臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1280號101年12月20日辯論終結原 告 力安營造有限公司代 表 人 賴俊吉（董事）訴訟代理人 鄭植元 律師被 告 法務部代 表 人 曾勇夫（部長）住同上訴訟代理人 張紜瑋上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國101 年7 月2 日院臺訴字第1010135930號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以訴外人許由興自民國97年1 月13日起擔任臺中市政府00000000000科科長，99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺中市政府0000000科科長，自公職人員財產申報法97年10月1 日修正施行起，為公職人員利益衝突迴避法（下稱迴避法）第2 條所定之公職人員；許由興之兄嫂劉玉雲於100 年10月28日前為原告之負責人，則原告為同法第3 條第4 款所定關係人，依同法第9條規定，不得與許由興服務之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。詎原告仍於97年10月1 日至99年12月25日標得臺中市政府之採購案計24件，及於99年12月25日至100 年8 月間標得臺中市政府建設局之採購案計9 件，交易金額共計新臺幣（下同）185,832,247 元，迴避法第9 條規定，依同法第15條規定，以100 年12月29日法授廉利益罰字第1000501732號處分書（即原處分）處原告交易行為金額1 倍罰鍰185,832,247 元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告自97年10月1 日至99年12月25日透過政府採購方式，共
承攬24件工程，該24件工程之結算金額共計130,689,467 元。另自99年12月25日至100 年8 月間，共承攬9 件工程，該33件工程之結算及決標簽約金額共計185,832,247 元。查原告在上開期間承攬臺中市政府之工程時，均係依政府採購之方式參與公開招標，而所參與招標案件之主管機關，均與訴外人許由興無涉，上開工程承攬案件之需求計畫及公開招標，許由興均未有機會接觸，此實係因許由興所處機關與該些工程招標機關係屬平行而無隸屬關係，許由興實無從參與或介入招標案件之進行，因此，在經過公開招標下，原告係與其他廠商公平競爭，並未獲有特別之待遇，原告與市政府人員等確實均無任何不當利益輸送之意圖。原處分認定原告與台中市政府所為之交易行為，違反迴避法第9 條、第15條之規定，處以交易行為金額1 倍即185,832,247 元之罰鍰，自有違誤。
㈡本件不該當迴避法第9 條之處罰要件：
⒈按迴避法第1 條第1 項所示立法意旨、第5 條、第6 條、第
10條規定及最高行政法院98年度判字第793 號判決意旨，可知利避法所規範之利益迴避制度，係為避免公務員「執行職務」時，「利用職權」使本人或其關係人獲得利益，故制訂本法排除造成公務員執行公務不當之因素，以確保公務能夠公正地執行，避免公務員徇私以致侵害公共利益。與公務員執行職務無關之事項，自非屬利益迴避制度規範之範疇，合先敘明。
⒉迴避作為一種人事管理制度，是指為了防止國家公務員在執
行公務時，利用職權為親屬徇私情而對其任職和執行公務做出一定限制的制度（行政院行政人事局，1994，279 頁）。
公職人員在執行職務時，舉凡涉及本身或一定親屬關係者之利益有關的事件，為避免因參與其事，致其相關作為或不作為之公正性，引發民眾之質疑或不信任，而忌避不參與其事，謂之利益衝突迴避（監察院，迴避法宣導講義，5 頁）。
利益衝突是指公務員個人利益（personal interest ）或第三人私利與公務義務（public duty ）的衝突。此種衝突所強調的是「以職務的機會來謀取私人利益」（anopportunit
y to use public office for the sake of private gain）（Terry L. Cooper,1986,86 頁）。依上揭說明，迴避法所規範之利益迴避制度，係為避免公務員「執行職務」時，「利用職權」使本人或其關係人獲得利益，故制訂本法排除造成公務員執行公務不當之因素，以確保公務能夠公正地執行，避免公務員徇私以致侵害公共利益。因此，與公務員執行職務無關之事項，自非屬利益迴避制度規範之範疇。
⒊利益衝突迴避法所要保護的法益乃是國家公務運作的純潔公
正，而非公務員本身之廉潔，抑或外界之觀感，此有司法院釋字第637 號解釋許玉秀大法官之部分協同意見書足資參照。惟依訴願機關之解釋，似仍僅以「外界之觀感」作為處罰之目的，且以人民主觀感受為判斷標準，此恐將擴張公職人員利益衝突迴避法之懲處範圍。末按會造成不當利益之輸送，係因公職人員在交易中有可施力或影響之因素存在，致該交易顯與一般常態交易有違。換言之，如公職人員之關係人與該公職人員服務之機關為交易時，該公職人員實無從影響或決議時，且交易過程均符合一般常態交易，該交易應不違背上開之立法目的，且未影響公職人員之廉潔。由此益證被告所稱之理由，實僅係在意「外界觀感」，實際上，如未侵害到國家公務運作的純潔公正時，則試問有何法益受到損害，如無，則又何須侵害人民基本權利而僅為維護一「外界觀感」。
⒋訴外人許由興僅就其所任職之單位事務有監督權限，其他單位非其所能影響監督，故原告無違犯利益衝突迴避法：
⑴原告與臺中市政府間均係透過政府採購之方式為交易，且
訴外人許由興前後擔任臺中市政府000000000科科長及臺中市政府0000000科科長，固然屬實。惟許由興其職權所能控制、影響之範圍限於該科內之事務，而對於該科以外之臺中市政府其他單位平常採購之事務，並無任何指揮監督權限，根本無從決定、影響該些單位所為之交易行為，自無「利用職權」於「執行公務」之機會圖利其關係人之可能性。本件原告所承攬之工程，根本不在訴外人許由興之職權範圍內，自不該當本規定之構成要件及利益迴避制度之規範精神。又政府採購案件，係業務需求機關須先將採購內容、計畫書、預算等文件向單位首長及機關首長呈核，待核定後，亦需將此一採購文書交由秘書處之採購管理科進行政府採購程序，依上開程序可知，每一政府採購案件，均非業務需求機關可獨立為之，而係須會簽業務需求機關以外之單位，及呈核上級主管之核可後，方可進行政府採購。而原告與臺中市政府之政府採購交易，因許由興實無可能接觸或影響過上開交易，此並未違反公職人員利益衝突迴避法之規範意旨。
⑵被告及訴願機關果認為公務員及其關係人，就公務員執行
職務「無關」或「無利益衝突」之事亦有迴避之必要，應明確指出立法目的及保護法益，而非擴張現行法處罰範圍。又本件實際上，原告早於許由興任職於臺中市政府前，即承攬臺中市政府之工程長達十餘年，原告非因許由興方與臺中市政府進行交易，且如原告真有意自許由興處獲得利益，原告自可與許由興所任職之單位或得監督之單位為交易，惟原告並未為之。此外，原告與臺中市政府之交易均係透過政府採購方式，且採購方式非以最有利標而係以價格標，亦即係以最低價得標。因此，交易過程更無任何可影響之空間，換言之，原告與臺中市政府之交易，均未有任何利益衝突存在，更無破壞公職人員利益衝突迴避法所要保護國家公務運作的純潔公正之法益。
⒌查法務部於98年7 月提出迴避法修正草案，修正草案總說明
略稱：「……施行期間外界迭有反映公職人員適用範圍過廣、關係人定義不盡周延、不當限制公職人員之關係人工作權及財產權，且裁罰過於嚴峻等檢討之聲。為此本部邀集學者專家及各相關機關進行通盤研商，幾經研究後認本法確有修正之必要，否則恐有侵害憲法保障人民財產權及工作權之虞。爰擬具「公職人員利益衝突迴避法」修正草案。迴避法第
9 條擬修正，該條文修正說明為：「公職人員或其關係人倘全然無法與受公職人員監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，顯失之過苛。況政府採購法第15條已有相關周延規定，甚至主管機關行政院公共工程委員會亦於民國88年8 月
3 日以工程企字第8811637 號函認該法第15條第4 項所稱機關首長，於公營事業，係包括董事長及總經理，至授權所屬廠、處、區辦理採購者，其廠、處、區之最高主管人員為採購契約之機關代表人，對採購案件有絕對影響力，應視同機關首長之解釋；復以本部另於民國96年11月27日以法政字第0961117702號函認由機關擔任出賣人，且出售產品之價格（包括員工優惠價）係具有普遍性、一致性之公定價格，因無不當利益輸送之疑慮，則受本法規範之公職人員及其關係人，以公定價格向機關購買前揭產品，應無違反本法規定。爰於第1 項後段明定例外情形，以資公職人員及其關係人遵循之。」可資參照。
本案中訴外人許由興雖前後任職於中市政府000000000科科長（修編前為台中市政府00000000000隊隊長）、台中市政府0000000科科長，惟其與所任職科室外之其他局室並無監督關係，而本件所涉之政府採購案件，其須簽核至局處位階及其他處室，此均較訴外人許由興任職之科室位階為高，衡諸常情，依訴外人許由興所處之位階，就台中市政府辦理政府採購案件時，實不可能預期會考量到訴外人許由興之情形，因此，本件原告所為之交易行為，自與公職人員利益衝突迴避法第9 條之要件不符㈢參照政府採購法之規定，原告亦無迴避義務：
⒈在公職人員利益衝突迴避法制訂前，相關利益迴避規定均散
落於各種法規中，政府採購法第15條亦屬之。是本案事實既與政府採購事務相關，即應依政府採購法第15條迴避之規定處理。如依被告所為之解釋，不論有無利益衝突，與機關交易之人民，僅因其關係人任職於機關中，即應依迴避法第9條之規定處罰，則在具有利益衝突時，依政府採購法上開規定，如符合例外情形時，公務人員尚毋庸為迴避程序。然此時，與之交易之人民，反倒依本法第9 條而受罰，此已有價值判斷上之失衡。
⒉原告與臺中市政府之交易，均係透過政府採購之方式，而政
府採購案件，係業務需求機關須先將採購內容、計畫書、預算等文件向單位首長及機關首長呈核，待核定後，亦需將此一採購文書交由秘書處之採購管理科進行政府採購程序，依上開程序可知，每一政府採購案件，均非業務需求機關可獨立為之，而係須會簽業務需求機關以外之單位，及呈核上級主管之核可後，方可進行進府採購。暫不論原告未曾與訴外人許由興所任職之科室進行交易，訴外人許由興實無可能接觸或影響過上開交易，此並未違反迴避法之規範意旨。縱依被告所稱之理由（雖原告仍認為被告之理由僅在維護一「外界觀感」，而此與侵害人民基本權利實不符比例原則），則台中市政府在決定進行政府採購案件時，依訴外人許由興所位處之位階，衡諸常情，實難以想像如機關主管或主官在核定本件系爭政府採購時，會考量到此一因素。退步言之，本件原告承攬之政府採購案件，其性質均為價格標，即係以最低價格者得標，換言之，原告所承攬之案件，除原告係提出最低價者外，則不可能有其他因素而得標。就最低價得標之政府採購案件，實無可能有被告所稱之情事存在，亦即不可能因顧慮到訴外人許由興之故，而讓原告承攬本件系爭政府採購案件，由此益徵被告之理由，實無從作為本件事實之裁罰理由，此亦為上開所述迴避法第9 條之修正草案之意旨，期以避免逾越比例原則而過度侵害人民之基本權利。
⒊許由興非臺中市政府與原告採購時之承辦、監辦或有決定、監督權限之人，與原告所承攬之工程間並無利益衝突：
⑴依政府採購法第15條第2 項之規定可知，機關採購事務中
有利益迴避義務之人，以「承辦、監辦採購人員」及其親屬為限，以避免承辦、監辦採購人員為謀取本身或親屬之利益，而以不公正態度辦理採購事務。至於「非承辦、監辦採購人員」無法圖利參與採購之親屬，自無迴避之必要，故廠商或其負責人若僅是與該機關「非承辦、監辦採購人員」有親屬關係，亦無迴避之必要。且政府採購法對於廠商或其負責人之限制，僅於與「機關首長」有親屬關係時才有迴避義務，此乃為避免「機關首長」以其職權控制採購決定，以圖利其關係人。
⑵查本件系爭交易，原告均係依政府採購法所定方式參與招
標，訴外人許由興並非「機關首長」亦非「承辦、監辦採購人員」，並無以職務上機會圖利原告之可能，自無依政府採購法第15條第4 項規定迴避之必要。縱然原告未迴避，因訴外人許由興實無法決定採購事務，對於採購之公正性亦不生影響。
㈣退步言之，被告過去就迴避法第9 條之解釋，與本件之主張
，顯有差別對待卻無正當理由，足見被告就該條之主張，實有疑義：
⒈被告101 年1 月2 日法廉字第1010500010號、96年11月27日
法政字第0961117702號與96年8 月13日法政字第0961112201號函釋意旨，復依國有非公用不動產出租管理辦法第8 條、國有非公用不動產標售作業程序第4 點第5 款、國有非公用財產委託經營實施要點第12點第1 項第1 款及第13點規定，均有規範底價訂定之相關程序。是以，如底價之訂定，具有普遍性或一致性，不因人為關係而異，並以公開競標方式決定得標人及價格，交易對象並無特定性，無不當利益輸送之虞時，應可認未違反本法第9 條之立法目的與精神而排除本法適用。反之，如底價之訂定及招標程序，仍有人為決定之空間，為貫徹迴避法促進廉能政治、端正政治風氣、有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送之宗旨，仍應認屬本法第9 條所規範禁止之交易行為。
⒉惟被告上開之解釋，顯與其於本件中之主張相違：按被告上
開解釋之重點，應在「價格係具有普遍性、一致性之公定價格」「交易對象並無特定性，並以公開競標方式決定得標人及價格」此二要件。足證並非人民與關係人所任職之機關為交易，即當然應受本法第9 、15條之處罰，而係需考量個案情事，是否符合上述要件以為判斷。然被告為原處分時，卻未依行政程序法第9 條之規定，注意原告有利之情事，亦未依行政程序法第96條之規定，就原告在本件個案中何以構成利益輸送，敘明理由，原處分確實有違法而應撤銷之處。
㈤原告並無違法故意：
法務部法政字第0930006395號函釋：「按迴避法第6 條規定：公職人員『知』有利益衝突者，應即自行迴避；第7 條規定：公職人員不得『假借』職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益；第8 條規定：公職人員之關係人不得向機關有關人員『關說』、『請託』或以其他不當方法，圖其本人或公職人員之利益；第9 條規定：公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為『買賣』、『租賃』、『承攬』等交易行為；第10條規定：公職人員『知』有迴避義務者等；揆諸上開規定之『知』、『假借』、『關說』、『請託』、『交易』等均為具有目的性、意向性之故意行為，其違反之處罰規定（同法第14條至17條規定）亦當限於故意型態，而不及於過失。」原告雖對於許由興於臺中市政府內擔任科長職務之事實有認知，惟原告主觀上認為許由興之職權範圍限於該科事務，確實無法介入所參與之交易案件，且原告均依政府採購之利益迴避規定參與招標，因此，原告完全未認知到自己有利益迴避之必要，並無違反迴避法第9 條規定之故意。
㈥迴避法第9 條之規定違憲：
⒈迴避法第9 條限制憲法所保障之工作權：按憲法第15條工作
權之保障範圍包括選擇工作之自由，以及從事工作內容之自由（工作時間、地點、對象、方式之自由）。次按司法院釋字第514 號解釋理由書：「許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。」迴避法第9 條規定係以法律限制人民工作之對象，屬於對憲法保障之工作權之限制，其限制需符合比例原則及明確性原則，合先敘明。
⒉比例原則之審查：迴避法第9 條之目的，尚未違反「適當性
原則」。又該條全面限制公職人員之關係人之不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關進行交易，未審酌對公共利益是否已生危害，均一律禁止，於尚有其他侵害較小之方式可供選擇時，本條文即未符合「必要性原則」。查本案中原告和臺中市政府係依公開透明之招標進行採購，為正常之交易，並未獲得任何不當利益。惟違反本條文一律需處以交易金額1 至3 倍之罰鍰，未考慮原告究竟有無自機關獲取不當利益，致生損害於公共利益，其利益衡量顯屬不當。
⒊明確性原則：迴避法第9 條並未明確規定「服務之機關」以
以及「受其監督之機關」之範圍為何。以本案為例，原告係與臺中市政府為交易行為，而許由興僅隸屬臺中市政府內部單位，則原告是否得與臺中市政府進行交易殊值商榷，惟被告逕依該法第9 條規定處分，即有不合。
⒋參照法務部於98年7 月所提出之迴避法修正草案說明，益證
現行迴避法第9 條之懲處範圍過廣，易造成不當限制公職人員之關係人工作權及財產權之結果，有違憲之虞，故適用上更應嚴格解釋其構成要件。本件所涉之政府採購案件，其須簽核至局處位階及其他處室，此均較許由興任職之科室位階為高，衡諸常情，依許由興所處之位階，就臺中市政府辦理政府採購案件時，實不可能預期會考量到許由興之情形，因此，本件原告所為之交易行為，自與迴避法第9 條之要件不符。
㈦綜上各點，原告並未違反迴避法之規定，被告之行政處分及
訴願決定均有未洽等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠訴外人許由興自96年4 月30日起擔任臺中市政府00000
000000隊隊長，97年1 月13日起，因機關組織修編改稱臺中市政府000000000科科長，嗣於99年12月25日縣市合併升格後，擔任臺中市政府0000000科科長乙職迄今，自97年10月1 日起為迴避法（下稱本法）第2 條所定之公職人員（即97年10月1 日修正後公職人員財產申報法第2 條第1 項第12款所定之人員，屬本法之適用對象）。
原告於97年10月1 日至100 年8 月間，係由許由興之2 親等親屬即其兄嫂劉玉雲擔任負責人，原告即為本法第3 條第4款之關係人，自不得與許由興服務之機關即臺中市政府（99年12月25日改制前）及臺中市政府建設局（99年12月25日改制後）為承攬之交易行為；詎於97年10月1 日至99年12月25日與臺中市政府為原處分附表編號1 至24之交易行為，發包金額為113,665,000 元，結算給付金額為130,689,467 元；99年12月25日至100 年8 月間與臺中市政府建設局為原處分附表編號25至33之9 件交易行為，發包金額為51,893,000元，其中編號25、26等2 案工程結算給付金額為11,319,780元，其餘7 案決標簽約金額為43,823,000元，總計交易行為金額為185,832,247 元，顯已違反本法第9 條規定，原處分依第15條處交易金額1 倍即185,832,247 元之罰鍰，應屬合法妥適，合先敘明。
㈡按本法立法目的係在促進廉能政治、端正政治風氣，建立公
職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，其立法精神即在避免瓜田李下，為道德規範極強之防貪性質法律。因此只要公職人員之關係人與公職人員服務之機關或受其監督之機關為特定交易行為，即為本法所不許，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使關係人獲得利益為前提要件，業經最高行政法院96年度判字第1121號判決、101 年度判字第604 號判決、101 年度裁字第749 號裁定，鈞院93年度訴字第3323號判決、100 年度訴字第143 號判決、100 年度簡字第736 號判決及100 年度簡字第425 號判決等所肯認。原告引用被告法政決字第0921119675號函釋謂公職人員「服務機關」之認定，需併以該公職人員所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，對機關之執行決定有所影響為要件而有禁止交易之必要云云，惟該函釋係闡明針對公職人員於兼職機關之職務合於本法規範對象（即具有應申報財產身分）者，即屬主管級以上之具有影響決策或決定權限之人員，禁止其本人或關係人與其兼職機關為交易行為，故解釋本法第9 條所稱服務機關包括兼職機關在內，並非限縮公職人員須在兼職機關有同意、否決、建議、提案、調查等行為者，方有前開禁止規定之適用，況且該函釋是針對兼職機關，本件關係人交易對象則係公職人員許由興之服務機關，二者事實不同；原告又以最高行政法院97年度裁字第646 號裁定，謂公職人員就採購事項事實上有決定之權限，故有迴避之義務，作為原告無須迴避與公職人員許由興服務機關進行交易之理由，然最高行政法院上開裁定之案件事實係公職人員因違反本法第6 條自行迴避義務而依本法第16條裁處，本案原告則係違反本法第9 條規定，與上開本部函釋及最高行政法院裁定意旨之情形迥異，均不得比附援引一體適用，原告所述係未查本法規範目的與立法體例，率為指摘，實不足取。
㈢次按中央行政機關組織基準法第3 條所定義之「機關」，係
就法定事務，有決定並表示國家意思於外部，而依組織法律或命令設立，行使公權力之組織；「單位」則係基於組織之業務分工，於機關內部設立之組織。據99年12月25日改制前之臺中市政府組織自治條例第6 條規定，許由興任職之都市發展處，為臺中市政府下所設之一級單位，故原告交易對象並非無權利能力之採購承辦單位，而是臺中市政府；臺中市於99年12月25日改制升格為直轄市後，依修正後之臺中市政府組織自治條例第6 條、臺中市政府建設局組織規程第3 條規定可知，許由興所擔任科長之管線管理科，為臺中市政府建設局下設之一級單位，處分書附表編號25至33號等交易時，原告交易對象為臺中市政府建設局。查本法第9 條公職人員「服務之機關」，係指同法第4 條第3 項之政府機關、公立學校與公營事業機構，原告於處分書附表所列時間，先後與許由興服務之臺中市政府（99年12月25日改制前）及臺中市政府建設局（99年12月25日改制後）為交易行為，已該當本法第9 條之要件而應依本法第15條規定裁罰，要與許由興之業務內容對該採購案有無任何指揮監督權無涉。
㈣政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程
序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制訂，此觀政府採購法第1條之規定即明，本法制定之目的則係為促進廉能政治、端正政治風氣、遏阻貪污腐化及不當利益輸送，因而規範依法應申報財產之公職人員及其關係人不得為一定之行為，以避免瓜田李下及不當利益輸送，又參政府採購法第15條之規定可知，其迴避規範密度較為鬆散，顯然無法達成本法之立法目的，二者立法目的及規範意旨截然不同，不因交易行為係依政府採購程序辦理而成，即可阻卻違法。況且違反政府採購法第15條第4項規定，並無任何罰則，解釋上非屬較本法嚴格之規定，縱使係依政府採購法之交易案件，遇有違反本法之情況，自應依法裁罰始符合規範意旨。
㈤本法第9 條禁止公職人員及其關係人與公職人員服務機關，
或受其監督機關為買賣等交易行為，目的在促進廉能政治、端正政治風氣、有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，對於公職人員及其關係人選擇機關交易雖有一定限制，但並非禁止原告從事任何交易，難認屬對於財產權之侵害，且本法立法與規範目的洵屬正當，所採取之限制手段與目的達成間具實質關聯性，並以裁罰為預防及遏止之有效手段，均係為保護國家公務運作純潔公正等重要公益所必要，實與憲法保障人民工作權及財產權之意旨尚無違背，原告此部分所指，實屬誤解。
㈥原告雖稱不知本法相關規定，非出於故意或過失行為應不予
處罰云云，惟違反本法第9條之行政法上義務的故意，係指認識「構成迴避法處罰或迴避義務之基礎事實」，並非「迴避法之處罰規定」本身，且原告長期參與公共工程，對於相關規範自難諉為毫無所悉，故其所稱欠缺違反本法第9 條之故意，要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈦綜上所述，原告前開所陳，均無足取，原告之訴並無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所述之事實，有決標公告、採購契約書、許由興戶籍謄本、原告登記資料、處分書、訴願決定書各附於處分卷、訴願卷及本院卷可稽，堪予認定。爰就被告以原告所為系爭如附表所示33筆交易行為，違反迴避法第9 條規定，依同法第15條規定，該交易行為金額1 倍之罰鍰計185,832,
247 元，有無違誤？爰審酌如下。
五、經查：㈠按為建立公職人員利益衝突迴避基本規範，89年7 月12公布
施行迴避法，該法第1 條第1 項明白揭示：「為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。」第2 條：
「本院所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條 第1 項所定之人員。」第3 條：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……公職人員之二親等以內親屬……公職人員、第1 款及第2 款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」第5 條：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第9 條：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」第15條：「違反第9 條規定者，處該交易行為金額1 倍至3 倍之罰鍰。」次按公職人員財產申報法（下稱財產申報法）第2 條第1 項第12款規定「下列公職人員，應依本法申報財產：…………建築管理、工商登記、都市計畫、金融監督暨管理、公產管理、金融授信、商品檢驗、商標、專利、公路監理、環保稽查、採購業務等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定準之。」㈡又按行政程序法第7 條明定：「行政行為，應依下列原則為
之：採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第
9 條：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」第10條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」又「行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義。行政法院以行政程序法第10條、行政訴訟法第
4 條第2 項及第201 條等規定為基礎，對於行政機關依裁量權所為行政處分，以其作為或不作為是否逾越權限或濫用權力，應盡其司法審查之職責。行政機關行使裁量權，其結果逾越法定裁量範圍者，為逾越權限；其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力。」、「行政機關所作成之行政處分須適合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之，否則，即屬濫用權力之違法。」亦有最高行政法院95年度判字第
11 15 號判決、84年度判字第2698號判決可資參照。準此，行政機關行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權目的，且應依比例原則，就立法目的與個案情形比較，作出妥適決定，並就當事人有利及不利情形一併注意，否則即有濫用裁量權之違法。
㈢查被告92年11月14日法政決字第0921119675號函，對於公職
人員兼職機關是否屬迴避法第9 條所稱之「服務機關」曾為解釋，其內容略以：「本法第9 條所稱『服務之機關』是否包含『兼職機關』一節，若該等公職人員在原服務機關或其兼職機關之職務係本法規範之對象，因其所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，均對兼職機關之執行決定有所影響，故其職務縱係兼任，為避免外界對是否致生利益輸送有所質疑進而造成對政府施政廉能之不信賴感，其本人或關係人對於兼職機關之交易行為自有迴避必要。是本條所稱公職人員『服務之機關』，自亦包含公職人員兼職之機關。」等語。是項解釋將「兼職機關」納入迴避法第9 條所定「服務之機關」範圍，係限縮該公職人員在兼職機關有同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，則受領同一機關薪俸而不相隸屬平行機關，亦應適用上開限縮解釋標準，否則在不相隸屬平行機關適用從嚴，但在兼職機關又從寬解釋，而產不一致結果。又在行政層級較高之機關服務之公職人員，如行政院等，若未採與上述「兼職機關」相同解釋，限縮於對下級機關有同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為之上，則該公職人員之關係人幾無法與其下級機關有任何交易，因之，公職人員任職機關之不同，卻受相異之限制，要非迴避法立法本意。是故對於迴避法第9 條所定「服務之機關」，於公職人員業務涉及其他機關，且有同意等監督行為之情形下，始能界定其受該條文禁止之限制。上開本院99年度訴字第2176號判決所採見解，經最高行政法院100 年度裁字第1386號裁定肯認，被告就該案提起再審之訴亦經本院101 年度再字第127 號判決駁回，未據被告上訴而告確定，有各該判決附卷可稽。是以迴避法第9 條所定「服務之機關」在不相隸屬平行機關，採限縮解釋，係指公職人員業務涉及其他機關，且有同意等監督行為之情形下，始能界定其受該條文禁止之限制，始符合立法意旨。
㈣再按行政罰法第18條第3 項：按行政罰法第1 條規定：「違
反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」至於減輕處罰之標準，第18條第3 項規定：「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」準此，除法有明文排除行政罰法第8 條或其他減輕或免除處罰規定者外，不論據以處罰之法律係一定罰鍰金額、一定罰鍰倍數或罰鍰有上下限額度者，均有行政罰法第18條第3 項規定之適用。
㈤查公職人員許由興自97年1 月13日起擔任臺中市政府000
00000000科科長，99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺中市政府0000000科科長，自公職人員財產申報法97年10月1 日修正施行起，為迴避法第2 條所定之公職人員；原告於84年7 月31日核准設立，許由興之兄嫂劉玉雲於100 年10月28日原告變更登記前為原告之負責人，則原告為迴避法第3 條第4 款所定關係人；原告於97年10月
1 日至99年12月25日標得臺中市政府之採購案計24件，及於99年12月25日至100 年8 月間標得臺中市政府建設局之採購案計9 件，詳如附表所示，為兩造所不爭執，且有決標公告、採購合約等件可稽，堪信為真實。次查臺中市政府於改前後組織均設有十餘局、處、委員會，分別掌理有關事項，分層負責處理業務，有臺中市政府組織自治條例、「臺中市政府分層負責明細表」等可憑（處分卷第313 、314 、368 至
400 頁）。㈥本件如附表33件採購交易案其中24件係與臺中市政府簽訂採
購契約，有各該政府採購契約附於處分卷（見處分卷第151頁以下）可稽。上開臺中市政府簽訂之24件採購交易案件其中23件之承辦單位為臺中市政府建設處養護科，另1 件承辦單位為交通處交通工程科，此24件採購交易當時原告負責人劉玉雲之親屬許由興為臺中市政府000000000科科長，與採購承辦單位建設處養護科及交通處交通工程科為平行單位；許由興任職之○○處除其任職之○○○○○○科外，尚有企劃發展科、建築管理科、使用管理科、都市計畫科、都市更新科、住宅管理科等6 科（處分卷第400 頁），都發處公務項目35項，其中違章建築拆除科之公務項目為「重大違建拆除計畫。執行拆除及拆除時間之聯繫。違建拆除後結案單之處理。拆除前後照相資料之整理。配合各項工程、執行違建及建築障礙物之拆除。專案之執行拆除。配合法院民事執行。其他各單位委託代拆業務。」可見違章建築拆除科屬都市發展處，其業務內容無關乎採購單位交通處之交通工程，另一件交易之承辦單位為建設局道路養護科，其公務內容則為道路橋樑養護工程、道路附屬設施物管理公務項目，而建設局除了養護科外，尚設有建築工程科、土木工程科、景觀工程科、衛生工程科、公園管理工程科、路燈管理科、土石資源管理科、工程品質管理科等，分別掌理有關事項。其餘9 件係發生於許由興任職改制後臺中市政府0000000科科長期間，採購承辦單位包括：道路養護科、水利工程科、土木工程科，該三個承辦單位公務內容各為道路橋樑養護工程、養護行政、道路附屬設施管理；區域排水、雨水下水道之興辦計畫勘選、評估、規劃、設計處理；道路工程受益費徵收計畫與公告，而原告負責人親屬許由興擔任科長之水管線管理科之公務項目為共同管道（含寬頻管道）規劃與公告（處分卷第386 頁）。
綜上觀之，本件所涉33件採購交易案承辦單位之公務項目與原告負責人親屬許由興擔任科長之單位不同，各科公務項目係由科長審核，局長核定，許由興既非承辦人亦無檢定及審核權限。又臺中市政府組織設有十餘局處，數十科（處分卷第400 、401 頁），承辦人員又非同一人（處分卷第148 至
150 頁），再依臺中市政府分層負責明細表及臺中市政府建設局分層負責明細表，許由興任職單位與採購交易單位為平行單位，且採購案件應由局長核定（處分卷第391 頁），自難認定許由興對於採購承辦單位有監督權責，或者許由興職務將使承辦人員面臨不必要之壓力或考量；參諸前揭說明，迴避法第9 條所定「服務之機關」在不相隸屬平行機關，宜採限縮解釋，係指公職人員業務涉及其他機關，且有同意等監督行為之情形下，始能界定其受該條文禁止之限制，符合立法意旨，惟依前揭說明，原告採購當時負責人之親屬許由興與採購交易單位為平行單位且無監督行為，故本件尚不具備界定要件，被告予以裁罰即有未合。
㈦查臺中市政府政風處調查近三年原告與臺中市政府各內部單
位及建設局之交易行為，尚查無原告採購時負責人劉玉雲親屬許由興參與相關採購案之具體事證（處分卷第86頁）；本件查無證據資料顯示許由興於附表所示33件採購交易案件有同意、否決、決定、建議、提案、調查等監督權限，甚至採購交易前後探聽各工程相關情形；原告自84年設立迄今，早在許由興任職系爭公職前參與投標，且本件交易經政府採購公開公告招標，經法定程序為之，為被告所不爭，則與其他未經此程序之交易類型其情節自有不同；再者被告就處罰金額其中26件以結算金額一倍為裁罰金額，其餘7 件則以契約金額一倍為裁罰金額，計算基準不一；按迴避法之立法意旨在於促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，而對於違反之公職人員及關係人予以處罰，自應就原告違反規定程度及不當利益輸送暨機關所受損害多寡應予考量，否則僅依交易金額一倍即185,832,247 元裁罰，難謂合於比例原則，從而原處分對於上開有利原告之情節及裁量權之行使有違反比例原則之虞，及是否適用行政罰法第18條第3 項未予說明，有裁量怠惰之違法。
六、綜上，被告就如附表所示33件採購交易裁處原告罰鍰185,832,247 元，非屬合法妥適，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 1 月 14 日
書記官 蔡 逸 萱