，若以被告之立場認定本件併購案並未產生
商譽，惟被告亦應依所得稅法第60條第1 項得予攤折云云，查所得稅法第60條之立法理由明白揭示立法意旨：「明定『無形資產』之估價方法，以資劃一明確。」，即本法條係針對營利事業無形資產「估價方法」所為之規定，而同條第3 項第3 款亦明定：「商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」，可證所得稅法第60條第1 項所規定之商標權、著作權、專利權及各種特許權，均係指有法律明文規定之無形資產，則同條項所列可攤銷之無形資產- 營業權，基於所得稅法第60條各種權利規範之ㄧ致性及衡平性，亦應以法律所定權利為範圍，方符一般法律解釋方法。又現行法律（規）中明定營業權者，僅有民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵，並不包含經營證券業務，又依行為時商業會計處理準則第19條第1 項及第4 項規定：「無形資產指無實體存在而具經濟價值之資產；…無形資產應註明評價基礎，…其攤銷期限及計算方法應予註明」，查原告就其取得之員工、客戶、營業資料及相關技術，並未舉證證明受法定權利之保護或有其他控制方式，原告據此可充分控制該（鈞院卷第125-128 頁、第141 頁，原證4 及原證6 ）等項目，且預期該客戶於併購後將與原告進行交易，或該客戶名單為原告所得控制或處分交易，乃預計該員工、客戶名單、營業資料及相關技術有預期經濟效益存在，及原告以何方法如何評估該客戶名單未來經濟價值，依此情形，即未符合行為時商業會計處理準則第19條有關無形資產入帳之規定。本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後之差價，原告係帳列「商譽」，被告乃按其列報之商譽而為審核，其因併購而取得之統一發票所載品名雖為「營業讓與」，惟原告所提出之員工、客戶名單、營業資料及相關技術，核非屬所得稅法第60條所列舉之無形資產範圍，已如前述，故無法享有年數，亦不符稅法上攤提要件；且原告尚無就其所稱營業權之構成要件、具體內容及購買金額計算評估過程，提供其餘相關明細資料供核，被告自無從審酌，亦難核認系爭攤銷符合稅法上攤提之構成要件。
⒐至原告指稱被告以財政部100 年8 月12日台財稅字第10
004073270 號令，主張原告取得之營業權非屬所得稅法第60條規定之營業權，係曲解「營業權」之意義而限縮本條之適用，增加所得稅法第60條所無之限制，顯屬違法乙節，按營業權應以法律所定權利為範圍，乃法律解釋之當然結果，業如前述。至於前揭令釋係財政部基於近年來部分營利事業僅按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生徵納雙方爭議，為釐清所得稅法第60條規定營業權之適用範圍，俾利徵納雙方遵循而基於中央財稅主管機關職權，就營業權之適用範圍所為之釋示，並無原告所稱曲解「營業權」之意義，增加所得稅法第60條所無之限制，顯屬違法之情事。
⒑綜上所述，本件金鼎證券93年度營利事業所得稅結算申
報，原列報受讓營業資產之商譽攤銷15,370,210元（原處分卷第55頁），於法未合，否准認列，核定各項耗竭及攤提為12,442,074元（原處分卷第514 頁），並無違誤。
㈡營業收入（認購權證自留額）、停徵之證券、期貨交易所得（避險部位出售損益）及發行認購權證之費用部分：
⒈本件金鼎證券93年度營利事業所得稅結算申報，列報營
業收入466,608,425,066 元（原處分卷第66頁），被告初查，以其中當年度到期金鼎11-17 期認購權證發行價款1,454,939,010 元（原處分卷第52頁），係已減除金鼎證券再買回自留額608,340,990 元（原處分卷第514頁）後之權利金收入淨額，自留額應屬權利金收入，乃予加回，併同其餘調整，核定營業收入為468,671,705,
066 元（原處分卷第66頁）；列報證券避險交易損失687,217,865 元（原處分卷第484 頁），被告查核結果，以認購權證避險股票操作損益形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，轉列停徵之證券、期貨交易所得（損失）項下；列報發行認購權證費用92,006,956元（原處分卷第484 頁），被告以其中28,810,672元部分係屬發行認購權證後依法進行避險之交易稅、經手費支出，63,196,284元部分為93年度到期之金鼎11~17 檔期之營業費用及利息支出，應按應稅及免稅收入比例分攤，核定停徵之證券、期貨交易所得負372,029,759 元（原處分卷第834 頁），合先敘明。
⒉按財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000 函
前段謂：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入」，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」；及財政部86年7 月31日台財稅第00000000
0 號函稱：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者…並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7 條平等原則之問題。」，經司法院釋字第693 號解釋在案。
⒊發行認購權證自留額部分：
⑴參照司法院釋字第622 號、第660 號及第685 號解釋
，憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律定之。惟主管機關於職權範圍內適用之法律條文，本於法定職權就相關規定予以闡釋，如係秉持憲法原則及相關之立法意旨，遵守一般法律解釋方法為之，即與租稅法律主義無違。
⑵主管機關核准發行之認購（售）權證，係指標的證券
發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券（發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2 點第2 項）。是認購（售）權證係表彰證券買賣選擇權之有價證券，其發行人將該權證交付後尚負有履行該權證所載選擇權債務之義務，此與發行後之權證持有人賣出該權證，僅負將該權證交付買受人之義務不同。
⑶發行認購（售）權證之收入是否課徵所得稅，關鍵在
於該發行交易是否為所得稅法第4 條之1 所稱之「證券交易」。查所得稅法第4 條之1 停徵證券交易所得稅之立法理由，係為簡化證券交易所得之稽徵手續並予合理課徵，以修正證券交易稅條例提高證券交易稅稅率方式，將原應併入所得總額課徵所得稅之證券交易所得稅停止課徵。而依證券交易稅條例第1 條第1項規定，僅就買賣已發行之有價證券課徵證券交易稅，足見所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，亦應限於買賣已發行之有價證券，始符合該條以證券交易稅取代證券交易所得稅之意旨。發行認購（售）權證之交易與買賣認購（售）權證不同，自無庸課徵證券交易稅（證券交易稅條例實施注意事項第2 點參照），若因發行交易而有收入，則應依所得稅法其他規定計算其所得並課徵所得稅。
⑷財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函前段謂
：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入」，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，符合一般法律解釋方法，並未增加法律所未規務，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。
⑸依證交所審查認購（售）權證上市作業程序規定，發
行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售予發行人，即發行人認購自留。對自留部分而言，發行人之法律地位係屬「持有人」身分，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又發行人持有認購權證之事實與其他持有人擁有認購權證資產所有權之事實相同，且自留並非法律或證交所強制規定，則系爭自留額既係經原告選擇自行認購而完成發行銷售程序，亦可在市場上拋售，自與一般持有人之權利無二致。
⑹至原告主張系爭認購權證之發行價款中屬於自留額部
分，因無對外發行，並無從投資人取得任何價款乙節，查收入之實現係創造資產之增加，系爭自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，而認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度自應屬於發行階段之權利金收入。從而被告以發行認購權證自留額608,340,990 元部分，應屬權利金收入，並無不合。
⒋避險部位出售損益部分：
⑴認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行
（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易，其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。依所得稅法第24條第1 項前段規定，認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得；惟78年12月30日增訂同法第4 條之1 規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。此亦即須俟96年7 月11日增訂所得稅法第24條之2 第1 項前段，排除同法第4 條之1特別規定之適用，發行認購（售）權證始得回歸同法第24條第1 項前段，其相關證券買賣之收入均應併計課稅、損失亦均應減除之常態規定之故。按財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四辦理。」；及財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者…並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」（後函業經財政部100 年11月16日台財稅字第10000400260 號令廢止），均核與所得稅法增訂第24條之2以前之相關規定之意旨無違，符合一般法律解釋方法，亦未增加法律所無之租稅義務，無違憲法第19條之租稅法律主義。
⑵有證券交易所得而不課徵所得稅，為有所得即應課徵
所得稅之例外，其目的為以稅代稅業如前述，非在實現量能課稅。財政部86年12月11日台財稅第00000000
0 號函及86年7 月31日台財稅第000000000 號函闡明認購（售）權證之發行人，應依所得稅法第4 條之1規定，免徵證券交易所得稅，亦不得減除證券交易損失。而所有其他有證券交易所得之個人及營利事業，適用所得稅法第4 條之1 時，並未規定得為不同之處理，故亦不生該2 函違反量能課稅致牴觸憲法上平等原則之問題。
⑶依行為時所得稅法第4 條之1 規定，自79年1 月1 日
起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，其所稱之證券交易，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，倘符合證券交易之形式外觀即屬之。本件金鼎證券所為之避險措施既係因證券交易所致，依法即無法認列為成本，作為應稅收入之減項。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於會計上可認為本件發行認購權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4 條之1 有明文規定，而不得自應稅所得額中減除。
⑷認購權證依證券交易法第6 條規定，為其他有價證券
，前經財政部以86年5 月23日（86）台財證㈤第0303
7 號公告在案，又因發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除，亦經財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋在案；該函釋係財政部基於中央財稅主管機關立場，本於所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨所作之解釋，並未逾越所得稅法等相關規定之範圍及目的。
⑸避險交易之特性，在於股價上漲時需持有標的股票以
履行權證持有人履約要求、股價下跌時需減少標的股票之持有以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，證券商透過建立現貨（標的股票）及權證再買回之避險模式進行避險操作，故避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證權利金收入之成本或費用，況且所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第
4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，系爭認購權證避險股票操作損益形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用。
⒌發行認購權證費用部分：
⑴所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定意旨，關於
營利事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，金鼎證券既為綜合證券商，即應依前開函釋計算分攤支出。
⑵按「證券商依證券交易法第45條規定兼營同法第15條
規定業務2 種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。」；「損益表之科目結構及其帳項內涵如左：一、收入：…利息收入：辦理融資融券業務、買賣債券及其他與營業有關之利息收入。…營業外收入及利益：凡營業外收入及不屬於以上各類之收入屬之。二、費用：…利息支出：辦理融資融券業務、買賣債券、及其他與營業有關之利息支出。…營業外支出及損失：凡非因營業關係所發生之財務支出，…等屬之。」，行為時證券商財務報告編製準則第3條第1 項及第17條定有明文。且依證券交易法第44條第1 項規定，經主管機關許可，經營同法第15條第1款至第3 款所定3 種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。被告依編製準則對收入及費用之規範，以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，尚非無據。
⑶本件經被告查核結果，原告所稱發行認購權證費用92
,006,956元，包括發行認購權證後依法進行避險之交易稅、經手費支出28,810,672元及歸屬於93年度到期之金鼎11-17 檔期之營業費用及利息支出63,196,284元。金鼎證券自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，乃重行計算自營部門應稅及免稅收入比例為（
0.44% ：99.56%）按自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算自營部門免稅收入應分攤營業費用1,755,
471 元（自營部門應多分攤可直接歸屬營業費用2,868,146 元－自營部門應少分攤非直接可歸屬營業費用1,112,675 元），重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負373,785,230 元﹝申報數負299,191,398 元－應多分攤交際費66,215,962元－債券前手息調整5,962,234 元－自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調減數1,755,471 元－應攤計利息支出調增數660,165 元﹞（原處分卷第37
5 頁），惟原核定停徵之證券、期貨交易所得為負372,029,759 元，基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍應維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負372,029,759 元。
⑷至發行認購權證費用622,008 元，金鼎證券已申報於
營業成本中，被告亦准予認列，與原告主張列為權利金收入之減項，依權利金收入淨額核定之結果一致，自不得再從應稅所得額中減除，原告訴稱未扣除認購權證發行費用乙節，顯屬誤解。
⒍綜上，被告以金鼎證券發行認購權證自留額608,340,99
0 元（原處分卷第514 頁）為權利金收入、避險部位出售損益687,217,865 元（原處分卷第484 頁）應列屬停徵之證券、期貨交易損益，發行認購權證費用92,006,956元（原處分卷第484 頁），其中營業費用及利息支出63,196,284元，應按自營部門應稅及免稅收入比率調整，核定停徵之證券、期貨交易所得為負372,029,759 元（原處分卷第834 頁），並無不合。
㈢關於金鼎證券受讓富鴻、豐銀及榮盛證券之資產鑑價資料部分：
⒈按商譽者，依一般會計原理原則，僅購入商譽可入帳，
自行發展之商譽則不能入帳。商譽係指難以明確單獨計算價值，亦無法單獨存在之資產，此類資產依存於企業，無法單獨移轉，必須與整個企業一起轉讓，財務會計準則公報第25號即有明文，本件富鴻、豐銀及榮盛證券僅就部分資產（按讓受基準日帳列數核算營業設備及租賃權益改良）及營業之權益（不含負債）讓與原告，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別，是以，本件富鴻、豐銀及榮盛證券讓與之營業權益並非商譽。
次按所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業之行為所衍生之商業價值，而應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍，合先敘明。
⒉101 年5 月3 日庭呈證物富鴻、豐銀及榮盛證券營業價
值暨固定資產價值運算報告係由中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）依據稅務目的參考使用於
101 年4 月26日所出之報告，對於營業價值之評價係採用收益估計法，並假設該證券公司未來長期能獲得的利潤維持穩定的狀態，此一穩定利潤推估方式係以受讓當時該券商市占率、市場成交值，推估該券商可能產生之營業收入，並假設該券商獲力能力將與整體產業相近，輔以適當資本化率，藉以評價該券商之營業價值（如附表1 ），營業價值計算方式如下：估計經紀手續費收入＋估計融資利息收入＝估計營業收入合計、估計營業收入合計×估計營業利益率＝估計營業利益、估計營業利益×（1 －公司所得稅率）＝稅後淨利、稅後淨利÷資本化率＝營業價值。（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第7 頁）⒊茲就富鴻等3家券商營業價值計算不合理處說明如下：
⑴經紀手續費收入＝成交金額×市占率×0.1425% ×2
，成交金額皆以自88年起至93年止證交所及櫃買中心之歷史成交值6 年平均合計數28,133,119,791仟元進行評價，惟富鴻證券之平均市占率自88年起至92年止呈現遞減之情形，平均市占率之計算以0.0392%[（
0.06 %＋0.056%+0.038%+0.025%+0.017% ）/5] 做為經紀業務收入之推估參數；惟豐銀證券之平均市占率自88年起至93年止亦呈現遞減之情形，其計算營業價值之平均市占率卻僅取前5 年平均數0.3802%[（
0.4640% ＋0.438%+0.345%+0.347%+0.307% ）/5] 做為經紀業務收入之推估參數，理由是除93年度市占率（0.127%）受本次營業讓與案影響以外，整體市占率及排名穩定；另榮盛證券之平均市占率自88年起至93年止亦呈現遞減之情形，6 年平均值為0.53%[（
0.797%＋0.622%+0.776%+0.476%+0.289% ＋+0.217%）/6] ，而中華徵信公司卻僅取92年及93年平均市占率0.253%[ （0.289%＋0.217%）/2] 做為經紀業務收入之推估參數，理由是自92年起市占率突然大幅下降，故採用92年及93年平均市占率做為估計基礎，較貼近榮盛證券當時之營運狀況。查富鴻等3 家券商自92年起受到券商整併競爭下，整體市占率及排名皆明顯下滑，做為經紀業務收入之推估數所採用成交金額（
6 年平均值）之推估和市占率平均值之計算基礎及選取年度範圍亦不一致，故經紀手續費收入之估計難謂合理。（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第8 頁及第9 頁）⑵估計營業利益：中華徵信公司考量金鼎證券屬綜合型
券商，而富鴻、豐銀及榮盛證券屬地方型經紀商；因此，在營業利益率上，以市場參與者角度出發，以成交值為依據，將整體證券業區分為小型經紀商、中型經紀商及大型綜合券商等3 大類，並以該3 大分類之平均經紀營業利益率15%[（0%＋16% ＋30% ）/3] 做為富鴻等3 家券商之營業利益率並不合理。且該平均經紀營業利益率之計算係以83年至92年10年營業利益率之平均數為基準，與成交金額係88年至93年6 年成交金額之平均數及計算平均市占率之選取範圍亦並不一致，則推估之營業利益基礎不一致，致其結論難以採信。又被收購券商（富鴻等3 家券商）營業價值之評估應係就被收購券商之隱含利益進行評估而非收購券商（金鼎證券）之營業價值，故中華徵信公司依3大分類之平均經紀營業利益率15% 為推估基礎，顯不合理。查富鴻證券係屬小型經紀商平均營業利益率為0%，其本身平均營業利益率為負22.38%，其自83年至92年之營業利益率皆為負數，代入營業利益之計算公式（估計營業收入合計×估計營業利益率＝估計營業利益）其營業利益≦0 元；而豐銀證券係屬中型經紀商平均營業利益率為16% ，惟其本身10年平均營業利益率為負8.22% ，若依該券商計算平均市占率選取範圍自88年至92年5 年之平均營業利益率亦為負18.48﹪[ （9.03% －26.39 ﹪＋8.05﹪－40.19 ﹪－
42.89 ﹪）/5] ，代入營業利益之計算公式（估計營業收入合計×估計營業利益率＝估計營業利益）其營業利益亦為≦0 元，故中華徵信公司評估富鴻及豐銀證券營業利益分別為4,714,548 元及28,450,908元難謂合理；至榮盛證券亦屬中型經紀商平均營業利益率為16% ，其6 年平均營業利益率為17.27%，惟若依該券商計算平均市占率選取範圍92年至93年則資料並不齊全無法計算，若依最近2 年（91年至92年）之平均營業利益率亦為負12.38 ﹪[ （－12.39 ﹪－12.37﹪）/2] ，代入營業利益之計算公式其營業利益究應為正或負則因其假設及資料不完整難以合理評估。（證物富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第9 頁及，附件1 ）⑶資本化率：富鴻、豐銀及榮盛證券之加權平均資金成
本分別為12.15 ﹪、9.27﹪及16.48 ﹪，惟其參考之「證券業加權平均資金成本」皆為大型綜合券商，富鴻等3 家券商分別選取10家至12家之證券商資料核算，惟相同之券商之無風險利率、系統風險、市場報酬率、風險溢酬、CAPM、市價、匯率、市值權重、加權CAPM等並不相同，鑑價報告內未敘明選取理由，則依其所採加權平均資金成本所計算出之營業價值，難謂具有客觀性。（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告附件2 ）⑷另依富鴻證券及豐銀證券基本財務資訊表得知富鴻證
券自89年起至92年止稅後損益年年虧損且股東權益低於股本。顯示富鴻證券及豐銀證券合併前處於累積虧損狀態，然其提供之數據卻可分別賺取高額利潤，益顯不合理。（富鴻、豐銀證券營業價值暨固定資產價值運算報告第6 頁及第10頁）⒋固定資產價值評價：中華徵信公司因無法勘查受讓當時
之固定資產使用狀況，無法採用一般動產設備評價方式進行，遂以受讓資產設備原始取得成本及日期為基礎，配合該公司動產設備鑑價資料庫之資訊，求算該等設備之公允價值。則此評價方式是否得以還原併購時各項淨資產之公平價值不無疑義。（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第11頁）⒌查收購成本固然決定於市場之價格形成機制，惟仍應有
合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得為公司決定收購成本之論斷。由上觀之，原告提出中華徵信公司評價有關富鴻、豐銀及榮盛證券之營業價值暨固定資產價值運算報告，其內容及計算結果難謂客觀公平，且原告並未提供確實證據資料以證明其列報商譽之存在，則其主張系爭商譽攤銷數應准認列云云，並非可採等語。
六、按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」；「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」；「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。
」，行為時所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項及第60條第
1 項所明定。次按「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」；「三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5 年。」，行為時查核準則第2 條及第96條第3 項設有規定。又按「10、一公司收購他公司時，應依第
6 段至第9 段規定決定總成本，並將所取得之個別資產及承擔之負債按其公平價值入帳」；「17、收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。⑵將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；…」；「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：…⑷廠房與設備：j 供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。k 擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。⑸可辨認無形資產：例如…客戶及供應商名單…按估計價值。⑹其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。…」，行為時財務會計準則公報第25號企業合併－購買法之會計處理第10段、第17段及第18段定有明文。另按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」；「認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23日
（86）台財證㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之ㄧ證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，…」；「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」；「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。…」；「㈠公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。㈡商譽成本之認定…可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。…」，有財政部86年12月11日台財稅第000000000 號、86年7 月31日台財稅第000000000 號及83年2 月8 日台財稅第000000000 號、85年8 月9 日台財稅第000000000 號及95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋可參，該等函釋核與相關法規，並無不合。
七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、復查決定及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
八、被告就原告所合併金鼎證券（合併基準日100 年5 月2 日）93年度營利事業所得稅有關核定各項耗竭及攤提、營業收入（認購權證自留額）、停徵之證券、期貨交易所得（避險部位出售損益）及發行認購權證之費用，核無不合：
㈠本件係原告與金鼎證券於100 年3 月9 日決議通過合併案
，合併基準日為100 年5 月2 日，合併後金鼎證券為消滅公司，原告為存續公司。金鼎證券93年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額466,608,425,066 元、各項耗竭及攤提27,812,284元及停徵之證券、期貨交易所得負299,191,398 元，經被告分別核定為468,671,705,066元、12,442,074元及負372,029,759 元，併同其餘調整，補徵應納稅額520,954,376 元（原處分卷第519 頁）。金鼎證券不服，申請復查，嗣由原告承受復查，經被告以
100 年6 月10日財北國稅法一字第1000207700號復查決定：「ㄧ、93年度營利事業所得稅：復查駁回。…」（原處分卷第868-879 頁）。原告就復查決定有關其所合併金鼎證券93年度營利事業所得稅有關核定各項耗竭及攤提、營業收入（認購權證自留額）、停徵之證券、期貨交易所得（避險部位出售損益）及發行認購權證費用等不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。經查，本件被告該等核定，並無不合，茲分別說明之。
㈡各項耗竭及攤提部分：
⒈原告主張金鼎證券93年收購富鴻證券、豐銀證券及榮盛
證券之營業與財產，其適時作成之鑑價報告允當表示收購資產之公平價值，金鼎證券因此取得之商譽價值，應屬公允；且縱認該等無形資產不被認定為商譽，亦不失為營業權之屬性，依所得稅法第60條第1 項，應准予認列該項無形資產之攤銷費用云云。按營利事業之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定應於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，有關無形資產應註明評價基礎，行為時商業會計處理準則第19條第4 項即有明文規定，至於商譽價值之衡量，依行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按收購日之公平價值衡量，所謂「公平價值」係以「收購日」為基準，依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項分別予以衡量，而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值，將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方為商譽。是以商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效，其價值難以明確單獨計算。因此，商譽的特性之一，為與企業的不可分性，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽，又依據一般公認會計原則，僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列，此觀之行為時所得稅法第60條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3 款規定，即明其規範意旨，合先敘明。
⒉原告雖稱所謂併購並不限於併購企業整體，本件僅收購
部分資產，仍得逐年攤銷商譽云云。經查，金鼎證券93年度營利事業所得稅結算申報，列報受讓營業資產之商譽攤折15,370,210元，係源於收購富鴻、榮盛及豐銀等
3 家公司之固定資產、設備及營業，惟商譽具有與企業不可分割之特性，已如前述；且按企業合併所取得之商譽，代表收購公司對無法個別辨認且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款，而未來經濟效益可能歸因於該公司良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效。準此，金鼎證券既僅受讓富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司之固定資產、設備及營業，而非整個公司，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，則原告以併購價格154,200,
000 元，取得富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司之固定資產、設備及營業等資產價值計19,825,435元，將兩者之差額134,374,565 元（本院卷第141 頁，原證6 ）逕認列為商譽，即有未合。
⒊原告又稱依財團法人中華民國會計研究發展基金會（97
）基秘字第074 號解釋函，有關一公司收購另一公司之「事業」（business），若取得之活動及資產組合符合「事業」之定義，亦可適用第25號公報云云。按所謂組成「事業」定義為需具備投入（例如非流動資產－包括無形資產或使用非流動資產之權利、智慧財產、取得或使用必要料或權利之能力，以及員工）、處理程序（包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等。例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序。處理程序通常會予以書面化…）及產出之三要素。經查，本件原告僅係購入富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司資產及營業之權益（不含負債）自難謂為收購「事業」，且原告並未證明本件營業讓與符合函釋之「事業」定義，亦難適用。則其將購買價金減除資產後之差價，究其性質，尚無判前揭有關「商譽」攤折規定之適用。原告所稱其購入富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司資產及營業有「商譽」之產生云云，核不足採。
⒋原告復稱本件系爭商譽係於93年間因併購而產生，依所
提示之營業讓與契約書（本院卷第108-113 頁，原證1）、統一發票（本院卷第149-152 頁，原證物9 ）、轉帳傳票（本院卷第125-128 頁，原證4 ）、併購各細項資產帳面價值（本院卷第129-140 頁，原證5 ）、商譽取得明細表（本院卷第141 ，原證6 ）、原告就受讓資產及營業價值提示92年10月1 日之「富鴻證券股份有限公司讓受計劃書」（本院卷第153-155 頁，原證10）、由證券專家鄭更義於93年1 月7 日所做「金鼎綜合證券股份有限公司受讓豐銀證券股份有限公司營業、資產及設備交易之評估報告」（本院卷第142-145 頁，原證7）及由李聰明會計師於93年6 月4 日所做「金鼎綜合證券股份有限公司受讓榮盛證券股份有限公司營業及設備交易之評估報告」（本院卷第146-148 頁，原證8 ）等證據資料，足以證明系爭併購取得之可辨認資產係就公平價值之衡量，已符合行為時之財務會計準則第25號公報規定云云。惟查，本件縱有原告所稱商譽攤折規定之適用，經被告查證結果，就「收購成本」及「取得可辨認淨資產公平價值」等觀之，亦不符合商譽攤折之規定，核無不合，說明如下：
⑴收購成本（X）：
按收購成本（價格）固然決定於自由市場之價格形成機制，惟仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得供作公司決定收購成本之論斷。
⑵取得可辨認淨資產公平價值（Y）：
按企業因收購而取得被收購公司有形及可辨認無形資產，不論是否列示於被收購公司之財務報表，均應按收購日之公平價值衡量，為財務會計準則公報第25號第17段所規定，至公平價值之衡量，該公報第18段已有規定。是以企業於合併前即應就企業價值及可辨認資產及承擔之負債逐項評價，以正確登載收購之各項可辨認資產及負債項目。然富鴻證券讓受價格4,200,
000 元，讓受基準日92年11月30日帳列固定資產1,604,389 元及商譽2,595,611 元，商譽分6 年攤提，本期攤提432,600 元（本院卷第125-128 頁、第141 頁，原證4 及原證6 ）；豐銀證券共五家分公司讓受價格合計90,000,000元，讓受基準日93年3 月12日帳列固定資產6,677,443 元及商譽83,322,557元，商譽分
6 年攤提，本期攤提11,572,580元（本院卷第125-12
8 頁、第141 頁，原證4 及原證6 ）；榮盛證券讓受價格60,000,000元，讓受基準日93年8 月2 日帳列固定資產11,543,606元及商譽權利金48,456,394元，商譽分6 年攤提，本期攤提3,365,030 元（本院卷第125-128 頁、第141 頁，原證4 及原證6 ）。
⑶經查，「富鴻證券股份有限公司讓受計劃書」係內部
讓受計畫書，而非可辨認資產公平價值之評價報告；而受讓豐銀證券及榮盛證券之營業、資產及設備交易評估報告，係以市占率價格評估豐銀證券及榮盛證券營業價值，與同業成交個案比較介於樣本成本價格區間，進而認定對未來客源開發及業績的穩定成長及未來競爭力具正面效益。又原告並未提示各項受讓資產項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價，或公正機構出具之鑑價報告資料，及具體說明其取得之無形資產內容為何，尚難證明收購成本之合理性。且依營業讓與契約書（本院卷第108-113 頁，原證1 ）所載，員工將「部分留用」，受讓後預期之市占率是否一如往昔，即非無疑，又固定資產價值評估係按「最近期的帳面價值」折算，並非依「資產受讓當時之狀況」評估公平市價，未符合商譽認列要件。又查，本件原告提示之商譽取得明細表（本院卷第141 頁，原證6 ）僅係援引財務報表上之帳面數字，主觀片面對於系爭年度申報攤折之金額所為計算，並未遵循行為時財務會計準則第25號公報第18段規定之企業因收購而取得之「可辨認資產與負債之公平價值」衡量之規定辦理，尚難認係公平價值。是原告所稱其所取得之可辨認資產與承擔之負債之公平價值衡量，已符合行為時財務會計準則第25號公報規定云云，即非有據。再者，原告迄未能盡協力義務提出所取得可辨認淨資產公平價值之客觀合理評估資料，致被告無從審酌，則其主張金鼎證券因受讓富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司之營業資產收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，可得列報商譽云云，尚難信為真實。
⒌原告稱本件應僅為可辨認資產之個別公平市價間應如何
分配問題，如果被告認為該公平價值應高估，讓商譽減少，則原告各期之資產折舊、攤提、耗竭也會對應提高云云。查商譽為無形資產，無形資產既為無實體存在且效益超過1 年以上，並非可與其他可辨認資產價值混淆，要無以其帳上商譽因否准認列，而得為其他可辨認資產價值之調增，系爭費用原告係帳列商譽按年攤折，與其他可辨認資產之折舊、攤提及耗竭，係屬二事。原告所稱，核不足採。
⒍原告稱若以被告之立場認定本件併購案並未產生商譽，
被告亦應依所得稅法第60條第1 項得予攤折云云。按所得稅法第60條明文列舉得攤折費用之商標權、著作權及專利權，因有同名之法律( 包括商標法、著作權法及專利法) 為準據，故該等無形資產之財產權於稽徵實務適用上尚無疑義。惟營業權是否按字面解釋為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生爭議。因此，財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令釋，所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。該令釋係財政部本於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第60條規定無形資產適用攤折所為之釋示，其基於所得稅法第60條各種權利規範之ㄧ致性及衡平性，同條文可攤銷之無形資產- 營業權應以法律所定權利為範圍，核係闡明法規之原意，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照），尚無違法律保留原則。準此，現行法律( 規) 中明定營業權者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則( 母法為電業法) ，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵。因此，所得稅法第60條規定之營業權，並非指ㄧ般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。又現行法律（規）中明定營業權者，僅有民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵，並不包含經營證券業務。且依行為時商業會計處理準則第19條第1 項及第4 項規定：「無形資產指無實體存在而具經濟價值之資產；…無形資產應註明評價基礎，…其攤銷期限及計算方法應予註明」。經查，原告就其取得之員工、客戶、營業資料及相關技術，並未舉證證明受法定權利之保護或有其他控制方式，原告據此可充分控制該（本院卷第125-128 頁、第141 頁，原證4 及原證6 ）等項目，且預期該客戶於併購後將與原告進行交易，或該客戶名單為原告所得控制或處分交易，乃預計該員工、客戶名單、營業資料及相關技術有預期經濟效益存在，及原告以何方法如何評估該客戶名單未來經濟價值，依此情形，即未符合行為時商業會計處理準則第19條有關無形資產入帳之規定。本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後之差價，原告係帳列「商譽」，被告乃按其列報之商譽而為審核，其因併購而取得之統一發票所載品名雖為「營業讓與」，惟原告所提出之員工、客戶名單、營業資料及相關技術，核非屬所得稅法第60條所列舉之無形資產範圍，已如前述，故無法享有年數，亦不符稅法上攤提要件，且原告尚無就其所稱營業權之構成要件、具體內容及購買金額計算評估過程，提供其餘相關明細資料供核，被告自無從審酌，亦難核認系爭攤銷符合稅法上攤提之要件。原告上開所稱，並不足採。
⒎關於金鼎證券受讓富鴻、豐銀及榮盛證券之資產鑑價資
料部分，被告查認並不符合商譽攤折之規定，核無不合，說明如下：
⑴原告復提出富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資
產價值運算報告係由中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）依據稅務目的參考使用於101 年
4 月26日所出之報告，對於營業價值之評價係採用「收益估計法」，並假設該證券公司未來長期能獲得的利潤維持穩定的狀態，此一穩定利潤推估方式係以受讓當時該券商市占率、市場成交值，推估該券商可能產生之營業收入，並假設該券商獲力能力將與整體產業相近，輔以適當資本化率，藉以評價該券商之營業價值（如附表1 ），營業價值計算方式如下：估計經紀手續費收入＋估計融資利息收入＝估計營業收入合計、估計營業收入合計×估計營業利益率＝估計營業利益、估計營業利益×（1 －公司所得稅率）＝稅後淨利、稅後淨利÷資本化率＝營業價值（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第7 頁）。
⑵原告所提出之資產鑑價資料，經被告查證結果，富鴻
等3 家券商營業價值計算，確有不合理之處，茲說明如下：
①經紀手續費收入＝成交金額×市占率×0.1425% ×
2 ，成交金額皆以自88年起至93年止證交所及櫃買中心之歷史成交值6 年平均合計數28,133,119,791仟元進行評價，惟富鴻證券之平均市占率自88年起至92年止呈現遞減之情形，平均市占率之計算以
0.0392%[（0.06 %＋0.056%+0.038%+0.025%+0.017% ）/5] 做為經紀業務收入之推估參數；惟豐銀證券之平均市占率自88年起至93年止亦呈現遞減之情形，其計算營業價值之平均市占率卻僅取前5 年平均數0.3802%[（0.4640% ＋0.438%+0.345%+0.347%+0.307% ）/5] 做為經紀業務收入之推估參數，理由是除93年度市占率（0.127%）受本次營業讓與案影響以外，整體市占率及排名穩定；另榮盛證券之平均市占率自88年起至93年止亦呈現遞減之情形，
6 年平均值為0.53%[（0.797%＋0.622%+0.776%+0.476%+0.289% ＋+0.217% ）/6] ，而中華徵信公司卻僅取92年及93年平均市占率0.253%[ （0.289%＋
0.217%）/2] 做為經紀業務收入之推估參數，理由是自92年起市占率突然大幅下降，故採用92年及93年平均市占率做為估計基礎，較貼近榮盛證券當時之營運狀況。查富鴻等3 家券商自92年起受到券商整併競爭下，整體市占率及排名皆明顯下滑，做為經紀業務收入之推估數所採用成交金額（6 年平均值）之推估和市占率平均值之計算基礎及選取年度範圍，並不一致，故經紀手續費收入之估計難謂合理（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第8 頁及第9 頁）。
②估計營業利益：中華徵信公司考量金鼎證券屬綜合
型券商，而富鴻、豐銀及榮盛證券屬地方型經紀商；因此，在營業利益率上，以市場參與者角度出發，以成交值為依據，將整體證券業區分為小型經紀商、中型經紀商及大型綜合券商等3 大類，並以該
3 大分類之平均經紀營業利益率15%[（0%＋16% ＋30% ）/3] 做為富鴻等3 家券商之營業利益率，並不合理。且該平均經紀營業利益率之計算係以83年至92年10年營業利益率之平均數為基準，與成交金額係88年至93年6 年成交金額之平均數及計算平均市占率之選取範圍，亦不一致，則推估之營業利益基礎不一致，致其結論難以採信。又被收購券商（富鴻等3 家券商）營業價值之評估應係就被收購券商之隱含利益進行評估而非收購券商（金鼎證券）之營業價值，故中華徵信公司依3 大分類之平均經紀營業利益率15% 為推估基礎，顯不合理。查富鴻證券係屬小型經紀商平均營業利益率為0%，其本身平均營業利益率為負22.38%，其自83年至92年之營業利益率皆為負數，代入營業利益之計算公式（估計營業收入合計×估計營業利益率＝估計營業利益）其營業利益≦0 元；而豐銀證券係屬中型經紀商平均營業利益率為16% ，惟其本身10年平均營業利益率為負8.22% ，若依該券商計算平均市占率選取範圍自88年至92年5 年之平均營業利益率亦為負
18.48 ﹪[ （9.03% －26.39 ﹪＋8.05﹪－40.19﹪－42.89 ﹪）/5] ，代入營業利益之計算公式（估計營業收入合計×估計營業利益率＝估計營業利益）其營業利益亦為≦0 元，故中華徵信公司評估富鴻及豐銀證券營業利益分別為4,714,548 元及28,450,908元，難謂合理。至榮盛證券亦屬中型經紀商平均營業利益率為16% ，其6 年平均營業利益率為17.27%，惟若依該券商計算平均市占率選取範圍92年至93年則資料並不齊全無法計算，若依最近2年（91年至92年）之平均營業利益率亦為負12.38﹪[ （－12.39 ﹪－12.37 ﹪）/2] ，代入營業利益之計算公式，其營業利益究應為正或負，則因其假設及資料不完整難以合理評估（證物富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第9頁及，附件1 ）。
③資本化率：富鴻、豐銀及榮盛證券之加權平均資金
成本分別為12.15 ﹪、9.27﹪及16.48 ﹪，惟其參考之「證券業加權平均資金成本」皆為大型綜合券商，富鴻等3 家券商分別選取10家至12家之證券商資料核算，惟相同之券商之無風險利率、系統風險、市場報酬率、風險溢酬、CAPM、市價、匯率、市值權重、加權CAPM等並不相同，鑑價報告內未敘明選取理由，則依其所採加權平均資金成本所計算出之營業價值，難謂具有客觀性（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告附件2 ）。
④另依富鴻證券及豐銀證券基本財務資訊表得知，富
鴻證券自89年起至92年止稅後損益年年虧損，且股東權益低於股本，顯示富鴻證券及豐銀證券合併前處於累積虧損狀態，然其提供之數據卻可分別賺取高額利潤，益顯不合理（富鴻、豐銀證券營業價值暨固定資產價值運算報告第6 頁及第10頁）。
⑶固定資產價值評價：中華徵信公司因無法勘查受讓當
時之固定資產使用狀況，無法採用一般動產設備評價方式進行，遂以受讓資產設備原始取得成本及日期為基礎，配合該公司動產設備鑑價資料庫之資訊，求算該等設備之公允價值，則此評價方式是否得以還原併購時各項淨資產之公平價值，即有疑義（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第11頁）。
⑷再者，收購成本固然決定於市場之價格形成機制，惟
仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得為公司決定收購成本之論斷。由上觀之，原告提出中華徵信公司評價有關富鴻、豐銀及榮盛證券之營業價值暨固定資產價值運算報告，其內容及計算結果難謂客觀公平，且原告並未提供確實證據資料以證明其列報商譽之存在，則其主張系爭商譽攤銷數應准認列云云，核不足採。
⒏原告稱本件系爭商譽數額之多寡，應由稅捐稽徵機關負
客觀舉證責任云云。按最高行政法院100 年12月份第1次庭長法官聯席會議決議謂：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」，是以納稅義務人若未提供確實證據資料以證明其列報商譽存在之事實，揆諸前揭規定及說明，則應不予認定。原告所稱，並非可採。
⒐綜上所述，本件金鼎證券93年度營利事業所得稅結算申
報，原列報受讓營業資產之商譽攤銷15,370,210元（原處分卷第55頁），被告查證結果，於法未合，否准認列，乃核定各項耗竭及攤提為12,442,074元（原處分卷第
514 頁），並無違誤。㈢營業收入（認購權證自留額）、停徵之證券、期貨交易所得（避險部位出售損益）及發行認購權證之費用部分：
⒈本件金鼎證券93年度營利事業所得稅結算申報，列報營
業收入466,608,425,066 元（原處分卷第66頁），被告初查，以其中當年度到期金鼎11-17 期認購權證發行價款1,454,939,010 元（原處分卷第52頁），係已減除金鼎證券再買回自留額608,340,990 元（原處分卷第514頁）後之權利金收入淨額，自留額應屬權利金收入，乃予加回，併同其餘調整，核定營業收入為468,671,705,
066 元（原處分卷第66頁）；列報證券避險交易損失687,217,865 元（原處分卷第484 頁），被告查核結果，以認購權證避險股票操作損益形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，轉列停徵之證券、期貨交易所得（損失）項下；列報發行認購權證費用92,006,956元（原處分卷第484 頁），被告以其中28,810,672元部分係屬發行認購權證後依法進行避險之交易稅、經手費支出，63,196,284元部分為93年度到期之金鼎11~17 檔期之營業費用及利息支出，應按應稅及免稅收入比例分攤，核定停徵之證券、期貨交易所得負372,029,759 元（原處分卷第834 頁）。原告對於被告核定之營業收入（認購權證自留額）、停徵之證券、期貨交易所得（避險部位出售損益）及發行認購權證之費用等，均表不服；惟查，原告主張各節，並非可採，茲分別說明之。
⒉發行認購權證自留額部分：
⑴原告主張本件自留認購權證部分608,340,990 元，不
應認列為權利金收入，自留額度係為履行法律強制自留義務所生之發行價款，不應列為權利金收入；其既未有交易相對人存在，亦無銷售之經濟實質，無從產生所得；帳務處理上其屬性為負債及負債之減項，未有資產之增加，實無收入產生云云。
⑵按認購（售）權證業經財政部公告依證券交易法第6
條規定核定為「其他有價證券」，依證券交易法第8條規定，該法所稱發行，係指「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」，至認購（售）權證發行價款乃認購（售）權證之投資人為向發行人行使認購（售）權證內容之權利，對發行人所支付之對價，故認購（售）權證發行人因發行認購（售）權證而取得之發行價款，性質上核屬「經營業務之收入」，亦非所得稅法第4 條之1 所規定因買賣有價證券而停止課徵所得稅之證券交易所得。而財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000 函前段謂：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入」，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」；及財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函稱：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者…並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。」，經司法院釋字第693 號解釋在案。又臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」；準此，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。是以本件被告核認發行認購權證自留額608,340,990 元部分，應屬權利金收入，並無不合。原告上開主張，核不足採。
⒊避險部位出售損益部分：
⑴原告主張避險所生之損失，係履行發行認購權證所附
之公法負擔，原告並無負稅能力，基於實質課稅與配合原則，應排除所得稅法第4 條之1 規定之適用，避險損失687,217,865 元應准自發行認購權證權利金收入中扣除云云。
⑵按證券商於發行認購權證時，相關法規規定證券商須
為避險交易，該避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉。因此，財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋即指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理；則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用；且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，故不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。又「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」；「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」，司法院釋字第420號及第385 號著有解釋。準此，行為時所得稅法第4條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性之考量。而財政部依行為時所得稅法第
4 條之1 規定，業以財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋釋明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，則依「損益配合原則」，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。經查，證券商對認購權證標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，乃其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用；且由行為時所得稅法施行細則第31條規定亦可知，個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，倘許將避險證券交易損失列為認購權證之成本費用，則侵蝕應稅之認購權證權利金所得，是財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋依所得稅法第4 條之1 規定，未准證券商減除避險證券交易損失，符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，並無違上開司法院解釋所揭示之實質課稅之公平原則或割裂適用不同法律之情形。是以本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，且與前揭「認購權之發行收入」有別。原告上開主張，並非可採。
⒋發行認購權證費用部分：
⑴原告主張買回認購（售）權證所生之支出，依收入費
用配合原則應認列為成本費用，從而全數抵銷權利金收入，又歸屬於發行認購權證收入之發行費用等92,006,956元部分，得認列為權利金費用而自權利金收入項下扣除，其中無法直接歸屬之營業費用利息支出63,196,284元，係自營部門下金融商品部門歸屬於93年度到期之金鼎11 -17檔期之營業費用及利息支出，僅因無法直接歸屬於某一檔期權證而稱之為「無法歸屬費用」，應將上開費用轉列為應稅收入之減項云云。⑵按所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定意旨，關
於營利事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。有鑑於此，財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋乃針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，本件金鼎證券既為綜合證券商，即應依前開函釋計算分攤支出，合先敘明。又「證券商依證券交易法第45條規定兼營同法第15條規定業務2 種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。」；「損益表之科目結構及其帳項內涵如左：一、收入：…利息收入：辦理融資融券業務、買賣債券及其他與營業有關之利息收入。…營業外收入及利益：凡營業外收入及不屬於以上各類之收入屬之。二、費用：…利息支出：辦理融資融券業務、買賣債券、及其他與營業有關之利息支出。…營業外支出及損失：凡非因營業關係所發生之財務支出，…等屬之。」，行為時證券商財務報告編製準則第3 條第1 項及第17條定有明文。且依證券交易法第44條第1 項規定，經主管機關許可，經營同法第15條第1 款至第3 款所定3 種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。被告依編製準則對收入及費用之規範，以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，尚非無據。經查，本件經被告查核結果，原告所稱發行認購權證費用92,006,956元，包括發行認購權證後依法進行避險之交易稅、經手費支出28,810,672元及歸屬於93年度到期之金鼎11-17 檔期之營業費用及利息支出63,196,284元。金鼎證券自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，乃重行計算自營部門應稅及免稅收入比例（0.44% ：
99.56%），按自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算自營部門免稅收入應分攤營業費用1,755,471 元（自營部門應多分攤可直接歸屬營業費用2,868,146元－自營部門應少分攤非直接可歸屬營業費用1,112,
675 元），重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負373,785,230 元﹝申報數負299,191,398 元－應多分攤交際費66,215,962元－債券前手息調整5,962,23
4 元－自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調減數1,755,471 元－應攤計利息支出調增數660,165 元﹞（原處分卷第834 頁），惟原核定停徵之證券、期貨交易所得為負372,029,
759 元（原處分卷第519 頁），基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍應維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負372,029,759 元，並無不合。原告上開主張，尚非有據，不足為採。至於發行認購權證費用622,
008 元部分，金鼎證券已申報於營業成本中，被告亦准予認列，與原告主張列為權利金收入之減項，依權利金收入淨額核定之結果一致，自不得再從應稅所得額中減除，原告所稱未扣除認購權證發行費用云云，應屬誤解，附此敘明。
⒌由上以觀，本件被告以金鼎證券發行認購權證自留額60
8,340,990 元（原處分卷第514 頁）為權利金收入、避險部位出售損益687,217,865 元（原處分卷第484 頁）應列屬停徵之證券、期貨交易損益，發行認購權證費用92,006,956元（原處分卷第484 頁），其中營業費用及利息支出63,196,284元，應按自營部門應稅及免稅收入比率調整，核定停徵之證券、期貨交易所得為負372,029,759 元（原處分卷第834 頁），並無違誤。
九、原告訴請撤銷訴願決定、復查決定及原處分，為無理由：綜上所述，原告與金鼎證券於100 年3 月9 日決議通過合併案，合併基準日為100 年5 月2 日，合併後金鼎證券為消滅公司，原告為存續公司。金鼎證券93年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額466,608,425,066 元、各項耗竭及攤提27,812,284元及停徵之證券、期貨交易所得負299,191,398 元，經被告分別核定為468,671,705,066 元、12,442,074元及負372,029,759 元，併同其餘調整，補徵應納稅額520,954,376 元（原處分卷第519 頁）。金鼎證券不服，申請復查，嗣由原告承受復查，經被告以100 年6 月10日財北國稅法一字第1000207700號復查決定：「ㄧ、93年度營利事業所得稅：復查駁回。…」（原處分卷第868-879 頁）。
依前所述，本件被告就原告所合併金鼎證券93年度營利事業所得稅有關核定各項耗竭及攤提、營業收入（認購權證自留額）、停徵之證券、期貨交易所得（避險部位出售損益）及發行認購權證費用之核定，於法並無違誤。復查及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。並無違誤；
十、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾煒法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 蕭純純