臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1287號102年2月21日辯論終結原 告 陳鳳英訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）住同上訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間確認法律關係存在（不存在）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原告所有坐落新北市○○區○○段○○號如附圖二所示之編號A 部分土地（面積21.2平方公尺）之公用地役權法律關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣坐落新北市○○區○○段○○號（地目建、面積210.3 平
方公尺）土地權利範圍全部（下稱「系爭土地」）暨其上門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○號房屋（下稱「系爭房屋」，與上開土地合稱「系爭房地」）均為原告所有。原告於民國68年7 月20日向建商買受系爭房地時，建商即已於系爭土地圍起如附圖一所示B 部分之圍牆，原告遂誤認系爭土地之範圍僅至B 部分圍牆為止，而不及於附圖二編號A 部分所示土地（面積21.2平方公尺，下稱「A 土地」）以及誤圍入同巷49號房屋（下稱「49號房屋」）圍牆內（即附圖一所示D 部分）之土地（下稱「D 土地」），是原告不知A 土地實屬其所有，致多年來誤遭鄰人占用停車，新北市○○區公所（下稱「○○區公所」）亦誤為施作排水溝並劃設紅線。直至97年間地籍圖重測時，原告始知A 土地及D 土地屬原告所有，因D 土地業已遭建商誤圍入49號房屋圍牆內並由其住戶使用，是原告訴請49號住戶即訴外人黃信昌返還D 土地，業經臺灣新北地方法院（原為臺灣板橋地方法院，自102年1 月1 日起更名，下稱「新北地院」）100 年度板簡字第1459號及100 年度簡上字第269 號判決黃信昌應返還D 土地予原告確定在案。
㈡原告為解決A 土地長期遭私人及政府占用，於100 年6 月間
向新北市政府工務局（下稱「工務局」）陳情，惟工務局僅以100 年6 月28日北工養二字第1000645680號函○○○區○○○○道路通行時間及養護歷程，並於100 年10月11日至現場會勘（下稱「100 年6 月28日函」）。因工務局遲未回覆，原告之子何俊慰遂分別於100 年12月5 日、101 年1 月10日及101 年3 月16日催請工務局儘速辦理，工務局則函覆會再催促○○區公所辦理。嗣後，○○區公所於101 年4 月20日以新北中工字第1012055289號函覆原告之子何俊慰（下稱「101 年4 月20日函」），略以：「……本所已依該處函示，分別於100 年7 月25日新北中工字第1000030055號函及10
0 年11月22日新北中工字第1001001499號函復，並○○○區○○街○○○ 巷○○號門牌編訂資料一份供該處憑辦，後續情形應由新北市政府養護工程處函復」等語。原告之子即再於10
1 年5 月8 日及101 年6 月30日向工務局陳情，新北市政府養護工程處（下稱「養工處」）則於101 年7 月16日以北養二字第1013109324號函覆何俊慰，略以：「依本市中和區公所100 年7 月25日新北中工字第1000030055號函門牌編訂資料及101 年5 月29日新北中工字第1012061646號函所述養護日期為96年在案，是以本市○○區○○街○○巷○號（地號：華新段21號）旁巷道，既已由本市中和區公所管養在案，故以認定系爭巷道已具公用地役關係」等語（下稱「系爭函文」）。原告對A 土地是否具有公用地役關係存在有所爭執，遂提起本件確認訴訟。
二、本件原告主張：依被告100 年6 月8 日發布之新北市建築管理規則第2 條及第11條第1 項前段之規定，被告為新北市○區巷道之改道與廢止之主管機關，而A 土地既經被告認定具有公用地役關係，伊所有權之行使即受限制，負有容忍公眾使用之義務，是伊以新北市政府為被告提起本件確認訴訟，係屬適格之被告，並有確認利益。又A 土地位於新北市○○區○○街○○巷與附圖一編號C 部分所示私設巷道之巷口（下稱「C 巷道」），而C 巷道於建商當初設計之時，即為便利同巷45號、47號及49號3 戶之通行，而預留並開設4 公尺之私設巷道，惟當時A 土地並未預留作為此4 公尺私設巷道之用，且建商於興建系爭房屋之圍牆時，並未沿系爭土地之地界興建，致A 土地雖屬伊所有，卻位於系爭房屋之圍牆外，而97年地籍圖重測時，實際測量C 巷道之寬度為2.6~2.7公尺，伊始知多年來A 土地誤遭特定之鄰地所有人占用停車，而實際上45號、47號及49號3 戶若未通行A 土地，其亦可自C 巷道進出而無礙其通行，故45號、47號及49號3 戶並無通行A 土地之必要。縱45號、47號及49號3 戶確須通行A 土地，亦僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，並非供不特定多數人通行。被告雖主張A 土地係「車輛迴轉必要道路空間」，惟系爭房地距新北市○○區○○街○○巷巷口約100 公尺，非本社區住戶之車輛甚少進入，至忠孝街106 巷係6 米巷道，縱有迴車需要，扣除A 土地，仍可利用C 巷道迴轉，在客觀上並無不便，於交通亦無影響。另伊係因建商未沿地界興建圍牆致未能於買受系爭房地時即立即阻止鄰人停車或通行，伊自97年間因地籍重測而知悉A 土地亦屬伊所有時，即立即阻止特定之鄰人停車或通行，並請求被告除去侵害，足見伊顯有阻止之情事。此外，被告僅以中和區公所自96年起即有養護紀錄，卻並未說明A 土地何以符合司法院釋字第400 號解釋理由書所提出之既成道路成立公用地役關係之要件，且縱A 土地確供公眾通行，其最早起始點亦係伊68年間買受系爭房地時，一般人確得記憶其確實之起始時間，可知其經歷年代並非久遠，且因伊有阻止通行之事實，亦已中斷等語。並聲明：確認原告所有A 土地之公用地役權法律關係不存在。
三、被告則以：原告業已自承A 土地自68年至今確有供3 戶以上住家通行，依最高行政法院判決意旨，「公眾」以2 戶以上通行即已構成，且「該特定多數人可使用系爭巷道與外界聯絡，而任何人亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行，透過該供不特定公眾所使用之普通道路，通往系爭巷道」，是A 土地業已符合公用地役關係之要件。又A 土地僅係偶遭鄰居停放車輛，且該停車位置仍位於路面上，並無任何與道路區隔或封閉阻礙公眾進入或使用之情事，實無礙於其供公眾通行之必要。另司法院釋字第400 號解釋所謂之「須經歷年代久遠而未曾中斷」始構成公用地役關係之「年代久遠」，依最高行政法院76年判字第1077號判例要旨及類推適用民法第769 或770 條之規定加以判斷，係以通行20年作為公用地役關係是否存在之判斷基礎，而A 土地通行時間已長達30餘年，自亦符合「年代久遠」之要件。此外，依○○區公所92年5 月12日北縣中養字第0920019856號函文所附之同年
4 月15日會勘記錄所載，A 土地已於92年間劃設紅線並禁止停車在案，則A 土地雖有遭住戶臨時停車占用，惟並未遭「住戶劃設私人停車空間並禁止他人進入」，而仍應屬供公眾通行之道路，且如前開會勘紀錄所載，A 土地乃為「車輛迴轉之必要道路空間」，故乃將A 土地劃設為禁止臨時停車者，自亦顯有供公眾通行之必要，而應成立公用地役關係。再者，原告所有系爭房屋於興建之初，即將A 土地留設作為巷道出口之轉彎道使用，此觀諸系爭建照執照之相關圖說，即已自明，則A 土地自建商興建之初，即將該址留作道路使用至今，應認A 土地確有其維護道路使用安全之必要，並已鋪設柏油而成為道路之一部分，自仍應認有供公眾通行之必要等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有新北地院100 年度板簡字第1459號民事判決影本、100 年度簡上字第269 號民事判決影本、原告100 年6 月20日陳情函影本、工務局100 年6 月28日函影本、100 年10月11日「系爭土地旁巷道是否為現有巷道」現場會勘紀錄影本、原告之子何俊慰100 年12月5 日、101 年1 月10日、101 年3 月16日、10
1 年5 月8 日及101 年6 月30日陳情函影本、中和區公所10
1 年4 月20日函影本及系爭函文影本在卷可稽（本院卷第13至18、26至34、36至37頁），堪認為真正。
五、經核本件兩造爭點為：A 土地是否有公用地役權之法律關係存在？本院判斷如下：
㈠「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之
訴訟，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6 條第1 項前段、第3項前段分別定有明文。經查：
1.按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第2 條第1 項、第101 條分別定有明文。新北市政府基於上開規定之授權訂定新北市建築管理規則第2 條、第11條分別規定：「（第1 項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。……（第2 項）前項第1 款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」「（第1項）現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。……（第3項）本府應將現有巷道改道或廢止之公告、都市計畫位置圖、地籍套繪圖及實測現況圖於○○○區○○○○巷道兩端公開展覽30天，任何人民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向本府提出意見，由本府參考審議。（第4 項）本府就現有巷道改道或廢止之申請，於必要時得舉行聽證。」可知被告不僅為新北市○區○○○巷道之改道及廢止之主管機關，且係就其轄區內已形成公用地役關係之現有巷道用以遂行公共性目的與任務履行之行政主體。
2.又參酌司法院釋字第400 號解釋理由書意旨：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」可知，公用地役關係得以事實之狀態而成立，無須國家或行政主體另作成設定公用地役關係或確認公用地役關係成立之行政處分，惟嚴格要求既成道路之成立公用地役關係者，須具備司法院釋字第400 號解釋理由所示之三項要件。而於私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則所有權人在對其所有物之使用，負有公法上公用地役關係存在範圍內容忍公眾使用之義務，是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立（或不存在）公用地役關係，據以提起確認訴訟，請求確認公用地役關係不成立（或不存在），即難認無確認之法律上利益（最高行政法院100 年度判字第798 號判決意旨參照）。而被告所屬養工處系爭函文所為A 土地已為既成道路之認定，僅係單純告知並陳述其認已有事實之狀態成立公用地役關係，對原告之權利義務不生新的不利影響，核其性質非屬行政處分，當無「確認訴訟補充性」之適用，亦即原告曾否對被告就系爭函文認定A 土地為既成道路提起行政救濟，並不影響其得對A 土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性。又因A 土地是否具有公用地役關係，導致原告所有權之行使受有限制，並負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務等公法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於現有巷道主管機關之確認判決予以除去，是以，原告基於A 土地所有權人之地位，以現有巷道主管機關新北市政府為被告，訴請確認A 土地之公用地役權法律關係不存在，程序上自屬合法，當事人亦屬適格，均先敘明。
㈡次按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保
個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（司法院釋字第400 號解釋參照）。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。是以，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使受有將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，司法院釋字第400 號解釋固闡明國家應依法律之規定辦理徵收給予補償或以他法補償，惟因目前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。從而，A 土地是否為具有公用地役關係之既成巷道，自應依前揭規定及解釋意旨以為判斷。經查：
1.所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年度判字第550 號判決意旨參照）。又司法院釋字第
400 號解釋理由書所謂通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院100 年度判字第851 號判決意旨參照）。
2.A 土地距新北市○○區○○街○○巷巷口約100 公尺，○○街106 巷為一死巷，於巷口即樹立通知「此巷不通請勿進入或停車」（本院卷第86至87頁），自該巷巷口至A 土地為上坡路段，路寬6 米，該巷行至原告所有之系爭房屋後即往左轉至如附圖一所示之C 巷道（下稱「C 巷道」），而C 巷道係坐落同段66地號土地上，為建商於69年間興建「名屋山莊」時，為便利門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 巷45、47及49號三戶之通行而留設之4 公尺私設道路，且A 土地並非作為C 巷道之用，此除有「名屋山莊新建工程」設計平面圖在卷足稽（本院卷第88頁) 外，被告亦不爭執該工程配置圖確曾劃設系爭C 私設道路（本院卷第
170 頁），此外，觀諸A 土地所在之系爭土地地目為「建」，以及45、47、49號三戶之前門均面臨C 巷道，而非鄰接A 土地亦明（本院卷第19至21頁）。顯見新北市○○區○○街○○巷45、47及49號住戶對外通行均係經由C 巷道，而非A 土地，亦即45、47、49號住戶本可經由C 巷道進出106 巷，縱無A 土地亦無礙其通行，在客觀上亦無不合社會生活所需之顯然不便可言。可知A 土地應無供公眾通行之必要甚明。
3.又新北市○○區○○街○○巷係6 米巷道（本院卷第12頁），縱有迴車需要，扣除A 土地，仍可經由C 巷道以利迴轉，此有小貨車於該處迴轉之錄影翻拍照片附卷足憑（本院卷第223 至233 頁），可見縱不利用A 土地，仍符合迴車之需要，在客觀上並無不便，於交通亦無影響。是以，
A 土地雖因建商未將之圍入系爭房屋圍牆內，致偶有車輛利用C 巷道與A 土地迴車，惟C 巷道既已符合迴車及通行之社會需求，A 土地即非屬「車輛迴轉之必要道路空間」，至多僅較為便利或省時，自無供不特定公眾通行之必要。是被告以中和區公所於92年間之會勘記錄及於A 土地旁繪設禁止臨時停車紅線，以利車輛迴轉為由，辯稱A 土地係「車輛迴轉之必要道路空間」云云，洵不足採。至於中和區公所雖自96年起即有A 土地之養護紀錄，以及證人即49號住戶黃浩證稱A 土地自30幾年前即經政府機關鋪設柏油路面（本院卷第215 頁，惟另一證人即當地鄰長之配偶黃文隆則證稱：當初係由建商鋪設柏油路面，後來則由政府機關維護等語，見本院卷第218 頁），惟此均不該當司法院釋字第400 號解釋理由書所揭櫫私有土地成立公用地役關係應具備「供公眾通行所必要」之要件，是中和區公所率予認定A 土地具有公用地役關係（本院卷第37頁），而未依公用地役關係成立要件予以認定，已有違誤。被告復僅以「中和區公所自96年起即有養護紀錄」、「政府機關自30幾年前開始即於A 土地鋪設柏油路面」為由，認定
A 土地具有公用地役關係，亦有未合。
4.建商於設計興建「名屋山莊新建工程」時，即已考量社區之通行、迴車及消防之需要，而設置C 巷道（私設道路），並經被告核發建造執照及使用執照，足徵C 巷道業已符合當時法令（含建管及消防法令）上之要求。況如前述，消防救災之時效性，並非私有土地成立公用地役關係之要件，是主管機關自不得於核發建造執照及使用執照之後，反以消防救災需要為由，令所有權人無償提供私有土地供消防救災之用，並成立公用地役關係。況依證人即當地鄰長之配偶黃文隆證稱：約7 、8 年前為消防救災之需要，而將106 巷規劃為消防通道，並於雙號門前劃設紅線禁止停車等語（本院卷第217 頁），顯見經規劃為消防通道者為106 巷，而非A 土地甚明。是被告辯稱A 土地因有消防救災之需要，而成立公用地役關係云云，亦不足採。
5.有關建商於興建系爭房屋之初，有無將A 土地留設作為C巷道出口之轉彎道使用，以及於興建45號房屋時，是否未依原始設計沿其坐落之同段20地號土地地界線施設圍牆，反越界侵入私設道路即C 巷道所在之同段66地號土地，致
C 巷道之寬度不足原設計之4 公尺（2.6~2.7 公尺）一節，惟此均係建商未依設計圖及建造執照施工之缺失，以及當時被告未於核發使用執照前即時發現並命改善，嗣後亦未依建管法令處置所致，且均非私有土地成立公用地役關係之要件，被告尚不得因此而挖東牆補西牆，而認A 土地有供通行之必要，附此敘明。
6.至於A 土地雖經道路養護機關鋪設柏油，並長期遭49號住戶「停車」占用（本院卷第22至25、191 至193 、215 至
218 頁），惟核屬行政機關所為之事實行為，以及特定人是否構成無權占有A 土地之民事侵權糾紛，究與供「不特定公眾」「通行」無涉，附此敘明。又被告雖援引改制前行政法院76年度判字第1077號判決見解，主張供公眾通行係指供二戶以上通行云云，惟因A 土地並非供「不特定公眾」「通行」所「必要」，而不符司法院釋字第400 號解釋理由書所揭櫫私有土地成立公用地役關係之要件，已如前述，則究有幾戶在A 土地上「停車」，或有幾戶僅為通行之便利或省時而利用A 土地通行，均不影響A 土地未成立公用地役關係之認定，併予敘明。
㈢綜上所述，原告所有之A 土地雖目前偶有人車通過，惟要屬
圖一時之便利及省時，而非供公眾通行所必要，核與司法院釋字第400 號解釋所闡釋私有土地成立公用地役關係之要件不合，自難認A 土地具有公用地役關係存在。從而，原告訴請確認A 土地公用地役權之法律關係不存在，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 黃桂興法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
書記官 陳可欣