臺北高等行政法院裁定
101年度訴字第1284號原 告 陳佳森被 告 內政部代 表 人 李鴻源（部長）住同上上列當事人間徵收補償事件，原告不服行政院中華民國101 年8月10日院台訴字第1010139679號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國100 年6 月20日，以桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例（下稱桃園縣補償自治條例）第2 條第1 款關於合法建築物之規定，牴觸土地徵收條例及建築改良物徵收補償費查估基準（下稱查估基準），而臺東縣、基隆市、新北市、嘉義縣及花蓮縣等之補償自治條例亦有相同規定，上開各縣市之補償自治條例規定是否會被廢止云云。陳經被告以100 年7 月20日台內地字第1000138255號書函（下稱系爭書函），函復原告略以：「‧‧‧依台端所述桃園縣政府等所訂公共設施拆遷建築改良物補償自治條例等規範部分條文，與前述規定及函釋說明尚無不合，亦無牴觸之處‧‧‧。」，原告不服提起訴願，經訴願決定以系爭書函係對原告陳情事項所為說明，非屬行政處分，為不受理之決定，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可
得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」，行政程序法第92條第2 項定有明文，另按「就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關對決議事項或自治法規是否牴觸憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，而未依各該條第4 項逕予函告無效，向本院大法官聲請解釋而言。」，司法院釋字第527 號定有明文。
㈡桃園縣政府以桃園市○○市○○路○○段○○○號建物（下
稱系爭建物）係於70年2 月15日北部區域計畫發布實施後，
75 年12 月5 日○○（○○○地區）都市計畫發布實施前所建造，土地徵收條例主管機關不得按合法建築物之重建價格予以補償。原告不服就系爭建物補償不服，提起行政訴訟，臺北高等行政法院100 年度訴字第222 號判決第10頁第14行，擅加合法二字，及第14頁第6 行載「查桃園縣補償條例，僅係依地方制度法規定，由桃園縣議會制定之地方自治法律，依首開地方制度法第30條規定，不得與憲法、法律或基於法律授權之法規牴觸」駁回原告之訴，最高行政法院以100年度裁字第2066號裁定駁回原告之上訴。被告系爭書函，卻未依地方制度法第30條第4 項逕予函告補償自治條例第2 條第1款 牴觸建築改良物徵收補償費查估基準第2 點及實施區域計畫地區建築管理辦法第3 條第1 項無效，原告爰循序提起訴願及行政訴訟。
㈢按「本自治條例所稱之合法建築物係指左列各款之建築物及
其他雜項工作物：一、都市計畫發布實施前建造者。」，補償自治條例第2 條第1 款定有明文，都市計畫發布實施前建造者未經修法不可改為都市計畫（先於區域計畫）發布實施前建造者。被告77年2 月11日台(77)內地字第572840號函「應由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際情形發給」，法令不禁止加發補償費。系爭建物係於北部區域計畫70年2 月15日建地發布實施後○○（○○○地區）都市計畫75年12月5日道路發布實施前所建造，於都市計畫發布實施前為建地可依違章建築處理辦法第5 條補行申請執照。違章建築處理辦法第12條第1 項「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕」，最高法院96年度台上字第1414號民事裁定略稱：「台北市政府工務局建築管理處認該建物為舊違章建築列為暫免拆除，迄未經該處依規定予以拆除」，政府長期未嚴格執法人民對舊違章建築產生信賴故准予修繕及暫免拆除，違章建築於主管建管機關依建築法拆除前，所有權人依民法第765 條得自由使用、收益、處分其所有物及民法第767 條請求除去妨害，且若函告補償自治條例第2 條第1 款無效，則都市計畫發布實施前建造者均為違章建築顯非合理。
㈣原告因認系爭建物在法律上之地位有不確定之狀態，致損害
原告法律上之利益即徵收補償費，且此種不確定之狀態，能依行政訴訟法第6 條第1 項以確認判決將之除去，系爭書函覆原告補償自治條例第2 條第1 款並無牴觸，惟系爭書函其行政客體之對象依司法院釋字第527 號應為司法院大法官卻誤為原告，應屬無效，被告101 年5 月31日台內地字第1010209061號書函函覆原告，有關請求確認原處分無效乙案未被允許，故得依行政訴訟法第6 條第2 項提起確認訴訟請求確認原處分無效。
㈤被告未依地方制度法第30條第4 項逕予函告無效，或依司法
院大法官釋字第527 號聲請司法院大法官解釋，難謂合法等情。並聲明求為判決：撤銷訴願決定及原書函。確認訴願決定及原書函均無效。被告應作成函告補償自治條例第2 條第
1 款自始無效或向司法院大法官聲請解釋之處分。
三、被告則以：㈠按訴願之提起，以有行政處分存在為前提，所稱行政處分，
係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，審諸訴願法第1 條第1 項及第3 條第1 項規定，其義甚明。對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，依訴願法第77條第8 款規定，應為不受理之決定，合先敘明。有關被告100 年7 月20日台內地字第1000138255號書函，係針對原告陳情有關桃園縣政府等6 縣市所訂補償自治條例等規範部分涉及合法建築物認定之條文是否牴觸土地徵收條例及建築改良物徵收補償費查估基準之答覆說明，依前揭訴願法規定，非屬就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。準此，本件原告所提訴願經行政院101 年8 月10日院臺訴字第1010139679號訴願決定不受理，於法尚無不合。
㈡有關原告認桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條
例第2 條第1 款規定，因牴觸建築改良物補償費查估基準第
2 點及實施區域計畫地區建築管理辦法第3 條第1 項之規範，應由被告依地方制度法第30條第4 項逕予函告無效乙節，分別業經被告所屬營建署101 年9 月13日營署建管字第1010058140號函及桃園縣政府101 年9 月26日府工土字第1010224089號函說明略以：
⒈桃園縣補償自治條例第2 條明定該條例合法建築物之範疇：
「一、都市計畫發布實施前建造者。…四、未實施都市計畫地區於實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前及該辦法未指定應申領建築執照地區於北部區域計畫公告實施前（70年2 月15日）建造者」。
⒉同上補償自治條例第2 條第1 項第1 款合法建物認定，其適
用範圍為都市計畫發布實施日期先於北部區域計畫發布實施（70年2 月15日）；同項第4 款適用範圍則為都市計畫發布實施日期後於北部區域計畫發布實施。
⒊同上補償自治條例第2 條第1 、4 款有關合法建築物之認定
，以北部區域計畫及都市計畫先發布者優先適用，建物興建、增建等建築行為即應遵循相關規定辦理。故桃園縣補償自治條例第2 條第1 項第1 款並無地方制度法第30條：「自治條例與憲法、法律、或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效」之適用。
⒋有關實施建築管理前已建造完成之合法建築物認定，被告89
年4 月24日台89內營字第8904763 號函及91年3 月19日內授營建管字第0900018726號函已有明示。另查實施區域計畫地區建築管理辦法第3 條及第15條規定：「依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，其建築物之新建、增建、改建或修建，應依本辦法向當地主管建築機關申請建築執照。原有之建築物不合非都市土地使用管制規則規定者，依該規則第8 條之規定辦理。」、「違反本辦法之規定擅自建築者，依建築法及違章建築處理辦法之規定辦理。」非都市土地使用管制規則第8 條規定：「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。…」故桃園縣補償自治條例第2 條所稱之合法建築物規定，尚無牴觸前開實施區域計畫地區建築管理辦法第3 條之規定。
㈢綜上論結，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院判斷：㈠關於訴之聲明第1項（即撤銷訴訟）部分：
⒈按行政訴訟法第4 條第1 項規定：人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。所稱行政處分者，依行政程序法第92條第1 項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又按「被告官署該項通知，純屬事實之說明，與發生具體的法律上效果，直接影響人民權利或利益之單方行政行為，截然不同，不得視為行政處分。原告對之提起訴願，自非法之所許。」改制前行政法院50年判字第46號著有判例。是行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，亦有改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例可稽。是以對於非屬行政處分提起撤銷訴訟，其起訴即欠缺訴訟要件，高等行政法院應依行政訴訟法第
107 條第1 項第10款所規定，不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。
⒉查系爭書函內容如下：『主旨：台端陳情有關桃園縣政府等
所訂公共設施拆遷建築改良物補償自治條例等規範部分條文，是否牴觸本部所定建築改良物徵收補償費查估基準乙案，復如說明二、三，請查照。說明：一、復台端100 年6 月20日陳情書。二、按「建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。」、「本基準所稱之建築改良物（下稱建物）係指依法興建或建築管理前興建完成之建物。」、「直轄市或縣（市）政府應依本基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣（市）辦理建物徵收補償費查估之依據」土地徵收條例第31條第2 項、本部訂定之建築改良物徵收補償費查估基準第2 條、第7 條分別定有明文。又按建築法第25條、違章建築處理辦法第2 條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市)(局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「木辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照才能建築，而擅自建築之建築物。」合先敘明。三、另實施建築管理前之合法建築物認定，依本部89年4 月24日台89內營字第8904763 號及91年3 月19日內授營建管字第0900018726號函已有明示。依台端所述桃園縣政府等所訂公共設施拆遷建築改良物補償自治條例等規範部分條文，與前述規定及函釋說明尚無不合，亦無牴觸之處，檢附本部前開函令解釋影本各乙份供參。』等語，可見系爭書函係就原告以100 年6 月20日陳情書，向被告函詢系爭補償自治條例是否無效，所為之單純的事實敘述或理由說明，並非對原告之請求有所准駁，未見原告有何權益因系爭函而受損，亦不因系爭書函而生任何法律上效果，故系爭書函非屬行政處分。揆諸前揭規定，原告提起撤銷訴訟不備要件而不能補正，應以裁定駁回其訴。
㈡關於訴之聲明第2項（即確認訴訟）部分：
⒈本件原告主張被告就桃園縣補償自治條例，應依地方制度法
第30條第1 、4 項規定，函告無效而未為之，故原告有提起本件確認訴訟之利益云云。惟系爭書函乃被告對原告陳情所為之答覆，對該人民即未直接發生權利義務取得、變更或喪失之法律效果，非屬行政處分，已如前述；則人民對該答覆亦欠缺公法上權益，應不得提起各類型之行政訴訟，其逕行提起即欠缺訴訟要件，行政法院應依行政訴訟法第107 條第
1 項第10款所規定不備其他要件而不能補正，原告提起確認訴訟亦不合法，亦應以裁定駁回其訴。況原告並無請求被告函告桃園縣補償自治條例違法無效之請求權（詳下列㈢所述），即欠缺確認系爭函與訴願決定為無效之確認利益；又關於原告所稱被告核發補償費有侵害原告財產權，應再給付補償費差額等，原告亦應循序救濟，而原告不服系爭建物徵收補償，前循序救濟，經本院100 年度訴字第222 號判決與最高行政法院以100 年度裁字第2066號裁定駁回之，自應認為原告欠缺確認利益，亦併予敘明。
㈢關於訴之聲明第3 項（即請求被告作成特定內容之處分）部分：
⒈原告訴之聲明第3 項謂：「被告應作成函告系爭補償自治條
例第2 條第1 款自始無效，或向司法院大法官聲請解釋之處分。」其訴訟性質應屬行政訴訟法第5 條課予義務訴訟。按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5 條第2 項所明定。是人民提起本項訴訟，以有依法申請之案件受駁回為要件。若法規並未明定人民有請求行政機關作為之權，則人民請求行政機關作為遭拒，即不符依法申請之案件受駁回之要件，自不得提起本項訴訟。…」，此有最高行政法院93年度判字第1322號判決意旨可參。次按地方制度法第30條規定：
「（第1 項）自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例抵觸者，無效。（第4 項）第1 項及第2 項發生抵觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府予以函告。第3 項發生抵觸無效者，由委辦機關予以函告無效。（第5 項）自治法規與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例有無抵觸發生疑義時，得聲請司法院解釋之。」準此，中央各該主管機關（即本件被告）固有函告自治條例牴觸基於法律授權之法規無效之權能，惟並未賦予人民有申請中央各該主管機關代為聲請之權利。參照上揭最高行政法院判決意旨，原告提起本件課予義務訴訟因欠缺法定要件為不合法，應以裁定駁回。
⒉至於原告主張被告應聲請司法院大法官解釋部分：參照司法
院釋字第527 號解釋文，略謂：「……地方制度法第43條第
1 項至第3 項規定各級地方立法機關議決之自治事項，或依同法第30條第1 項至第4 項規定之自治法規，與憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規牴觸者無效。同法第43條第5 項及第30條第5 項均有：上述各項情形有無牴觸發生疑義得聲請司法院解釋之規定，係指就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關對決議事項或自治法規是否牴觸憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，而未依各該條第四項逕予函告無效，向本院大法官聲請解釋而言。地方自治團體對函告無效之內容持不同意見時，應視受函告無效者為自治條例抑自治規則，分別由該地方自治團體之立法機關或行政機關，就事件之性質聲請本院解釋憲法或統一解釋法令。…」再參前揭地方制度法第30條第5 項規定，對於自治團體自治條例有無抵觸發生疑義時，聲請釋憲之主體為「就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關」或「地方自治團體之立法機關」，並未賦予原告請求被告聲請釋憲之權，故原告無權請求被告聲請釋憲。而原告如認系爭補償自治條例第2條第1 款牴觸建築改良物徵收補償費查估基準第2 點及實施區域計畫地區建築管理辦法第3 條第1 項，有侵害其受憲法所保障之權利，自得依司法院大法官審理案件法規定，聲請大法官解釋，自不待言。
五、綜上，原告提起本件訴訟屬起訴不備其他要件，又不能補正，原告之訴於法未合，應予裁定駁回。本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與裁判不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第98條第1 項前段之規定，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
書記官 蔡 逸 萱