臺北高等行政法院判決
101年度訴字第129號101年7月3日辯論終結原 告 群益金鼎證券股份有限公司代 表 人 劉敬村（董事長）訴訟代理人 鍾典晏 律師
蔡朝安 律師複代理人 黃詠婕 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心（局長）住同上訴訟代理人 許瓊尹上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
0 年11月17日台財訴字第10000365930 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由陳金鑑變更為吳自心，並已具狀聲明承受訴訟。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣原告與金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券）於民國100 年3 月9 日決議通過合併案，合併基準日為100 年5月2 日，合併後金鼎證券為消滅公司，原告為存續公司。金鼎證券94年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額新臺幣（下同）653,488,459,859 元、各項耗竭及攤提35,025,315元及停徵之證券、期貨交易所得15,657,037元，經被告分別核定為655,437,644,859 元、12,629,547元及負49,449,956元，併同其餘調整，補徵應納稅額439,942,007 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原處分及訴願決定否准認列金鼎證券94年度各項耗損及攤折22,395,768元部份，於法有違
（一）營業讓與係屬企業併購之「併購」，依企業併購法（下稱企併法）第35條規定，原告因併購所生之商譽，得於15年內平均攤銷，故被告否准認列，顯屬違法。
1、依「本法用詞定義如下：…二、併購：指公司之合併、收購及分割。…四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。」、「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」、「公司經股東會代表已發行股份總數3分之2 以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意，概括承受或概括讓與，或依公司法第185 條第1 項第2款或第3 款讓與或受讓營業或財產者」企併法第4 條、第35條及第27條分別定有明文。是依上開企併法規定可知，公司合併、收購及分割者，皆屬本法所規範之「併購」，公司進行併購而產生商譽者，得依法攤銷。又公司依公司法第185 條第1 項第2 款及第3 款讓與或受讓營業或財產者，若以現金作為對價，即屬同法第4 條所稱之「收購」，從而，其因此所生之商譽自得依企併法第35條之規定於15年內為攤銷。
2、其次「會計學為了『允當表達企業價值』之實證需求，因此產生『商譽』之概念」、「所謂『商譽』，最簡單的觀點，即是企業完整買入（併購）另一家企業時，其支付價金數額與被買入企業在買入時點依市場評價而得之『公平價格』間之正差額。」、「將所取得可辨認淨資產之公平市價與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平市價，應將超過部分列為商譽」為最高行政法院10
0 年度判字第723 號判決與財務會計準則第25號公報（下稱第25號公報）所明釋。由於公司單獨購買一項或多項有形資產，其購買價格即應為該資產之公平市價，並無溢價之問題；然如購買之資產內容已經超過有形資產之範圍，而包含無形資產如員工、客戶、營業資料及相關技術者，若不將此等無形資產列帳，即無法允當表達企業價值，故產生「商譽」之概念。惟因此等資產無法具體評價，財務會計準則第25號公報即明定收購價格超過被收購營利事業可辨認淨資產之公平市價部分應列帳為商譽，以允當表達收購公司之價值。
3、「主旨：購買法之適用疑義。會計問題：購買法適用範圍所述之『公司』，除企業個體外，是否包含一公司之事業（business）？解釋函內容：第25號公報『企業合併—購買法之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力等情況。一公司收購另一公司之事業（business），如符合下述對事業之定義，亦適用第25號公報。二、事業係指能經營管理之活動及資產組合，其目的係為投資人、業主、成員或參與者賺取報酬，報酬之形式包括股利、較低之成本或其他經濟利益。事業之組成包括有能力提供產出之投入及處理程序。』」為會計研究發展基金會97年3月10日（97）基秘字第074 號解釋函所明釋。據此，倘一公司收購另一家公司能經營管理之活動及資產組合，亦即收購另一家公司之「事業」，亦能適用第25號公報之規定，將收購成本超過公司所取得可辨認淨資產公平市價之部份列為商譽，得依法攤銷。
4、金鼎證券經營證券事業，為拓展業務需要，增加公司獲利及提高市場占有率，於92年9 月30日、92年11月27日及93年6 月7 日，分別與富鴻證券股份有限公司（下稱富鴻證券）、豐銀證券股份有限公司（下稱豐銀證券）及榮盛證券股份有限公司（下稱榮盛證券）簽訂營業讓與契約，並受讓富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券經營據點之所有固定資產、設備及營業之權益在案。其中，金鼎證券以420 萬元為對價受讓富鴻證券現有場所之營業及其92年8 月31日以前所編製之財產明細表上所列之所有動產等固定資產及軟硬體設備、客戶、員工及營業資料、技術等；金鼎證券並以9,000 萬元為對價受讓豐銀證券之五福、和平、鳳山、崇德及土城等五家分公司現有場所之營業及其92年11月27日以前所編製之財產明細表上所列之所有動產等固定資產及軟硬體設備、客戶、員工及營業資料、技術等；金鼎證券更以6,000 萬元為對價受讓榮盛證券現有場所之營業及其93年3 月31日以前所編製之財產明細表上所列之所有動產等固定資產及軟硬體設備、客戶、員工及營業資料、技術等，此均有當事人間之營業讓與契約可參。嗣後，前開公司依公司法第185 條第1 項規定，讓與全部或主要之營業據點予金鼎證券，此由富鴻證券、榮盛證券讓與全部財產與金鼎公司後解散，豐銀證券則於讓與當時除總公司外，尚有6 家分公司，其將6 家分公司中之5 家分公司讓與金鼎證券可資證明。是金鼎證券以現金為對價，出價取得富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之權利，非僅取得有形之資產，尚包括客戶、員工及營業等無形資產。金鼎證券因受讓富鴻證券、榮盛證券及豐銀證券3 家公司之營業財產所支付之總價款，非僅為取得固定資產之對價，實包含取得商譽之對價，此亦有金鼎證券之轉帳傳票，另就商譽另列項目，與營業讓與財產總價非等同讓與契約總價款等可資證明。從而，金鼎證券之取得成本超過其取得財產之部份，依企併法第35條規定應許攤銷，始為合法。
5、又依前揭會計研究發展基金會97年函，一公司倘出價取得另一公司之「事業」，而此「事業」係指為賺取報酬而能經營管理之活動及資產組合。金鼎證券為為拓展業務需要，增加公司獲利及提高市場占有率而受讓三家證券公司之營業，其目的莫不是為賺取更高利益，其受讓資產除固定資產外，亦包含軟硬體設備、客戶、員工及營業資料、技術，金鼎證券得利用上開資產經由處理程序提供產出，而構成上開函釋所稱之「投入」。是依第25號公報，金鼎證券收購三家證券公司之事業，其收購成本超過所取得有形及可辨認淨資產之部份，亦應列為商譽攤銷。
6、承上，企併法所規範之併購態樣有合併、收購及分割，故倘公司因與他公司進行合併、收購或分割，以現金為取得他公司之營業或財產之對價，其因取得成本超過收購資產之公平價格而產生商譽時，依企併法第35條規定即應容許攤銷，並未以是否僅受讓資產或同時受讓資產或負債為判斷標準。惟訴願決定竟稱「金鼎證券僅受讓營業資產，而非整個公司，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，則訴願人認定為商譽，即非妥適。」而否准金鼎證券依法攤銷，其不僅將「併購」之概念錯誤限縮解釋於「合併」，亦違法限制金鼎證券依法得予攤銷之權利，被告以為必須概括承受消滅公司全部權利始能依法攤銷，顯屬違法。
（二）原告94年所收購富鴻證券、豐銀證券及榮盛證券之資產，申報系爭商譽攤銷費用22,395,768元，實屬允當。
1、依「公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定，屬個案事實查核認定問題。惟可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」為財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函（下稱95年3 月函釋）所明釋在案。又按「10、一公司收購他公司時，應依第6 段至第9 段規定決定總成本，並將所取得之個別資產及承擔之負債按其公平價值入帳」、「17、（1 ）因收購公司而取得可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。（2 ）將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，應將超過部分列為商譽」、「18、企業因收購而取得可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：（4 ）廠房及設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。」企業因收購而取得則為行為時第25號公報企業合併—購買法之會計處理第10段、17段所明定。
上開95年3 月函釋指明以購買法進行公司合併，其產生之商譽，准予核實認列，並依該函釋之意旨及第25號公報可推導出「商譽成本＝收購成本－所取得可辨認淨資產之公平價值」之計算方式。據此，商譽能否認列或認列多少，實應取決於「收購成本」與「可辨認淨資產之公平價值」數額是否允當。
2、「1.當併購者買入企業後，若每筆資產都可獨立計價，則併入企業之原始取得成本，即是各該獨立資產價值之加總。2.可是購入企業之各筆資產自始即非獨立計價，也無法以比例方式分攤併購價予各別資產中。因為各項資產之歷史成本並無法反應併購時點之客觀價格，以致缺乏分攤比例時所須之權重，更何況併購之買方對不同資產有隱藏在內心之各別評價…。3.此時為允當表達併購後被併購企業之資產價格，首先要求重新檢查及評估被併購企業在併購時點各項資產，查明有無因併購而新生之資產，既有資產之客觀價值有無因為併購而增減。」最高行政法院100 年度判字第723 號判決著有明文。據此可知，收購成本之認定應以併購時之公平價值入帳乃係基於允當表達企業價值之要求，而允當表達企業價值之目的乃在於作為併購方與被併購方決定買價之判斷基礎。就前開計算公式可知，倘併購方所購入可辨認資產價值係屬公平價值，則併購方已實際支出之收購成本扣除所購入之可辨認資產所得之商譽，即應容許扣除。
3、另有關「可辨認資產之公平價值」之評估，前開判決進以「就資產評估時點而言，鑑於公平價值之衡量，原則上是以市場價格為準，而市場均衡價格之變更當不致於過於波動」、「財務會計準則僅強調『在合併時點，併購者有客觀合理評價被併購公司，可辨認資產價值』，並無如被上訴人所稱：「『一定要重新啟動繁複之估價程序，重新對各項資產（含負債）重為估價』。被上訴人在此只是鎖住上開財務會計準則之文字要求上訴人，而不是從實證上之事務本質來詮釋該準則，其主張自非可採。」、「更重要的是，就算被上訴人對上訴人之Y1資產（按：Y1代表被併購公司之既有資產）估價有意見（認為低估），也不可因此將商譽攤銷全然剔除，因為被上訴人在決定上訴人各期稅負時，其資產之折舊、攤提、耗竭，莫不是以『其認為被上訴人低估』之資產價格為準。如果其認為該資產應高估，讓商譽減少，則上訴人各期之資產折舊、攤提、耗竭也會對應提高。而被上訴人在此挑剔資產之客觀估價金額，又同時用低估之資產來為折舊、攤提、耗竭，也違反行政程序法第8 條及第9 條所定之『誠實信用原則』與『有利不利一律注意原則』。」加以闡述。
4、「又商譽計算之另一要素即所取得可辨認淨資產之公平價值，此既屬商譽金額計算之要素之一，…；惟原告仍一再表明就被告質疑各節，其可再對電腦家庭公司部份進行評估，亦可就其餘2 家公司之淨資產進行評估。是以，本件非不得由原告再行鑑價以符合前揭財政部95年3 月函釋意旨，據以計算商譽。」，此有本院99年訴字第2045號判決可稽。
5、金鼎證券並提供由專業人士於93年1 月7 日所出具之「金鼎綜合證券股份有限公司受讓豐銀證券（股）公司營業、資產及設備交易之評估報告」及於93年6 月4 日「金鼎綜合證券股份有限公司受讓榮盛證券（股）公司營業及設備交易之評估報告」可資參考，是金鼎證券收購三家證券公司之收購價格係本於具有專業知識之公正第三人所提供之鑑價報告，實已符合上開判決所稱之「客觀合理評價被併購公司，可辨認資產價值」。又前開鑑價報告提出時點與營業讓與契約所訂之合併基準日之時間僅有些許差異，應尚不致對於市價波動有重大影響，是金鼎證券因併購所生之商譽，應無不許攤銷之理。
6、復查決定以「惟依前揭營業讓與契約書所載，員工將部份留用，受讓後預期之市佔是否一如往昔，即非無疑」為由否准認列。然則，就商譽之認列而言，依法僅須併購方之收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值即應容許認列。蓋併購後市占率是否一如往昔，本屬商業營運上之不確定風險，公司進行併購時固然希望市占率逐年提高，然併購後之營運結果是否如公司之預期，絕非完全為公司所掌握；又人員是否留用將取決於該人員之「就職意願」，亦非公司所能掌握，且倘留用者僅係可取代性高之低階行政庶務人員，對於公司營運並無實質影響而對市占率無何影響者，亦無強迫併購方一併買入之道理。故商譽得否認列應與公司併購後之市占率無關，亦絕不應取決於「是否因部份員工留用」等因素。是復查決定顯然係增加法律所無之限制解釋商譽之認列要件，違法限制原告得予攤銷之權利，至為顯然。
7、復查決定又謂「又固定資產價值評估係按最近期之帳面價值折算，並非依資產受讓當時之狀況評估公平市價，未符合商譽認列要件。」云云。然縱令認為金鼎證券所提供前開鑑價報告提出時點與合併時之資產公平價值有所變動，而不符合公平價值之觀念，亦不得全然剔除，而應進一步調查，不得僅以臆測之詞，即無視於金鼎證券原來購入成本，將商譽攤提全面否認，讓金鼎證券資產耗損費用化之常態機制被無故扭曲。依上開本院99年訴字第2045號判決之意旨，倘被告認為金鼎證券所提供之鑑價報告中，其所載可辨認資產之估價與公平價格有落差者，亦得由金鼎證券再行鑑價以符合財政部95年3 月函釋意旨，據以估算商譽。訴願決定未讓原告再行鑑價即予否准商譽認列，其剝奪原告權利，顯有認事用法之違誤。
（三）退步言之，縱認金鼎證券並未因營業讓與產生商譽（非自認），其亦有因出價取得富鴻證券、豐銀證券與榮盛證券之營業權，應依所得稅法第60條第1項得予攤折
1、「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」、「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……（四）營業權為10年。」分別為所得稅法第60條第1 項及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3款第1目所明定。
2、「商號之營業權尚非具體之權利，而係商號各種權利與利益之泛稱（如商號之設備、資財、與第三人間之權利等）」為司法院第21期司法業務研究會法律問題研究結果所明揭。又最高行政法院97年度判字第550 號判決亦認為所得稅法第60條所列舉無形資產之營業權，係指「無實體存在而具有經濟價值之資產」。是所謂營業權，係指經營該項業務之權利，因其無實體存在但具有經濟價值，而屬無形資產之一種；若營利事業出價取得營業權，即表示其取得經營該項業務相關之資料與技術，而得運用該無形資產營運並產生利潤，以實現其經濟價值。
3、金鼎證券為證券業，其經營證券業務最重要之資源，即為客源與具財務專業能力之員工；其最重要之技術，即為員工之財務專業能力。依金鼎證券與三家證券公司簽訂營業讓與契約第1 條條文可知，三家證券公司除將營業據點之營業設備讓與給金鼎證券外，並將客戶資料、員工與公司經營之相關技術資料一併讓與給金鼎證券，使金鼎證券得以直接運用該營業設備、客戶資料及員工，從而擴大經紀業務之經營。就其權利內容觀之，金鼎證券出價取得者符合上開司法院法律問題研究結果所稱之「各種權利與利益之泛稱（如商號之設備、資財、與第三人間之權利等）」，即屬「營業權」。
4、金鼎證券因與富鴻證券所為之營業權讓與交易所為之轉帳傳票，於摘要欄皆載為：「富鴻證券營業讓與」；而富鴻證券、豐銀證券與榮盛證券所開立予金鼎證券之發票上品名亦為「營業讓與」或「營業權」。有關金鼎證券受讓富鴻證券之價格說明，並有受讓計畫書影本乙份供參，其受讓豐銀證券、榮盛證券之營業權部分，更有客觀專業之鑑價報告為據，可受公評。是以，金鼎證券為求在大型證券商的競爭下找到空間，以收購富鴻證券、豐銀證券與榮盛證券等公司全部營業資源及資產之營業權，擴大規模及市占率，增強通路的力量，除獲得三家證券之設備與營業據點外，尚取得其長期經營的客戶資源、培訓的人力資源、近期營業市場佔有率，及其背後所代表之獲利能力。是故，金鼎證券所受讓之標的，除有固定資產外，尚有具營業權性質之無形資產甚明，故應得適用所得稅法之規定為攤折。
5、然訴願決定謂：「所得稅法第60條第1 項所規定之商標權、著作權、專利權及各種特許權，係有法律規定為準據之無形資產，均屬法律所定之權利，本部業以100 年8 月12日台財稅字第10004073720 號令釋（下稱財政部100 年8月函釋）：『所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。』在案；準此，本件金鼎證券受讓營業資產，其購買價金減除營業設備後之價差，難謂為所得稅法第60條所稱之『營業權』」云云。惟所得稅法第60條所稱之「各種特許權」係指若非營業權、商標權、著作權、專利權，而係該條所列舉以外之其他權利者，須為經主管機關專案核准之權利始得依本條攤折，而非指同條所明文列舉之權利尚須另經主管機關特許之意。據此，上開財政部100 年函釋曲解「營業權」之意義而限縮本條之適用，即係增加所得稅法第60條所無之限制，顯屬違法。
（四）綜上，金鼎證券以企併法所定收購方式取得讓與人之財產，其產生之商譽，依企併法第35條規定得予攤銷；該等無形資產縱不被認定為商譽，亦不失為營業權之屬性，依所得稅法第60條第1 項，應准予認列該項無形資產之攤銷費用。是被告否准原告依法攤銷（攤折），實有違誤。
二、依目前最高行政法院實務見解，進行併購之企業若僅收購營業資產而非概括承受被收購公司全部之權利義務，其所生之商譽依法亦應容許攤銷，是被告主張原告所為並非合併而否准認列商譽者，與法不合
（一）「又收購行為雖非以概括承受被收購公司全部權利義務為目的，但收購之標的如果包括被收購公司的營業權者，即可能因其原有良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理，與可辨認資產間產生綜合效果，而預期未來經濟效益（商譽），縱使被收購公司的員工將全數資遣，仍遺有良好之顧客關係經營地點等可預期之未來經濟效益。被告上訴意旨主張凱基公司收購信豪證券公司等
4 家公司之營業資產部分，非合併性質，與商譽之意義不符，自無商譽攤折規定之適用云云，容有誤解。」為最高行政法院101 年判字第290 號判決所明文闡釋，據此，可知目前實務見解亦係肯認公司雖僅收購營業資產者而非概括承受被收購公司全部之權利義務，其應有商譽攤折規定之適用，且被收購公司之員工是否全數留用，並非是否產生未來經濟效益之主因。
（二）金鼎證券於92年至93年間，以現金收購富鴻證券、榮盛證券及豐銀證券之五福、和平、鳳山、崇德與土城分公司等之現場所有之營業及營業用資產（含動產、固定資產、軟硬體設備、客戶、員工、營業資料與技術等），此有金鼎證券與富鴻證券與榮盛證券間之營業讓與契約書可稽。是依前開最高行政法院101 年度判字第290 號判決之意旨，可知金鼎證券已讓受三家證券（及其分公司）之營業及資產，而可能因其原有良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理，與可辨認資產間產生綜合效果，而預期未來經濟效益（商譽）；且縱令被收購員工將全數資遣，亦未必影響金鼎證券因收購三家證券公司所能預期產生之經濟效益。
（三）惟被告竟以「金鼎證券既僅受讓富鴻、榮盛及豐銀等3家公司之固定資產、設備及營業，而非整個公司，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別」以及「依前揭讓與契約書所載，員工將部份留用，受讓後預期之市占率是否一如往昔，即非無疑。」等語，認不符合商譽認列要件，而否准原告適用商譽攤折之規定者，均與前開最高行政法院判決有違。
三、關於原告所提呈金鼎證券受讓富鴻、豐銀及榮盛證之固定資產價值鑑價運算報告中，被告對於營業價值評估合理性有所質疑部份，爰提出評價人中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）之說明意見，補充說明如下：
（一）按「納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」為最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議所明文闡釋。據此，金鼎證券依本決議所提出之金鼎證券受讓富鴻、豐銀及榮盛證之固定資產價值鑑價運算報告作為其所收購之可辨認淨資產公平價值之證明，於法有據，合先敘明。
（二）依被告答辯，其對於鑑價報告內容質疑之處，整理如下：
1、就被收購之三家證券公司營業價值之計算不合理之處：
（1）對於經紀手續費估計合理性之質疑：富鴻證券等3 家券商自92年起受到券商整併競爭下，整體市占率及排名皆明顯下滑，做為經紀業務收入之推估數所採用成交金額（6 年平均值）之推估和市占率平均值之計算基礎及選取年度範圍亦不一致，故經紀手續費收入之估計難謂合理。
（2）對於估計營業利益率所提出之質疑：①鑑價報告將整體證券業區分為小型經紀商、中型經
紀商及大型綜合券商等3 大類，並以該3 大分類之平均經紀營業利益率15%[（0%＋16% ＋30% ）/3]做為富鴻等3 家券商之營業利益率並不合理。
②該平均經紀營業利益率之計算係以83年至92年10年
營業利益率之平均數為基準，與成交金額係88年至93年6 年成交金額之平均數及計算平均市占率之選取範圍亦並不一致，則推估之營業利益基礎不一致，至其結論難以採信。
③被收購券商（富鴻等3 家券商）營業價值之評估應
係就被收購券商之隱含利益進行評估而非收購券商（金鼎證券）之營業價值，故中華徵信公司依3 大分類之平均經紀營業利益率15% 為推估基礎，顯不合理。
（3）富鴻證券及豐銀證券基本財務資訊表得知富鴻證券自89年起至92年止稅後損益年年虧損且股東權益低於股本。顯示富鴻證券及豐銀證券合併前處於累積虧損狀態，然其提供之數據卻可分別賺取高額利潤，益顯不合理。
2、對於固定資產評價之質疑：因無法勘查受讓當時之固定資產使用狀況，無法採用一般動產設備評價方式進行，則此評價方式是否得以還原併購時各項淨資產之公平價值不無疑義。
（三）然就被告上開質疑，出具本鑑價報告之中華徵信公司亦提出「富鴻證券股份有限公司、榮盛證券股份有限公司以及豐銀證券股份有限公司等營業價值暨固定資產價值運算報告之補充說明」（下稱運算報告補充說明）。就本件營業價值之評估，實應由併購方角度加以衡量，方屬合理，而非以被併購方角度加以衡量，說明如下：
1、關於金鼎證券收購三家證券公司營業與財產，其公允價值之判斷，依據國際財務報導準則第13號公報（IFRS13）之IN8 及IN9 段所述，「公允價值為在正常交易下，市場參與者間於衡量日（基準日）出售資產所收取或移轉負債所付之價格」；「該公允價值強調市價基礎之衡量，而非企業特定之衡量。」
2、又就「市場參與者」之界定而言，於一宗併購案中之市場參與者固然應涵蓋「併購方」及「被併購方」，然就本件之富鴻、豐銀及榮盛證券公司於併購當時之營業規模、財務條件以及交易市場整體整併趨勢等而論，三家證券公司並無成為併購方之可能，故就營業價值之評估，實應從「併購方角度」決之。從而，本件營業價值之主要利益流量、營業利益等之評估，應以受讓方（非僅以金鼎證券角度出發，係以市場上潛在併購方或受讓方之角度出發）對讓與方於受讓後可能產生之營業利益進行評估」。
3、就本件而論，對於三家證券公司營業價值之評估，實應以金鼎證券收購三家證券公司後所能產生之營業利益進行評估。簡言之，依富鴻證券及豐銀證券之財務資料所示，其雖然為連年虧損之公司，然其連年虧損之狀況應探究當時市場交易環境乃因其規模或現金流量等無法與其他中大型證券商加以競爭，並不能直接以其連年虧損之情況斷定其不具有本鑑價報告所稱之營業價值；惟就金鼎證券而言，其直接收購三家證券現有之營業及財產，對於其擴大營業據點以增進市占率，毋寧為最直接而有效之方式，是就三家證券公司營業價值之評估，應以金鼎證券收購三家證券後可能產生之營業利益為斷。惟被告僅以被併購方之角度來衡量三家證券公司之營業價值，恐有誤解。
4、次就被告所質疑本鑑價報告有關所選取市占率及經紀手續費收入之估計之部份，本鑑價報告係基於三家營運情形與營業據點之差異，對於市占率之影響亦不相同，故不能皆以同樣歷史期間作為平均市占率之樣本期間。其中，富鴻證券之市占率呈現逐年減少趨勢，而豐銀證券之市占率則未達成穩定狀態，故本件以兩家證券公司之5 年長期平均作為其市占率平均值較為合理；又就榮盛證券而論，因其市占率變化差異較大，故採92年及93年之平均之變異係數最小，最為穩定，而為較為合理之評量標準。是被告稱本鑑價報告所估計出之經紀費手續難謂合理乙節，容有誤解。
（四）再就被告所質疑有關營業利益之估計以及營業利益率之選取不合理之部份而論，此乃因本件考量市場參與者角色界定，本案之受讓方應以受讓或併購該三家讓與證券公司後所能產生之效益進行評估，以便決定合理之讓與或併購對價。然而，對受讓方或併購方而言，係考量讓與方或被併購方本身營業效益與讓與或併購後與主併企業之整合效益等資訊。故本鑑價報告係綜合交易雙方之觀點而以大型、中型及小型券商之平均營業利益率作為評價基礎。是被告就本節之質疑，亦係僅以被併購方之經營或財務狀況為唯一考量，而未能就交易雙方觀點綜合評價之故，此質疑恐有未能貼近併購實務之虞。
（五）又被告所質疑富鴻證券及豐銀證券合併前處於累積虧損狀態，鑑價報告卻認其可分別賺取高額利潤未盡合理乙節，依本運算報告補充說明所述，金鼎證券所收購三家證券公司之營業價值之評估，應以金鼎證券收購三家證券公司後所能產生之營業利益為衡量。金鼎證券於收購三家證券後，除94年度因全球經濟環境受到油價大幅上揚之重創及多次天災之嚴重影響，導致當年股市交易量創新低外，其交易成交值金額及市占率相較於併購前均呈現逐年成長趨勢，此有金鼎證券於證交所88年至98年成交值金額及市場占有率資料可稽。又就金鼎證券受讓三家證券公司後各受讓據點各年度稅後損益情況視之，亦可見金鼎證券受讓三家證券公司後對於其經營綜效實有助益，此亦有金鼎證券受讓據點各年度稅後損益資料可稽。
（六）末就被告所質疑本鑑價報告無法還原併購時三家證券公司之可辨認淨資產公平價值乙節而論，依據ASA （AmericanSociety of Appraisers ）公允價值之評價方法而言，實地訪查並非評估動產公允價值之必要條件；再就本案鑑價人所選取之評價資訊，皆與選取地方型券商營運所需固定資產一致之樣本資訊，整體評價係依據公允價值定義進行相關固定資產評價，故固定資產之公允價值結論應可還原評價基準日之公平價值。據此，被告認無法勘查受讓當時之固定資產使用狀況，而認本鑑價報告之評價無法還原交易時固定資產之公平價值者，亦非有據。
四、退萬步言，被告若就納稅義務人對於各種資產之估價不能提出確實證明文據時，被告得依其職權逕行估定價額，且就原告之各項耗竭及攤折之原始資產估價有所不符時，被告更負有「轉正義務」，此已為我國最高行政法院所採納之見解；因此，縱令認為各項資產之公平價值可疑時，亦不得以原告未盡舉證責任而逕將商譽認定為零，忽視商譽金額之認定乃計算式（商譽= 收購成本減除可辨認淨資產公平價值）運算之結果
（一）依「（第1 項）納稅義務人應備置財產目錄，標明各種資產之數量、單位、單價、總價及所在地，並註明其為成本、時價或估定之價額。（第2 項）納稅義務人對於各種資產之估價不能提出確實證明文據時，該管稽徵機關得逕行估定其價額。」、「各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正；溢列之數，不予認定。」為所得稅法第66條及查核準則第96條第1 款分別著有明文。
（二）次依，「如果徵納雙方對營利事業各別有形及無形資產之估價，是否曾踐行第25號公報所要求之估價程序及標準有爭議，稽徵機關仍應命營利事業逐一為補強證明。如果稽徵機關審查營利事業之補強證據資料結果，認為仍有數筆特定資產之估價不合理者，即應依所得稅法第66條第2 項及查核準則第96條第1 款規定，逕行估定其價額（轉正），蓋可辨認淨資產之公平價值乃客觀上可得確定之事實，不會因納稅義務人未盡協力義務而不存在。稽徵機關對於併購案如果僅因可辨認淨資產之公平價值不明確，即全面否定商譽資產之存在者，事實審法院非不得將該事件之訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷，由稽徵機關依法就該購入各項淨資產之公平價值為估定。」最高行政法院
101 年度判字第290 號判決著有明文。
（三）再者，「固然，各項資產之公平價值於商譽計算公式上乃屬收購成本之減項，臺北市國稅局於各項資產之公平價值可疑時，以上訴人凱基公司未盡舉證責任而逕將商譽認定為零，忽視商譽金額之認定乃一連串計算式運算之結果，理應逐一分析比對計算，其以上訴人凱基公司評價不實即認定商譽金額不可採信，恐屬率斷。惟上訴人凱基公司基於舉證責任及協力義務，應提出符合財務會計準則公報所規定之評價結果，以證明商譽金額供臺北市國稅局審認等語為由，認定臺北市國稅局以上訴人凱基公司未盡舉證責任證明收購金額、各項資產之公平價值，即逕將商譽攤提金額悉數否准，自有違誤。」為最高行政法院101 年度判字第290 號判決明揭在案。
（四）本件原告已依最高行政法院100 年所作成之決議，提出足以還原併購時所取得之可辨認淨資產公平價值之鑑價報告，被告若對於系爭可辨認淨資產公平價值之數額有所質疑，依查核準則第96條第1 款之規定即應予以轉正，被告未依據查核準則第96條第1 款之規定予以轉正，與法已有未合。
（五）因可辨認淨資產之公平價值乃客觀上可得確定之事實，不會因原告是否已盡協力義務而影響其存在。被告對於併購案如果僅因可辨認淨資產之公平價值不明確，即全面否定商譽資產之存在者，事實審法院非不得將該事件之訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷。據此，被告對於原告所提出可辨認淨資產公平價值有所質疑時，應逐一分析比對計算，不得忽視商譽金額之認定乃計算式（商譽= 收購成本減除可辨認淨資產公平價值）運算之結果，而逕認金鼎證券所得主張之商譽金額為零，此觀最高行政法院101年判字第290 號判決之闡述，彰彰甚明。從而，被告將原告各項耗損及攤提數直接剔除逕予認定為零之處分，顯有違誤，亦與最高行政法院實務見解背道而馳等情。
五、出售有價證券收入應分攤營業費用（交際費為53,300,423元、職工福利為2,279,753 元）部份
（一）交際費、職工福利金逕按應、免稅部門分別計算可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認之作法，有違所得稅法第37條、查核準則第80、81條規定。
1、依「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或收據。」、「交際費：一、營利事業列支之交際費，經依規定取有憑證，並經查明與業務有關者，應予認定，但其全年支付總額，以不超過左列最高標準為限。」、「職工福利：一、職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。二、合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下。」為行為時所得稅法第37條、查核準則第80、81條所明定。前揭規定明確指出營利事業交際費與職工福利費用如不超過法定限額者，依法均應予認定；且係以整個營利事業作為一核算單位，按各個不同性質的營業活動（進貨、銷貨、運輸貨物、供給勞務或信用）所發生數額，作為各自計算基礎，乘以法定比例後再行加總，如營利事業申報交際費數額未超過前該加總數額，按前揭所得稅法、查核準則規定，即准予依法認列。
2、然被告以應稅營業收入計算交際費及職工福利限額，無非認金鼎證券係綜合證券商，須按應稅經紀部門、承銷部門之應稅收入，故亦以應稅收入分別核算可列支交際費、職工福利之限額，為出售有價證券收入應分攤之交際費及職工福利。惟所得稅法第37條、查核準則第80、81條旨在規定個別營利事業所得列支之交際費、職工福利總額上限，自應以營利事業整體之全部營業收入為計算上限之基礎，故金鼎證券以全部營業收入計算限額而為之申報，符合所得稅法第37條與查核準則第80、81條之規定。
3、承上所述，被告上開作法即有違背所得稅法第37條、查核準則第80、81條，將可列支之交際費、職工福利視為一最高限額內均可列支之意旨，更有違稽徵機關處理應稅、免稅業務費用分攤的行政慣例，且對綜合證券商採取與一般行業不一致之核算分攤辦法，卻欠缺合理正當事由，從而難謂符合平等原則。
（二）被告按應稅、免稅部門之營業收入，分別核算所得列支之交際費、職工福利費用上限，而將應稅部門超限部分，移入免稅收入應分攤之費用，不符前開所得稅法與查核準則規定，而有違背租稅法律主義之嫌。
1、按「憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指人民有依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及稅捐減免等項目負繳納稅捐之義務或享受減免稅捐之優惠，主管機關基於法律概括授權而訂定之施行細則，僅得就實施母法所定納稅義務及其要件有關之事項予以規範，不得另為增減，否則即屬違反租稅法律主義。」、「營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第19條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關訂立為宜。」分別為司法院釋字566 號及釋字493 號所指明，故依憲法第19條之租稅法律主義之意旨，關於應稅、免稅業務之收入費用攤計問題，乃為稅捐法律保留事項，非有稅法明確授權，稽徵機關不得自行任意認定，藉以增加人民之納稅義務，更遑論反於現行稅法之明確規定，而作對人民不利之解釋。據此，營利事業所得列支之交際費、職工福利費用限額，係涉及人民稅捐負擔重要事項，前揭稅法規定既未明確授權，按稅捐法律保留原則，稽徵機關自不宜自行就應稅、免稅業務間如何攤計，逕自決定應先核計應稅部門限額，再將應稅部門超限部分列入免稅收入應分擔之營業費用，否則即與憲法第19條所明揭之租稅法定主義相違。
2、依行為時所得稅法第37條、查核準則第80、81條等規定，明白指出營利事業申報交際費、職工福利費用數額未超過法定標準所計算之數額者，即准以認列。然被告於前述規定外，卻附加應先計算應稅部門限額，再將應稅部門超限部分列入免稅收入應分擔之營業費用，等同間接剔除該部分費用之作法，此與前揭未超過法定標準所計算之數額即准以認列之原則，顯然相違。
3、復綜觀所得稅法之架構，第3 章營利事業所得稅，第3 節營利事業所得額，以第24條為原則性之規定，營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，亦即一般所謂之配合原則。而針對交際費用、職工福利計算限額，超限剔除則為稅法之例外規定，依例外規定從嚴解釋之法理，稽徵機關解釋所得稅法第37條、查核準則第80、81條等規定，自應以全公司為計算基礎，計算交際費與職工福利限額，只要與業務相關且取具合法憑證而實際支出之交際費與職工福利，在限額內者應均得認列為費用；而不宜於法條文義外，另行附加法律所無之限制，採用先計算應稅「部門限額」，再以轉列應稅部門超過「部門限額」部分於免稅收入應分擔營業費用之方式，間接剔除該部分費用之作法。
4、綜上所述，被告按應稅、免稅部門之營業收入，分別核算所得列支之交際費、職工福利費用上限，逕將應稅部門超限部分，移入免稅收入應分攤之費用之作法，實有違反租稅法律主義之瑕疵而應予撤銷。
六、金鼎證券94年度發行權證價款自留額度576,870,180 元應准自發行認購權證權利金收入扣除
（一）金鼎證券發行認購權證自留額度因實際上未有銷售，不應認列為權利金收入
1、按「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：…二、權證持有人分散……（二）須單一持有人所持有單位，不超過上市單位百分之10，若其為發行人則不得超過上市單位百分之30。」、「六、本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購（售）權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：…（二）審查要點…6 認購（售）權證分散情形檢查發行人所提供銷售完畢後認購（售）權證持有人分散情形是否符合「認購（售）權證上市審查準則」第6條及第9 條相關規定標準並填具「認購（售）權證持有人分散情形檢查表。」、「七、發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：（一）本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙三份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日以前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜」金鼎18至26及P1認購（售）權證時之台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購（售）權證上市審查準則（下稱「上市審查準則」）第10條第2 款第2目、與證交所審查認購（售）權證上市作業程序（下稱「上市作業程序」）第6 條第2 款第6 目、第7 條第1 款分別定有明文。
2、現行證券商發行權證之銷售實況為，認購（售）權證發行後，須上市進入集中交易市場後，始能藉此交易平台吸引較多投資人購買；其於發行階段時，較無從為一般投資人所知悉，並進一步選擇認購。是以，金鼎證券發行之金鼎18至26及P1共10檔認購（售）權證，發行後分別有14,523千單位、17,223千單位、19,400千單位、17,900千單位、14,900千單位、14,900千單位、20,900千單位、17,900千單位、17,900千單位及13,400千單位銷售完畢方得上市之規定，即符合前開上市審查準則及持有30% 之限制規定範圍內自留之。
3、是以，金鼎證券自留其所發行之部分認購（售）權證，係基於法律規定認購（售）權證須形式上銷售完畢，換言之，係為符合募足全部發行價款，方得申請上市之規定，其並非自願自留而不願銷售予一般投資人。故金鼎證券為履行法律強制自留義務而在發行價款中多出所自留額度部分，實際上並無銷售，而未能產生任何收入。被告將自留額度部分列入權利金收入，有認事用法之違誤。
（二）就自留額度，無交易相對人投資購買，故金鼎證券未自他人取得任何對價，實無銷售之經濟實質，更無因此產生所得之可能。
1、按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」民法第345 條定有明文。
2、證券商在認購（售）權證之發行階段，出售認購（售）權證銷售時，係將未來特定期限得以特定價格認購（售）特定股票之權利移轉予買方，並取得買方支付之對價；而買方則取得請求賣方於未來特定期限交付特定價格股票之權利。相較於此，就自留額度部分，金鼎證券僅係為符證交所稽核部年度查核，其中對認購（售）權證發行人所設權利金專戶之帳戶餘額必須與權證發行價款總額相等之要求，從而先行撥付相應金額於權利金專戶，使權利金專戶之餘額與權證發行總價款之金額相等，然實際上金鼎證券並未有交易相對人，亦未自他人取得任何相當之對價，從而根本無銷售之經濟實質可言。金鼎證券既無銷售之交易實質，自無從因此產生所得。
3、訴願決定不論金鼎證券或其他投資人，皆以單一發行價格認購，且金鼎證券所取得之發行價款，應全數存入認購權證權利金帳戶，更以「發行人發行認購權證需『全數銷售完成』始能向證券交易公司申請上市買賣，系爭自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與金鼎證券，即金鼎證券認購自留之法律地位係屬『持有人』身份，與一般持有人之權利並無二致」為由，即認定金鼎證券本年度到期權證之自留額度部分應列為權利金收入而有所得。
4、實則，金鼎證券雖有認購之形式，然因其自身即為發行人，其並無同其他投資人買方購得「到期得以特定價格請求發行人移轉特定股票」之權利，實與其他投資人買方得藉由到期履約之獲利方式有別。一方面，全然不符發行銷售階段認購（售）權證之買賣契約中，賣方須移轉財產權予買方之要件，因無實質銷售而無產生所得之可能；另一方面，金鼎證券認購自留之權證所憑之法律地位亦與一般持有人不同，是訴願決定難謂適法。
（三）金鼎證券證券自留之認購（售）權證部分所認列「發行認購（售）售權證再買回」之會計科目，僅係會計實務比照認購（售）權證再買回情形之處理，且屬負債科目之減項，故金鼎證券並未增加任何資產而產生收入，不應適用財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函（下稱86年12月函釋）
1、「資產負債表之負債科目分類及其帳項內涵與應加註明事項如左：…（三）發行認購（售）權證負債：發行認購（售）權證，實際取得之金額屬之。（四）發行認購（售）權證再買回：證券商買回自己發行之認購（售）所支付之金額，本科目為「發行認購（售）權證負債」科目之減項。」行為時證券商財務報告編製準則（下稱「編製準則」）第15條第1 項第3 款及第4 款分別定有明文。
2、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。」財政部86年12月函釋著有明文。
3、金鼎證券發行金鼎18至26及P1權證時，依據編製準則與財務會計準則之會計分錄如下：
（1）發行權證時之會計分錄：發行認購（售）權證借：銀行存款
貸：發行認購（售）權證負債
（2）發行人發行完成進入次級市場後，發行人於次級市場再買回認購（售）權證之情形，所為之會計分錄則為以下：
買回認購（售）權證借：發行認購（售）權證再買回
貸：銀行存款
4、上開會計分錄係適用於發行人發行後自次級市場再買回認購（售）權證之情形；然而，在發行人於發行階段未實際銷售認購（售）權證而逕自自留之情形，編製準則並無規定應如何入帳。目前會計實務僅得以比照辦理之方式，將自留部分之分錄入帳如下：
發行階段自有資金轉出借：發行認購（售）權證再買回
貸：銀行存款發行階段自有資金轉入權利金專戶借：銀行存款
貸：發行認購（售）權證負債發行階段完成後自有資金從權利金專戶轉回借：銀行存款
貸：銀行存款
5、被告乃以財政部86年12月函釋為據，然由上開會計分錄從形式上觀察，雖金鼎證券於自有資金轉出時，入帳為「發行認購（售）權證再買回」之科目，惟實際上該筆資金僅於金鼎證券內部資金帳戶間沖轉，而使權利金專戶帳戶餘額於發行階段完成時與權證發行價款總額相等，然金鼎證券之自留部分係未對外發行之部分，並無取自第三人之發行價款，是本件並非財政部86年12月函釋所欲涵攝之自第三人取得發行價款之情形，顯有違誤。況且，自留部分既未對外發行，故亦無相對應之發行價款（即現金）流入金鼎證券帳戶，是金鼎證券之財產亦無實質增加，此見解可參照本院98年訴字第2022號判決，該號判決即明揭：「然而目前被告之認定方式，卻是以發行證券商手中在掛牌之始手中所持有之認購權證單位，乘以掛牌參考價，來認定該等認購權證單位之權利金收入，其結果即會將發行證券商根本沒有因為出售認購權證而取得自外部投資人給付之權利金收入，亦記入原告之認購權證項下之權利金收入內，以致虛增原告在認購權證項下之權利金收入，而違反實質課稅原則，其此部分之處分即無可維持，應予撤銷。」據此，倘將金鼎證券因自留而未對外發行之認購權證價款計為權利金收入，將嚴重高估金鼎證券之租稅負擔能力，而違反核實課稅原則。
6、況「發行認購（售）權證再買回」依編製準則規定，係列於負債科目之分類下，且係「發行認購（售）權證負債」之減項，亦證其實質意義係減少金鼎證券到期履行以特定價格移轉特定股票之義務，並非增加資產而有收入之增加。換言之，基本上是將取得之權利金認列資產，同時認列負債，而不是將之視為「收入」。
7、惟被告或認為金鼎證券在核准發行時，自留額度之部分等同於自己購入（如同將金鼎證券權證部門視為獨立於金鼎證券之另一法律主體，而向非權證部門買入該認購權證），事後其再於市場出售時，等於是把買入之認購權證再行賣出，因此出售時會產生證券交易損益；然而，因自留額度之認購權證實際並未賣出，金鼎證券根本沒有現金收入，僅係被「擬制」有權利金收入，顯與實情不符。遑論投資人與權證發行人之角色利益為對立，而有角色衝突之問題，不可能均由金鼎證券一人扮演，否則可能形成金融市場上違法且不公平之結果，絕非認購權證之監管機關所許可。
8、綜上，金鼎證券發行金鼎18至26及P1之自留額度部分，其會計分錄僅為內部資金帳戶間之沖轉，金鼎證券並無銷售之實質，亦未因此增加資產而產生收入。職是，被告將金鼎證券10檔認購（售）權證自留額度均認列為權利金收入，實有誤會。
（四）退步言之，縱認自留額度應認列為權利金收入，金鼎證券因自留認購（售）權證所發生之成本費用，依配合原則亦一併認列後，金鼎證券亦無所得。
1、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24條第1 項定有明文。其明文揭示所得稅法上係採取收入費用配合原則，於收入認列時，與其相關之費用亦應一併認列，以正確計算所得。
2、如前所述，在財務會計處理上，發行認購（售）權證時僅有「發行認購（售）權證負債」之負債科目，買回認購（售）權證時則有「發行認購（售）權證再買回」科目作為該負債科目之減項，故發行人無論於權證發行期間自留認購（售）權證，或在發行後自次級市場買入認購（售）權證，其會計分錄均為：借記「發行認購（售）權證再買回」，貸記「銀行存款」。而發行人倘嗣後將自留之權證賣出，或將權證上市後自次級市場買回之認購（售）權證賣出，則應做分錄如下：
認購（售）權證賣出有損失時借：銀行存款發行認購（售）權證再買回價值變動損失
貸：發行認購（售）權證再買回有利益時借：銀行存款
貸：發行認購（售）證再買回價值變動利益發行認購（售）權證再買回
3、其中，發行認購（售）權證再買回價值變動損益＝銀行存款－發行認購（售）權證再買回，發行認購（售）權證在此時，在財務會計上才會認列損益。換言之，由於發行人發行認購（售）權證時，在財務會計上僅認列「發行認購（售）權證負債」之負債科目，而於買回認購（售）權證時，亦僅認列「發行認購（售）權證再買回」作為該負債之減項，直至認購（售）權證到期或中途出售權證時才會有損失或利益之認列，故在財務會計上尚無收入與成本費用配合之問題。
4、惟被告現皆依財政部86年12月函釋，於證券商發行階段完成時，即認定證券商之發行價款為權利金收入；與財務會計上，證券商於嗣後認購（售）權證到期或中途出售權證時才認列損益之處理方式不同。是故，如被告於所得認定上採取提前認列收入之作法，則金鼎證券於發行階段因權利金收入而發生之一切成本費用，依配合原則即應一併認列為收入之減項，以正確計算發行權證之應稅所得額。
5、綜上，縱認金鼎證券發行金鼎18至26及P1共10檔認購（售）權證之自留額度應列為權利金收入，金鼎證券於發行期間以自有資金匯入權利金專戶購買金鼎18至26及P1權證金額共計576,870,180 元，即為前揭權利金收入之相應成本費用，應自權利金收入中扣除，以正確計算課稅所得額。準此，金鼎證券於發行期間自留10檔權證之收入減除成本後之所得皆為零，並無應稅所得。至於金鼎證券其後於次級市場上買賣該等認購（售）權證之損益，已非財政部86年12月函釋所稱之權利金收入，而依財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函（下稱86年7 月函釋）意旨，其為依法停徵證券交易所得稅之範圍，僅課徵證券交易稅，併此敘明。
（五）綜上，自留額度為金鼎證券為履行法律強制自留義務所生之發行價款，不應列為權利金收入；其既未有交易相對人存在，亦無銷售之經濟實質，無從產生所得；帳務處理上其屬性為負債及負債之減項，未有資產之增加，實無收入產生；縱令就自留認購（售）權證之情形認有權利金收入產生，金鼎證券買回認購（售）權證所生之支出，依收入費用配合原則亦應認列為成本費用，從而全數抵銷權利金收入，故金鼎證券仍無應稅所得。是被告處分顯非適法。
七、金鼎證券發行認購權證後，基於避險目的而在公開市場上買賣認購權證或標的股票所生之損失1,499,481,721 元應自應稅權利金收入項下扣除，始符實質課稅原則
（一）金鼎證券因履行發行認購權證所負之公法負擔而生之避險交易損失，欠缺負稅能力，基於實質課稅精神與配合原則，自應准自收入扣除。
1、本案行為時權證發行之主要法令為「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」（下稱處理準則）、「證交所上市審查準則」與財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣認購（售）權證審查準則（下稱櫃買中心買賣權證審查準則）。金鼎證券於取得主管機關認購（售）權證發行人資格後，申請擬發行之認購權證，應檢附發行計畫等相關文件（上市審查準則第9 條及櫃買中心買賣權證審查準則第9 條參照），其中發行計畫應載明「預定之風險沖銷策略」等應記載事項（上市審查準則第10條及櫃買中心買賣權證審查準則第10條參照），供主管機關審查證券商是否具備發行人資格以及是否同意認購權證上市或上櫃，合先敘明。
2、「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下列情形之一者，本會（證期會）得不予認可：…六、發行人無適當之風險管理措施者。」、「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：…六、發行計畫須包括下列條款：…（八）預定之風險沖銷策略。」、「申請本中心同意上櫃之認購（售）權證，應符合下列各款規定：…五、發行計畫內容須包括下列條款：…（八）預定之風險沖銷策略。」處理準則第7 條第6 款、上市審查準則第10條第6 款第8 目及櫃買中心買賣權證審查準則第10條第6 款第8 目分別訂有明文。綜觀上揭法令規定，金鼎證券申請發行認購權證時，即有配套附隨進行避險操作之義務。
3、「發行人如為自行避險或部分自行避險，該專戶應作為發行認購（售）權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票不得申請領回。」、「發行人如全數委託其他機構避險，發行人亦須另設專戶，作為將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用，另其委託之風險管理機構亦須於發行人處開設帳戶，作為其發行認購（售）權證之後建立避險部位之用。」此亦有證交所86年9 月18日台證上字第29888 號函可資參照。
4、再按「證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票…。惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購（售）權證發行單位所代表之標的股票股數。」（證交所86年6 月12日台財證（二）字第3294號函參照）、「證券商發行認購權證，如係全部自行避險操作者，其避險持有之部位，不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數；如係部分自行避險、部分委外避險者，其避險持有之部位，不得超過自行避險部分所表彰之標的股票股數；又如係全部委外避險者，發行人依規定仍須向本公司及主管機關申報委外風險管理機構之避險相關資料。」證交所86年8 月9 日台證上字第2309 0號函參照。
5、參諸前揭法令及主管機關解釋函令規定，金鼎證券進行避險交易確係基於金管法令之要求，如無進行避險交易，金鼎證券即不得發行認購（售）權證，此一義務如同扣繳義務，皆為「公法上之義務」。營利事業履行公法義務所為之支出，例如稅捐、規費等，因其欠缺負擔稅捐之能力，故凡取得合法憑證者，均應准予自所得額中作費用扣除，此觀所得稅法第24條第1 項規定甚明。準此，金鼎證券為履行發行本件認購權證所附之公法負擔，於權證存續期間，進行避險操作所生之損失、費用，不僅與認購權證之發行有直接因果關係，於客觀上亦欠缺負稅能力，依前揭原則，自應准予扣除，至為灼然。
6、金鼎證券依循前述證交所86年9 月18日台證上字第29888號函，進行避險交易時，須設立避險專戶，專門作為發行認購（售）權證後，建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。足見金鼎證券因避險交易所生之成本得以明確計算，並可直接歸屬於權利金收入部分，自應依實質課稅精神與收入費用配合原則，於計算營利事業所得額時予以扣除。
（二）避險交易係認購權證發行整體行為中不可或缺之一環，兩者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上即為「單一」應稅事件，不應割裂觀察，從而避險所生之損失、費用，基於實質課稅原則，應排除所得稅法第4 條之1 規定之適用，而得自應稅權利金收入中扣除之
1、金鼎證券以買賣標的股票或系爭權證之方式進行避險者，雖具有證券交易之外觀，然若與一般正常證券交易行為相較，仍有相當差異。首先，金鼎證券因避險所進行之證券交易行為，乃為履行證券主管機關核准發行權證所附之公法負擔，並非為從證券市場獲利；再者，對證券商而言，標的股票漲價時，不能出售手中持股獲利了結，反而須加碼購入，增加手中標的股票持股數量，以免履約時負擔太重；若標的股票（或認購權證）跌價時，不能加碼買入標的股票，反而必須賣出持有之標的股票，此與一般「低買高賣」之市場投資決策，恰恰相反。
2、如以權證履約日觀之，亦足以說明金鼎證券作為發行認購權證之證券商，其利害關係與購入系爭認購權證之投資人，完全相反：亦即（1 ）履約日時標的股票市價倘超過約定之履約價，持有權證之投資人會行使認購權，金鼎證券為履約之故，必須以低於公開市場出售標的股票予持有權證之投資人，其間之差額可能會於結算後，高於其權利金數額，即可能產生虧損；（2 ）履約日時標的股票市價倘低於約定之履約價，持有權證之投資人不會行使認購權，金鼎證券即有可能於結算後，就發行權證取得獲利。簡言之，於權證避險交易下，標的股票市價越低，金鼎證券越易獲利；相反地，一般證券買賣，股價越低，則虧損隨之擴大，兩者正好相反，益證避險證券交易與一般證券投資行為之本質差異。
3、另從實質課稅原則與收入費用配合原則觀點來觀察，避險交易權證發行與權證存續期間之必要配套措施，其目的在於確保將來之履約能力，故其表現之操作手法為「追漲殺跌」，實不具獨立存在之經濟目的，且避險交易是認購權證發行整體行為中不可或缺之一環，兩者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上即為「單一」應稅事件，不應割裂適用，從實質課稅原則予以考量，應肯認避險交易損失為權證發行之必要成本。
4、吾人倘若將證券商發行認購（售）權證之行為，與避險交易完全割裂觀察，而純以避險資產為有價證券之外觀形式，逕將證券商從事避險交易所生之損費，認屬證券交易損失，則證券商發行認購（售）權證者，似只須支出些許發行費用，不僅無庸進行後續避險操作，更屬穩賺不賠、絕無任何損失可能之「暴利行為」，此觀點顯與證券法規有違，更悖離權證交易之實際情形，故絕不可採。
5、再者，稅捐之課徵不得對個別商業行為造成特別不利之影響，此乃源於憲法第15條、第22條關於營業自由保障，所衍生之稅捐中立原則。惟財政部將證券商發行權證價款逕列為權利金收入課稅，並否准避險所生損費，可自應稅所得扣除之作法，使發行權證之證券商幾乎得將發行權證收入全額計入所得課稅，以致應稅所得虛增，發行權證業務完全無利可圖，已形成絞殺作用，嚴重干預證券商從事發行權證業務之自由，顯違背稅捐中立原則。是故，93年7月7 日起國內證券商曾全數停發權證方式消極抗爭，非無原因。
6、承上，所得稅法第4 條之1 之立法目標為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者，因證券交易獲利享有免稅優惠，而證券交易損失也須自行承擔。然而，如金鼎證券之發行認購權證者，在買賣有價證券決策上沒有絕對之自由，僅以「少賠」為決策目的，且決策本身與先前取得之認購權證價款具有緊密連動性者，實非立法者欲以規範之標的，故應非所得稅法第4 條之1 之適用對象。從而，吾人於適用所得稅法第4 條之1 規定時，自應斟酌法體系價值判斷、所得稅法規範體系、規範目的及立法意旨，作出目的性限縮解釋，將避險交易自所得稅法第4 條之1 所稱之「證券交易」排除，容許金鼎證券因從事避險交易而為證券交易行為所生損失予以扣除。
（三）綜上，金鼎證券因履行發行認購權證所負之公法負擔而生之避險交易損失，欠缺負稅能力，基於實質課稅原則，自應准自收入扣除。
八、金鼎證券發行認購權證相關費用77,360,058元，依法應准予扣除，始符量能平等負擔原則及收入與成本費用配合原則
（一）按「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」「憲法第7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位實質平等。依租稅平等原則納稅義務人固應按其實質稅負能力，負擔應負之稅捐。」司法院釋字第385 號解釋文與釋字第565 號解釋理由書揭示在案。前者係揭示稅法不可任意割裂適用之原則，而後者為量能課稅原則之明示。
（二）「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24條第1 項定有明文。所得係人民從事營利活動而增加之財產，且應將收入扣除成本與費用後認定之，而為所得稅之課徵標的。然所得稅法明定以收入扣除成本費用為計算所得方式，並非出於租稅優惠之目的，而係為正確衡量納稅義務人負擔能力，而依客觀淨所得原則所為之調整。故對營利事業之特定收入加以課稅時，與該收入相關之成本費用即應一併減除，此即「收入與費用配合原則」，其根源並非單單是會計學原理，而係源自於憲法平等原則所衍生之「量能課稅原則」與稅法不可任意割裂適用之原則。
（三）「95年5 月5 日增訂所得稅法第24條第1 項後段「所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」其立法理由謂「營利事業經營業務之各項收入，其所得有屬應稅及免稅者，為避免『免稅部分相關成本、費用或損失』列為『應稅收入』之減項，造成虛增免稅所得，侵蝕應稅所得之稅基，其收入、成本、費用或損失，應區分應稅或免稅分別計算所得。」亦顯示收入與成本費用須相互配合之意旨；亦即，若收入為應稅收入，且成本可直接合理明確歸屬時，即須個別歸屬認列，不得逕自不允認列。新增之所得稅法第24條第1 項後段即參諸司法院釋字第493 號意旨，而為明文修訂，益證收入與費用配合原則乃憲法與所得稅法上之明文要求之原理原則。
（四）金鼎證券於申報時係將發行認購權證損益，認定為免稅收入而列入「停徵之證券、期貨交易所得（損失）」項下申報，故與其相關之直接歸屬費用（經手費、證券交易稅）為27,217,588元與無法直接歸屬之營業費用與利息支出為50,142,470元，共計77,360,058元（詳參金鼎證券發行認購權證屬94年度到期履約明細表），並未列入應稅收入下減除。
（五）其中，無法直接歸屬之營業費用利息支出50,142,470元（下稱「系爭無法直接歸屬費用」），為金鼎證券金融商品部門（即權證發行部門）93年及94年營業費用利息支出應歸屬於94年度到期之金鼎18至26及P1檔期之部分，此觀金鼎18至26及P1之營業費用利息支出計算表，及金鼎證券93年及94年金融商品部門之損益表明細即明。
（六）承上，系爭無法直接歸屬費用，本為權證發行部門之營業費用及利息支出，於金鼎證券申報時係列入免稅部門營業費用及利息支出項下，不得自應稅所得項下減除，惟如原處分機關認金鼎18至26及P1於本年度到期時，其發行價款應認列為應稅性質之權利金收入，則權證發行部門既轉為產生應稅收入性質之部門，該部門因歸屬金鼎18至26及P1之營業費用及利息支出，即應自應稅收入項下扣除，方符合所得稅法第24條收入成本配合原則之規定。
（七）又系爭無法直接歸屬費用，並非指行政部門營業費用及利息支出之分攤部分。蓋行政部門之營業費用及利息支出，係指無法歸屬於金鼎證券經紀、承銷及自營部門者，應依經紀、承銷及自營之收入或成本比例分攤；然系爭無法歸屬費用，為自營部門下權證發行部門之費用，僅因無法直接歸屬於某一檔期權證而稱之為「無法歸屬費用」，其仍屬自營部門營業費用及利息支出之一部份，與行政部門營業費用及利息支出之分攤費用全然不同，併此述明。
（八）今被告既認定發行認購權證會發生權利金收入性質，故將發行認購權證所生價款認列為應稅收入，則亦應將上開費用轉列為應稅收入之減項，作為權利金費用，而於認列權利金收入時扣除之。惟被告卻將全部發行認購價款認列為權利金收入，而未扣除相關成本費用，實有違所得稅法第24條第1 項所揭示之收入費用配合原則與量能課稅原則。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）有關各項耗損及攤提、出售有價證券收入分攤交際費與職工福利金、發行認購權證自留額度及避險交易損失否准自權利金收入項下扣除以及否准認列發行認購權證費用部分均撤銷。
參、被告則以：
一、各項耗竭及攤提部分：
（一）營利事業之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定應於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，有關無形資產應註明評價基礎，行為時商業會計處理準則第19條第4 項即有明文規定，依一般會計原理原則，僅購入商譽可以入帳，自行發展之商譽則不能入帳，此觀之行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3 款規定即明。至於商譽價值之衡量，依行為時第25號公報企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司（以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務等方式取得股權之交易）應將收購成本（為取得股權所發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務）分攤至取得之資產與承擔之負債，該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按收購日之公平價值衡量，所謂「公平價值」係以「收購日」為基準，依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項分別予以衡量，而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值，將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方為商譽。另前揭公報第1 段指出，該公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則，第2 段及第4 段則明確定義該公報之適用範圍為企業合併，而所謂企業合併，係指「一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體」而言，可知一般會計原理原則均認商譽與企業具有不可分性，必須連同企業一併購買，才能產生。按所謂無形資產，指無形體存在之供營業使用之經濟資源，其中可明確辨認者，如一定年限之專利權、商標權、版權、特許權等，不能明確辨認亦無確定年限者如商譽。又無法辨認之無形資產係指難以明確單獨計算價值，亦無法單獨存在之資產，此類資產多依存於企業，無法單獨移轉，必須與整個企業一起轉讓，故僅購入企業資產者，並無商譽攤銷之適用，合先敘明。
（二）原告主張所謂併購並不限於併購企業整體，本件僅收購部分資產，仍得逐年攤銷商譽云云。金鼎證券94年度營利事業所得稅結算申報，列報受讓營業資產之商譽攤折22,395,768元，係源於收購富鴻、榮盛及豐銀證券等3 家公司之固定資產、設備及營業，惟商譽具有與企業不可分割之特性已如前述，按企業合併所取得之商譽，代表收購公司對無法個別辨認且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款，而未來經濟效益可能歸因於該公司良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效。準此，金鼎證券既僅受讓富鴻、榮盛及豐銀證券等3 家公司之固定資產、設備及營業，而非整個公司，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，則原告以併購價格154,200,000 元，取得富鴻、榮盛及豐銀證券等3 家公司之固定資產、設備及營業等資產價值計19,825,435元，將兩者之差額134,374,565 元逕認列為商譽，即非妥適。
（三）另原告所指之財團法人中華民國會計研究發展基金會（97）基秘字第074 號解釋函，有關一公司收購另一公司之「事業」（business），若取得之活動及資產組合符合「事業」之定義，亦可適用第25號公報。其所謂組成「事業」定義為需具備投入（例如非流動資產－包括無形資產或使用非流動資產之權利、智慧財產、取得或使用必要料或權利之能力，以及員工）、處理程序（包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等。例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序。處理程序通常會予以書面化）及產出之三要素。準此，本件原告僅係購入富鴻、榮盛及豐銀證券等
3 家公司資產及營業之權益（不含負債）自難謂為收購「事業」，且原告並未證明本件營業讓與符合函釋之「事業」定義，自難以適用。則其將購買價金減除資產後之差價，究其性質並無首揭有關「商譽」攤折規定之適用，原告主張有「商譽」之產生，顯不足採。
（四）最高行政法院100 年12月份第1 次庭長法官聯席會議決議謂：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」，即揭此旨。是以納稅義務人若未提供確實證據資料以證明其列報商譽存在之事實，則應不予認定。原告所稱本件系爭商譽數額之多寡，應由稅捐稽徵機關負客觀舉證責任云云，揆諸前揭規定及說明，並非可採，合先敘明。
（五）原告主張本件系爭商譽係於93年間因併購而產生，依所提示之營業讓與契約書、統一發票、轉帳傳票、併購各細項資產帳面價值、商譽取得明細表、原告就受讓資產及營業價值提示92年10月1 日之「富鴻證券股份有限公司讓受計劃書」、由證券專家鄭更義於93年1 月7 日所做「金鼎綜合證券股份有限公司受讓豐銀證券股份有限公司營業、資產及設備交易之評估報告」及由李聰明會計師於93年6 月
4 日所做「金鼎綜合證券股份有限公司受讓榮盛證券股份有限公司營業及設備交易之評估報告」等證據資料，足以證明系爭併購取得之可辨認資產係就公平價值之衡量，已符合行為時之第25號公報規定云云。惟本件縱有原告所稱商譽攤折規定之適用，就「收購成本」及「取得可辨認淨資產公平價值」等觀之，亦不符合商譽攤折之規定，茲說明如下：1 、收購成本（X ）：按收購成本（價格）固然決定於自由市場之價格形成機制，惟仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得為公司決定收購成本之論斷。2 、取得可辨認淨資產公平價值（Y ）：按企業因收購而取得被收購公司有形及可辨認無形資產，不論是否列示於被收購公司之財務報表，均應按收購日之公平價值衡量，為第25號公報第17段所規定，至公平價值之衡量，該公報第18段已有詳盡之規定。是以企業於合併前即應就企業價值及可辨認資產及承擔之負債逐項評價，以正確登載收購之各項可辨認資產及負債項目。然（1 ）富鴻證券讓受價格4,200,000 元，讓受基準日92年11月30日帳列固定資產1,604,
389 元及商譽2,595,611 元，商譽分6 年攤提，本期攤提432,600 元。（2 ）豐銀證券共五家分公司讓受價格合計90,000,000元，讓受基準日93年3 月12日帳列固定資產6,677,443 元及商譽83,322,557元，商譽分6 年攤提，本期攤提11,572,580元。（3 ）榮盛證券讓受價格60,000,000元，讓受基準日93年8 月2 日帳列固定資產11,543,606元及商譽權利金48,456,394元，商譽分6 年攤提，本期攤提3,365,030 元。「富鴻證券股份有限公司讓受計劃書」係內部讓受計畫書而非可辨認資產公平價值之評價報告；而受讓豐銀證券及榮盛證券之營業、資產及設備交易評估報告，係以市占率價格評估豐銀證券及榮盛證券營業價值，與同業成交個案比較介於樣本成本價格區間，進而認定對未來客源開發及業績的穩定成長及未來競爭力具正面效益。原告並未提示各項受讓資產項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價或公正機構出具之鑑價報告資料及具體說明其取得之無形資產內容為何，尚難證明收購成本之合理性。且依前揭營業讓與契約書所載，員工將部分留用，受讓後預期之市占率是否一如往昔，即非無疑，又固定資產價值評估係按最近期的帳面價值折算，並非依資產受讓當時之狀況評估公平市價，未符合商譽認列要件。又查，本件原告提示之商譽取得明細表僅係援引財務報表上之帳面數字，主觀片面對於系爭年度申報攤折之金額所為計算，並未遵循行為時第25號公報第18段規定之企業因收購而取得之可辨認資產與負債之公平價值衡量規定辦理，尚難認係公平價值。是原告主張其所取得之可辨認資產與承擔之負債之公平價值衡量，已符合行為時第25號公報規定，即屬無據。又原告迄未能盡協力義務提出所取得可辨認淨資產公平價值之客觀合理評估資料，致被告無從審酌，則其主張金鼎證券因受讓富鴻、榮盛及豐銀證券等3 家公司之營業資產收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，可得列報商譽云云，即難信為真實。
（六）商譽為無形資產，無形資產既為無實體存在且效益超過1年以上，斷非可與其他可辨認資產價值混淆，要無以其帳上商譽因否准認列，而得為其他可辨認資產價值之調增，系爭費用原告係帳列商譽按年攤折，與其他可辨認資產之折舊、攤提、耗竭係屬二事，故原告主張本件應僅為可辨認資產之個別公平市價間應如何分配問題，如果被告認為該公平價值應高估，讓商譽減少，則原告各期之資產折舊、攤提、耗竭也會對應提高云云，核無足採。
（七）又本件原告係讓受營業場所、設備及營業事宜，非屬企業合併，核無第25號公報因企業合併而得帳列商譽之會計處理原則適用，原告另所訴最高行政法院100 年度判字第72
3 號及第727 號判決，係有關原和信電訊股份有限公司原以出價取得東榮國際電信股份有限公司（下稱東榮公司）股權後，嗣與東榮公司合併（東榮公司為合併消滅公司）而產生之商譽爭議，與本件案情迥然不同，自不得比附援引，併予陳明。
（八）又原告主張，若以被告之立場認定本件併購案並未產生商譽，惟被告亦應依所得稅法第60條第1 項得予攤折云云，所得稅法第60條之立法理由明白揭示立法意旨：「明定『無形資產』之估價方法，以資劃一明確。」即本法條係針對營利事業無形資產「估價方法」所為之規定，而同條第
3 項第3 款亦明定：「商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」可證所得稅法第60條第1 項所規定之商標權、著作權、專利權及各種特許權，均係指有法律明文規定之無形資產，則同條項所列可攤銷之無形資產- 營業權，基於所得稅法第60條各種權利規範之ㄧ致性及衡平性，亦應以法律所定權利為範圍，方符一般法律解釋方法。又現行法律（規）中明定營業權者，僅有民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵，並不包含經營證券業務，又依行為時商業會計處理準則第19條第1 項及第4 項規定：「無形資產指無實體存在而具經濟價值之資產；…無形資產應註明評價基礎，…其攤銷期限及計算方法應予註明」，查本件原告就其取得之員工、客戶、營業資料及相關技術，並未舉證證明受法定權利之保護或有其他控制方式，原告據此可充分控制該項目，且預期該客戶於併購後將與原告進行交易，或該客戶名單為原告所得控制或處分交易，乃預計該員工、客戶名單、營業資料及相關技術有預期經濟效益存在，及原告以何方法如何評估該客戶名單未來經濟價值，依此情形，即未符合行為時商業會計處理準則第19條有關無形資產入帳之規定。本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後之差價，原告係帳列「商譽」，被告乃按其列報之商譽而為審核，其因併購而取得之統一發票所載品名雖為「營業讓與」，惟原告所提出之員工、客戶名單、營業資料及相關技術，核非屬所得稅法第60條所列舉之無形資產範圍，已如前述，故無法享有年數，亦不符稅法上攤提要件；且原告尚無就其所稱營業權之構成要件、具體內容及購買金額計算評估過程，提供其餘相關明細資料供核，被告自無從審酌，亦難核認系爭攤銷符合稅法上攤提之構成要件。
（九）至原告指稱被告以財政部100 年8 月函釋，主張原告取得之營業權非屬所得稅法第60條規定之營業權，係曲解「營業權」之意義而限縮本條之適用，增加所得稅法第60條所無之限制，顯屬違法乙節。按營業權應以法律所定權利為範圍，乃法律解釋之當然結果，業如前述。至於前揭令釋係財政部基於近年來部分營利事業僅按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生徵納雙方爭議，為釐清所得稅法第60條規定營業權之適用範圍，俾利徵納雙方遵循而基於中央財稅主管機關職權，就營業權之適用範圍所為之釋示，並無原告所稱曲解「營業權」之意義，增加所得稅法第60條所無之限制，顯屬違法之情事。
（十）綜上所述，本件金鼎證券94年度營利事業所得稅結算申報，原列報受讓營業資產之商譽攤銷35,025,315元，於法未合，否准認列，核定各項耗竭及攤提為12,629,547元，並無違誤。
二、關於原告所提「金鼎證券受讓富鴻、豐銀及榮盛證券之資產鑑價資料」部分，答辯如下：
（一）101 年5 月2 日庭呈證物富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告係由中華徵信公司依據稅務目的參考使用於101 年4 月26日所出之報告，評價該券商之營業價值（如附表，本院卷第269 頁），營業價值計算方式如下：1 、估計經紀手續費收入＋估計融資利息收入＝估計營業收入合計，2 、估計營業收入合計×估計營業利益率＝估計營業利益，3 、估計營業利益×（1 －公司所得稅率）＝稅後淨利，4 、稅後淨利÷資本化率＝營業價值。
（二）茲就富鴻證券等3 家券商營業價值計算不合理處說明如下：
1、經紀手續費收入＝成交金額×市占率×0.1425% ×2 ，成交金額皆以自88年起至93年止證交所及櫃買中心之歷史成交值6 年平均合計數28,133,119,791仟元進行評價，惟富鴻證券等3 家券商自92年起受到券商整併競爭下，整體市占率及排名皆明顯下滑，做為經紀業務收入之推估數所採用成交金額（6 年平均值）之推估和市占率平均值之計算基礎及選取年度範圍亦不一致，故經紀手續費收入之估計難謂合理。
2、估計營業利益：被收購券商（富鴻等3 家券商）營業價值之評估應係就被收購券商之隱含利益進行評估而非收購券商（金鼎證券）之營業價值，故中華徵信公司依3 大分類之平均經紀營業利益率15% 為推估基礎，顯不合理。又代入營業利益之計算公式其營業利益究應為正或負則因其假設及資料不完整難以合理評估。
3、資本化率：富鴻、豐銀及榮盛證券之加權平均資金成本分別為12.15 ﹪、9.27﹪及16.48 ﹪，惟其參考之「證券業加權平均資金成本」皆為大型綜合券商，富鴻等3 家券商分別選取10家至12家之證券商資料核算，惟相同之券商之無風險利率、系統風險、市場報酬率、風險溢酬、CAPM、市價、匯率、市值權重、加權CAPM等並不相同，鑑價報告內未敘明選取理由，則依其所採加權平均資金成本所計算出之營業價值，難謂具有客觀性。
4、另依富鴻證券及豐銀證券基本財務資訊表得知富鴻證券自89年起至92年止稅後損益年年虧損且股東權益低於股本。
顯示富鴻證券及豐銀證券合併前處於累積虧損狀態，然其提供之數據卻可分別賺取高額利潤，益顯不合理。
（三）固定資產價值評價：中華徵信公司因無法勘查受讓當時之固定資產使用狀況，無法採用一般動產設備評價方式進行，遂以受讓資產設備原始取得成本及日期為基礎，配合該公司動產設備鑑價資料庫之資訊，求算該等設備之公允價值。則此評價方式是否得以還原併購時各項淨資產之公平價值不無疑義。
（四）原告提出中華徵信公司評價有關富鴻、豐銀及榮盛證券之營業價值暨固定資產價值運算報告，其內容及計算結果難謂客觀公平，且原告並未提供確實證據資料以證明其列報商譽之存在，則其主張系爭商譽攤銷數應准認列云云，並非可採。
三、營業收入（認購權證自留額）、停徵之證券、期貨交易所得（避險部位出售損益）及發行認購權證之費用部分：
（一）發行認購權證自留額部分：
1、參照司法院釋字第622 號、第660 號及第685 號解釋：憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律定之。惟主管機關於職權範圍內適用之法律條文，本於法定職權就相關規定予以闡釋，如係秉持憲法原則及相關之立法意旨，遵守一般法律解釋方法為之，即與租稅法律主義無違。
2、主管機關核准發行之認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券（發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2 點第2項）。是認購（售）權證係表彰證券買賣選擇權之有價證券，其發行人將該權證交付後尚負有履行該權證所載選擇權債務之義務，此與發行後之權證持有人賣出該權證，僅負將該權證交付買受人之義務不同。
3、發行認購（售）權證之收入是否課徵所得稅，關鍵在於該發行交易是否為所得稅法第4 條之1 ：「自79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」所稱之「證券交易」。所得稅法第4條之1 停徵證券交易所得稅之立法理由，係為簡化證券交易所得之稽徵手續並予合理課徵，以修正證券交易稅條例提高證券交易稅稅率方式，將原應併入所得總額課徵所得稅之證券交易所得稅停止課徵。而依證券交易稅條例第1條第1 項規定，僅就買賣已發行之有價證券課徵證券交易稅，足見所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，亦應限於買賣已發行之有價證券，始符合該條以證券交易稅取代證券交易所得稅之意旨。發行認購（售）權證之交易與買賣認購（售）權證不同，自無庸課徵證券交易稅（證券交易稅條例實施注意事項第2 點參照），若因發行交易而有收入，則應依所得稅法其他規定計算其所得並課徵所得稅。
4、財政部86年12月函釋前段謂：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入」，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，符合一般法律解釋方法，並未增加法律所未規務，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。
5、依上市作業程序規定，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售予發行人，即發行人認購自留。對自留部分而言，發行人之法律地位係屬「持有人」身分，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又發行人持有認購權證之事實與其他持有人擁有認購權證資產所有權之事實相同，且自留並非法律或證交所強制規定，則系爭自留額度既係經原告選擇自行認購而完成發行銷售程序，亦可在市場上拋售，自與一般持有人之權利無二致。
6、至原告主張系爭認購權證之發行價款中屬於自留額部分，因無對外發行，並無從投資人取得任何價款乙節，收入之實現係創造資產之增加，系爭自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，而認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額自應屬於發行階段之權利金收入。從而被告以發行認購權證自留額576,870,18
0 元部分，應屬權利金收入，並無不合。
（二）避險部位出售損益部分：
1、認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易（下稱履約或避險交易），其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第24條第1 項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第4 條之1 規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。此亦即須俟96年7 月11日增訂所得稅法第24條之2 第1 項前段，排除同法第4 條之1 特別規定之適用，發行認購（售）權證始得回歸同法第24條第1 項前段，其相關證券買賣之收入均應併計課稅、損失亦均應減除之常態規定之故。前揭函中段：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四辦理。」及財政部86年7 月函釋：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」（後函業經財政部100 年11月16日台財稅字第10000400260 號令廢止）均核與所得稅法增訂第24條之2 以前之相關規定之意旨無違，符合一般法律解釋方法，亦未增加法律所無之租稅義務，無違憲法第19條之租稅法律主義。
2、有證券交易所得而不課徵所得稅，為有所得即應課徵所得稅之例外，其目的為以稅代稅業如前述，非在實現量能課稅。財政部86年12月函釋、86年7 月函釋闡明認購（售）權證之發行人，應依所得稅法第4 條之1 規定，免徵證券交易所得稅，亦不得減除證券交易損失。而所有其他有證券交易所得之個人及營利事業，適用所得稅法第4 條之1時，並未規定得為不同之處理，故亦不生該2 函違反量能課稅致牴觸憲法上平等原則之問題。
3、依首揭行為時所得稅法第4 條之1 規定，自79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，其所稱之證券交易，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，倘符合證券交易之形式外觀即屬之。本件金鼎證券所為之避險措施既係因證券交易所致，依法即無法認列為成本，作為應稅收入之減項。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於會計上可認為本件發行認購權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4 條之1 有明文規定，而不得自應稅所得額中減除。
4、認購權證依證券交易法第6 條規定，為其他有價證券，前經財政部以86年5 月23日（86）台財證（五）第03037 號公告在案，又因發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除，亦經財政部86年7 月函釋在案；上開函釋係財政部基於中央財稅主管機關立場，本於所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨所作之解釋，並未逾越所得稅法等相關規定之範圍及目的。
5、避險交易之特性，在於股價上漲時需持有標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時需減少標的股票之持有以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，證券商透過建立現貨（標的股票）及權證再買回之避險模式進行避險操作，故避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證權利金收入之成本或費用，況且所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，系爭認購權證避險股票操作損益形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用。
（三）發行認購權證費用部分：
1、所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定意旨，關於營利事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。首揭財政部85年8 月函釋針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，金鼎證券既為綜合證券商，即應依前開函釋計算分攤支出。
2、依證券交易法第44條第1 項規定，經主管機關許可，經營同法第15條第1 款至第3 款所定3 種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。被告依前揭編製準則對收入及費用之規範，以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，尚非無據。
3、金鼎證券自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，自營部門應稅及免稅收入比例為（0.30% ：99.7 0% ）。按自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算自營部門免稅收入應分攤營業費用4,638,892 元，重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負55,045,932元，惟原核定停徵之證券、期貨交易所得為負49,449,956元，基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍應維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負49,449,956元。
4、至發行認購權證費用8,248,886 元，金鼎證券已申報於營業成本中，被告亦准予認列，原告訴稱未扣除認購權證發行費用乙節，顯屬誤解。
（四）綜上，被告依首揭規定，以金鼎證券發行認購權證自留額576,870,180 元為權利金收入、避險部位出售損益1,499,481,721 元應列屬停徵之證券、期貨交易損益，發行認購權證費用77,360,058元，其中營業費用及利息支出50,142,470元，應按自營部門應稅及免稅收入比率調整，核定停徵之證券、期貨交易所得為負49,449,956元，並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出營業讓與契約書、受讓營業、資產及設備交易之評估報告，中華徵信公司所出具富鴻、豐銀榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告等資料影本附本院卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
甲、各項耗竭及攤提部分：
一、金鼎證券受讓系爭營業資產，收購成本大於可辨認淨資產公平價值之部分，得否認列商譽攤銷？
二、若無商譽產生，就收購成本大於可辨認淨資產公平價值之部分，可否依所得稅法第60條第1 項、查核準則第96條規定之「營業權」攤提成本？
三、原告是否已舉證收購價格之合理性及可辨認淨資產之公平價值？
乙、出售有價證券收入應否分攤營業費用（交際費為53,300,423元、職工福利為2,279,753 元）？
丙、認購權證部分
一、自留額576,870,180 元部分，是否未實際銷售？得否列為權利金收入？
二、避險損失1,499,481,721 元（認購權證再買回損失1,444,
73 4,900元＋其他避險損失54,746,821元）是否屬證券交易損失，得否自權利金收入（應稅所得額）中減除？
三、發行認購權證之費用77,360,058元部分，是否應列為費用扣除之？
伍、本院之判斷：
甲、金鼎證券94年度營利事業所得稅－各項耗竭及攤提部分：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行為時所得稅法第24條第1 項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，財政部95年3 月函釋稱：「（一）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定……可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。……」，核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。
（二）行為時第25號公報企業合併－購買法之會計處理第10段、第17段及第18段規定：「10、一公司收購他公司時，應依第6段 至第9 段規定決定總成本，並將所取得之個別資產及承擔之負債按其公平價值入帳」、「17、收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：（1 ）因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。（2 ）將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；」、「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：……（4 ）廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。（5 ）可辨認無形資產：例如……客戶及供應商名單……按估計價值。（6 ）其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。」
（三）最高行政法院100 年12月份第1 次庭長法官聯席會議決議：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」
（四）行為時所得稅法第60條第1 項規定：「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」
（五）行為時商業會計處理準則第19條規定：「（第1 項）無形資產指無實體存在而具經濟價值之資產；其科目分類與評價及應加註釋事項如左：一、商標權：指依法取得或購入之商標權；商標權按未攤銷之成本評價。…五、商譽：指出價取得之商譽。商譽按未攤銷之成本評價。…（第2 項）自行發展之無形資產，其屬不能明確辨認者，如商譽，不得列記為資產；其屬能明確辨認者，如專利權，僅可將申請登記之成本，作為專利權成本。…（第4 項）無形資產應註明評價基礎，且應於效用存續期限內以合理而有系統之方法分期攤銷。但最長不得超過20年；其攤銷期限及計算方法應予註明。」，查核準則第96條規定：「各項耗竭及攤折：一、各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正；溢列之數，不予認定。……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為十年。（二）著作權為十五年。（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。（四）商譽最低為五年。」，核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。
（六）財務會計準則公報第37號無形資產之會計處理準則第2 段規定：「本公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣性資產，並同時符合下列條件：(1) 本公報無形資產之定義：①具有可辨認性。②可被企業控制。③具有未來經濟效益。(2) 本公報規範之認列條件：①資產之未來經濟效益很有可能流入企業。②資產之成本能可靠衡量。」、第
3 段規定：「下列項目不適用本公報之規定：……(6) 企業合併採購買法而取得之商譽……」。
二、金鼎證券受讓系爭營業資產不得認列報商譽攤銷：
（一）按商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效，其價值難以明確單獨計算。商譽的特性之一，為「商譽與企業不可分」，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽，又依據一般公認會計原則，僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列，此觀之行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3 款規定即明。
（二）本件金鼎證券94年度營利事業所得稅結算申報，列報受讓營業資產之商譽攤折2,239,576,835 元，係源於收購富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司之固定資產、設備及營業（含客戶名單及部分員工續僱），並非收購企業本身，原處分否准認列，尚無違誤。
（三）原告雖主張所謂併購並不限於併購企業整體，依財團法人中華民國會計研究發展基金會（97）基秘字第074 號解釋函，有關一公司收購另一公司之「事業」（business ），若取得之活動及資產組合符合「事業」之定義，亦可適用第25號公報，且依最高行政法院101 年判字第290 號判決，收購之標的包括被收購公司的營業權，即因其原有良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理，與可辨認資產間產生綜合效果，而預期未來經濟效益（商譽），應認有商譽產生云云。
（四）惟所謂組成「事業」定義為需具備①「投入」（例如非流動資產－包括無形資產或使用非流動資產之權利、智慧財產、取得或使用必要材料或權利之能力，以及員工）、②「處理程序」（包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等。例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序。處理程序通常會予以書面化…）及③「產出」之三要素。本件金鼎證券僅係購入富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司資產及營業之權益（不含負債），並未舉證證明系爭件營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工（並非全部員工均留用）、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例及規則及產出情形，亦未舉證證明前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽（類似情形未認列商譽者，最高行政法院101 年度判字第422 號判決、
101 年度判字第471 號判決、101 年度判字第323 號判決、101 年度判字第521 號判決理由參照），則金鼎證券以併購價格154,200,000 元，取得富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司之固定資產、設備及營業等資產價值計19,825,435元，將兩者之差額134,374,565 元（本院卷第151 頁，原證
6 ）逕認列為商譽，即有未合。至最高行政法院101 年判字第290 號判決，並非判例，且與前揭實務見解不同，本院自不受拘束，原告主張尚不足採。
三、本件（收購成本大於可辨認淨資產公平價值之部分）無從依所得稅法第60條第1 項、查核準則第96條規定之「營業權」攤提成本：
（一）所謂無形資產，可區分為「可辨認之無形資產」（如商標權）及「不可辨認之無形資產」（如商譽）。觀諸所得稅法第60條之立法理由係「明定無形資產之估價方法，以資劃一明確」，可知該條係針對營利事業無形資產之「估價方法」所為之規定，而同條第3 項第3 款則規定：「商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準」，可知所得稅法第60條第1項所規定之商標權、著作權、專利權及各種特許權，係有法律規定為準據之無形資產。
（二）又所謂「營業權」，依財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍」，該令釋係財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之ㄧ致性及衡平性，就所得稅法第60條（無形資產適用攤折）所為之釋示，尚無違法律保留原則，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照）。準此，現行法律或法規中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法)，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，並不包含經營證券業務，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指ㄧ般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，不包含經營證券業務之營業權，何況金鼎證券公司本身即是證券業者，並非收購系爭營業場所後，始得經營證券業，亦無須富鴻、榮盛及豐銀等3 家公司授予營業權，亦難認有營業權之購入價格可供攤銷，原告主張系爭併購對象符合所得稅法第60條第1項、查核準則第96條規定之「營業權」定義云云，尚無足採。
（三）再者依行為時商業會計處理準則第19條第1 項及第4 項規定：「無形資產指無實體存在而具經濟價值之資產；…無形資產應註明評價基礎，…其攤銷期限及計算方法應予註明」，即無形資產須可得單獨評價。商譽既係指收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，即商譽＝收購成本─所取得可辨認淨資產之公平價值，屬非可「單獨估價」之資產，所得稅法第60條規定之無形資產自不包括「商譽」。且本件金鼎證券就其取得之員工、客戶、營業資料及相關技術，並未舉證證明受法定權利之保護或有其他控制方式，金鼎證券無法控制或處分交易該客戶名單，亦無法預期「該客戶於併購後將與原告進行交易」，從而金鼎證券顯無法預計該員工、客戶名單、營業資料及相關技術有如何之經濟效益，金鼎證券亦無從評估該員工、客戶、營業資料之經濟價值，尚不符合行為時商業會計處理準則第19條有關無形資產入帳之規定。
（四）又本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後之差價，原告係帳列「商譽」，其因併購而取得之統一發票所載品名則為「營業讓與」，惟本件並非公司或「事業」併購，並無商譽產生，而原告所提出之員工、客戶名單、營業資料及相關技術，亦非屬所得稅法第60條所列舉之無形資產（營業權）範圍，已如前述，亦不符「營業權」支出之攤提要件，原告主張應依所得稅法第60條所列舉之無形資產（營業權）逐年攤提云，尚不足採。
四、原告未舉證收購價格之合理性及可辨認淨資產之公平價值：
（一）原告提出富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告係由中華徵信公司依據稅務目的參考使用於101年4 月26日所出之報告，對於營業價值之評價係採用「收益估計法」，並假設該證券公司未來長期能獲得的利潤維持穩定的狀態，此一穩定利潤推估方式係以受讓當時該券商市占率、市場成交值，推估該券商可能產生之營業收入，並假設該券商獲力能力將與整體產業相近，輔以適當資本化率，藉以評價該券商之營業價值（如附表），營業價值計算方式如下：估計經紀手續費收入＋估計融資利息收入＝估計營業收入合計、估計營業收入合計×估計營業利益率＝估計營業利益、估計營業利益×（1 －公司所得稅率）＝稅後淨利、稅後淨利÷資本化率＝營業價值（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第7頁）。
（二）原告未舉證系爭收購價格之合理性：
１、按收購成本（價格）固然決定於自由市場之價格形成機制，惟仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得供作公司決定收購成本之論斷。最高行政法院100 年12月份第1 次庭長法官聯席會議決議因而認為「納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理」。
２、原告所提出之鑑價資料，就富鴻等3 家券商營業價值計算，不合理情形如下：
Ⅰ、經紀手續費收入＝成交金額×市占率×0.1425% ×2，成交金額皆以自88年起至93年止證交所及櫃買中心之歷史成交值6 年平均合計數28,133,119,791仟元進行評價，惟富鴻證券之平均市占率自88年起至92年止呈現遞減之情形，平均市占率之計算以0.0392%[（0.
06 %＋0.056%+0.038%+0.025%+0.017 %）/5] 做為經紀業務收入之推估參數；惟豐銀證券之平均市占率自88年起至93年止亦呈現遞減之情形，其計算營業價值之平均市占率卻僅取前5 年平均數0.3802%[（0.4640% ＋0.438%+0.345%+0.347% +0.307%）/5] 做為經紀業務收入之推估參數，理由是除93年度市占率（0.127%）受本次營業讓與案影響以外，整體市占率及排名穩定；另榮盛證券之平均市占率自88年起至93年止亦呈現遞減之情形，6 年平均值為0.53%[（0.797%＋0.622%+0.776%+0.476%+0.289% ＋+0.217% ）/6] ，而中華徵信公司卻僅取92年及93年平均市占率0.253%[（0.289%＋0.217%）/2] 做為經紀業務收入之推估參數，理由是自92年起市占率突然大幅下降，故採用92年及93年平均市占率做為估計基礎，較貼近榮盛證券當時之營運狀況。惟富鴻等3 家券商自92年起受到券商整併競爭下，整體市占率及排名皆明顯下滑，做為經紀業務收入之推估數所採用成交金額（6 年平均值）之推估和市占率平均值之計算基礎及選取年度範圍，並不一致，故經紀手續費收入之估計難謂合理（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第8 頁及第9 頁）。且依營業讓與契約書（本院卷第118-124 頁，原證1 ）所載，員工僅「部分留用」，受讓後預期之市占率是否一如往昔，亦非無疑。
Ⅱ、估計營業利益：中華徵信公司考量金鼎證券屬綜合型券商，而富鴻、豐銀及榮盛證券屬地方型經紀商；因此，在營業利益率上，以市場參與者角度出發，以成交值為依據，將整體證券業區分為小型經紀商、中型經紀商及大型綜合券商等3 大類，並以該3 大分類之平均經紀營業利益率15%[（0%＋16% ＋30% ）/3] 做為富鴻等3 家券商之營業利益率，並不合理。且該平均經紀營業利益率之計算係以83年至92 年10 年營業利益率之平均數為基準，與成交金額係88年至93年6年成交金額之平均數及計算平均市占率之選取範圍，亦不一致，則推估之營業利益基礎不一致，致其結論難以採信。又被收購券商（富鴻等3 家券商）營業價值之評估應係就被收購券商之隱含利益進行評估而非收購券商（金鼎證券）之營業價值，故中華徵信公司依3 大分類之平均經紀營業利益率15% 為推估基礎，顯不合理。查富鴻證券係屬小型經紀商平均營業利益率為0%，其本身平均營業利益率為負22.38%，其自83年至92年之營業利益率皆為負數，代入營業利益之計算公式（估計營業收入合計×估計營業利益率＝估計營業利益）其營業利益≦0 元；而豐銀證券係屬中型經紀商平均營業利益率為16% ，惟其本身10年平均營業利益率為負8.22% ，若依該券商計算平均市占率選取範圍自88年至92年5 年之平均營業利益率亦為負18.48 ﹪[ （9.03% －26.39 ﹪＋8.05﹪－40.19 ﹪－
42.89 ﹪）/5] ，代入營業利益之計算公式（估計營業收入合計×估計營業利益率＝估計營業利益）其營業利益亦為≦0 元，故中華徵信公司評估富鴻及豐銀證券營業利益分別為4,714,548 元及28 ,450,908 元，難謂合理。至榮盛證券亦屬中型經紀商平均營業利益率為16% ，其6 年平均營業利益率為17.27%，惟若依該券商計算平均市占率選取範圍92年至93年則資料並不齊全無法計算，若依最近2 年（91年至92年）之平均營業利益率亦為負12.38 ﹪[ （－12.39 ﹪－12.37 ﹪）/2] ，代入營業利益之計算公式，其營業利益究應為正或負，則因其假設及資料不完整難以合理評估（證物富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第9 頁及，附件1 ）。
Ⅲ、資本化率：富鴻、豐銀及榮盛證券之加權平均資金成本分別為12.15 ﹪、9.27﹪及16.48 ﹪，惟其參考之「證券業加權平均資金成本」皆為大型綜合券商，富鴻等3 家券商分別選取10家至12家之證券商資料核算，惟相同之券商之無風險利率、系統風險、市場報酬率、風險溢酬、CAPM、市價、匯率、市值權重、加權CAPM等並不相同，鑑價報告內未敘明選取理由，則依其所採加權平均資金成本所計算出之營業價值，難謂具有客觀性（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告附件2 ）。
Ⅳ、另依富鴻證券及豐銀證券基本財務資訊表得知，富鴻證券自89年起至92年止稅後損益年年虧損，且股東權益低於股本，顯示富鴻證券及豐銀證券合併前處於累積虧損狀態，然其提供之數據卻可分別賺取高額利潤，益不合理（富鴻、豐銀證券營業價值暨固定資產價值運算報告第6 頁及第10頁），原告尚未能舉證證明金鼎證券之收購成本具有合理性。
（三）原告未舉證可辨認淨資產之公平價值：
１、固定資產價值評價：中華徵信公司因無法勘查受讓當時之固定資產使用狀況，無法採用一般動產設備評價方式進行，遂以受讓資產設備原始取得成本及日期為基礎，配合該公司動產設備鑑價資料庫之資訊，求算該等設備之公允價值，則此評價方式顯無法還原併購時各項淨資產之公平價值（富鴻、豐銀及榮盛證券營業價值暨固定資產價值運算報告第11頁）。
２、又本件原告提示之商譽取得明細表（本院卷第151 頁，原證6 ）僅係援引財務報表上之帳面數字，主觀片面對於系爭年度申報攤折之金額所為計算，並未遵循行為時財務會計準則第25號公報第18段規定之企業因收購而取得之「可辨認資產與負債之公平價值」衡量之規定辦理，尚難認係公平價值。
（四）原告雖主張如果被告認為該公平價值應高估，讓商譽減少，則原告各期之資產折舊、攤提、耗竭也會對應提高，又依最高行政法院101 年度判字第290 號判決見解，可辨認淨資產之公平價值乃客觀上可得確定之事實，不會因納稅義務人未盡協力義務而不存在。稽徵機關對於併購案如果僅因可辨認淨資產之公平價值不明確，即全面否定商譽資產之存在者，事實審法院非不得將該事件之訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷，由稽徵機關依法就該購入各項淨資產之公平價值為估定云云。
（五）惟按查核準則第96條雖有「各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正」之規定，惟依最高行政法院
100 年12月份第1 次庭長法官聯席會議決議見解，商譽價值為所得計算基礎之「減項」，應由納稅義務人負客觀舉證責任，原告應依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據，可知被告不因該「轉正」規定反而負有「可辨認淨資產公平價值」之舉證責任，如若不然，納稅義務人只要提出毫無參考價值之鑑定報告未經採信，即可將舉證責任轉換給稽徵機關，納稅義務人等於免除舉證責任，即與前揭主流實務見解（最高行政法院100 年12月份第1次庭長法官聯席會議決議）不符。易言之，若納稅義務人之舉證不足採信時，稽徵機關並不須依職權認定一個「客觀上可得確定之數值」，該可辨認淨資產未來應以多少客觀上可得確定之數值來折舊、攤提、耗竭，仍由納稅義務人自行舉證，尚與被告無關。而最高行政法院101 年度判字第290 號判決所謂「……可辨認淨資產之公平價值乃客觀上可得確定之事實，……由稽徵機關依法就該購入各項淨資產之公平價值為估定」，即謂被告應就各項淨資產之公平價值負舉證責任，此結論與前揭主流實務見解相反，該判決既非判例，本院自不受拘束，原告主張尚不足採。
乙、出售有價證券收入應分攤營業費用（交際費為53,300,423元、職工福利為2,279,753 元）：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）按「營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除」，業經司法院釋字第493 號解釋在案。
（二）所得稅法第37條第1 項規定：「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依下列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：全年進貨貨價……為限……。二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：全年銷貨貨價……為限……。三、以運輸貨物為目的，於運輸時直接所支付之交際應酬費用：全年貨運運價……為限……。四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額……為限……」
（三）財政部85年8 月函釋稱：「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。
說明：二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3 種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7 條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（1 ）綜合證券商：1.營業費用部分：
其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……。」，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍之目的，亦未增加人民之負擔，行政機關予以適用，自無違誤。
二、本件金鼎證券94年度營利事業所得稅結算申報，原列報交際費77,147,849元、職工福利8,451,545 元及停徵之證券、期貨交易所得15,657,037元；被告以金鼎證券應稅業務交際費可列支限額為20,976,454元，職工福利可列支限額為5,710,
914 元，將超限之交際費56,171,395元（申報數77,147,849元－限額20,976,454元）及職工福利2,740,631 元（申報數8,451,545 元－限額5,710,914 元），扣除自營部門已自行分攤交際費2,870,972 元及職工福利460,878 元，其餘交際費53,300,423元及職工福利2,279,753 元轉至出售有價證券收入項下認列，併同前手息調整及應多分攤利息支出，核定停徵之證券、期貨交易所得負49,449,956元（申報數15,657,037元－前手息扣繳稅款7,280,286 元－應多分攤交際費53,300,423元－應多分攤職工福利2,279,753 元－應多分攤利息支出2,246,531元），尚無違誤。
三、原告雖主張營利事業交際費與職工福利應以整個營利事業為核算單位，所得稅法第37條、查核準則第80條、第81條已規定未超過法定標準所計算之數額者，即應准予認列，被告按應、免稅部門之營業收入，分別計算所得列支之交際費、職工福利費用上限，而將應稅部門超限部分，移入免稅收入應分攤之費用，有違所得稅法第37條、查核準則第80條、第81條規定云云。
四、惟依所得稅法第37條第1 項，可知計算費用係以營利事業所經營之目的為計算基礎。則同一營利事業如經營兩項以上之業務時，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。本件原告係依證券交易法第44條規定，經財政部證券暨期貨管理委員會許可，經營同法第15第1 款至第3 款三種證券業務之綜合證券商，其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但所得稅法第37條規定之交際費係以與業務直接有關者為限，而查核準則第81條規定之職工褔利之列支係依據各營業部門收入所計算發生，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費及職工褔利，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸屬由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費及職工褔利限額歸由經紀部門應稅項目交際費及職工褔利限額吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費及職工褔利列支之立法原意，將造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象，是被告為正確計算免稅所得，依所得稅法第37 條 及查核準則第81條暨財政部85年函釋意旨分別核算原告非屬免稅業務部分交際費、職工福利可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費、職工福利可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費、職工福利限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費、職工福利限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費、職工福利限額，再將超過應稅業務可列支之交際費、職工福利限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不合，原告主張「與所得稅法第37條立法意旨、查核準則第80條、第81條規定不合」云云，不足採信。
丙、認購權證部分
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行為時所得稅法第4 條之1 規定：「自79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」
（二）行為時所得稅法第24條第1 項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」
（三）財政部86年7 月函釋稱：「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）財政部86年5 月23日（86）臺財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及86年12月函釋稱：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍」，核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。
二、原告發行認購權證所得之權利金收入，不應扣除原告發行時之自留額度576,870,180 元：
（一）原告雖主張自留額度係為履行法律強制自留義務所生之發行價款，不應列為權利金收入；其既未有交易相對人存在，亦無銷售之經濟實質，無從產生所得；帳務處理上其屬性為負債及負債之減項，未有資產之增加，實無收入產生云云。
（二）惟查原告就其發行系爭認購權證時所取得之發行價款性質，依行為時有效之財政部86年12月函釋意旨，本屬應稅權利金收入，且按審查作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告自己，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，系爭自留額度係由原告之自營部門認購自留，而自營部門之業務性質，本係以自行承擔持有或買賣有價證券之風險為常態，自留額度之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則原應有之收入已轉為權證再買回後之權證資產，該自留額度自與原告於發行市場「以發行人地位卻不全額發行有價證券」之情形不同，系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應屬於發行階段之權利金收入。且本件屬96年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定前之事件，故無該規定之適用，亦無從自事後之修法而推論行為時有效之財政部86年12月函釋係屬錯誤（最高行政法院99年度判字第899 號判決參照），原告主張尚不足採（最高行政法院97年度判字第838 號判決、99年度判字第341 號判決、100 年度判字第1064號判決參照）。
三、避險損失1,499,481,721 元（認購權證再買回損失1,444,734,900 元＋其他避險損失54,746,821元）不屬證券交易損失，不得自權利金收入（應稅所得額）中減除：
（一）原告雖主張避險所生之損失，係履行發行認購權證所附之公法負擔，原告並無負稅能力，基於實質課稅與配合原則，應排除所得稅法第4 條之1 規定之適用，避險損失應准自發行認購權證權利金收入中扣除云云。
（二）惟依財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款，而系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）台財證（五）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，依財政部86年7 月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4 條之
1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
（三）按證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售)權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定（註：89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售) 權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售)權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採原告主張，將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年7 月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商於發行時，可自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，係屬證券交易所得因而免稅，其避險而生之證券交易損失不得自所得額中減除，證券商自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再決定該權利金之金額，以發行最符合其經濟效益之商品，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制，而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅收上異其計算。
（四）再者，所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則將有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。原告主張「避險操作而買入或賣出標的股票非屬所得稅法第4 條之1 所規範之範圍，反而為發行權證之損失及權證再買回損失，為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項」云云，尚不可採。又原告所為之避險措施既係因證券交易所致，依所得稅法第4 條之1 規定，即無法認列為成本作為應稅收入之減項，原告主張如此作法有違反會計權責發生制之認列規定云云，亦無可採。縱然原告權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於核課之所得稅屬實，致應稅所得虛增，亦屬所得稅法第4 條之1 於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4 條之1 修正之前，仍應受該法條之拘束。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4 條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而生之結果，並非割裂適用不同之法律，原告此部分之主張，亦難採信（最高行政法院95年度判字第2206號判決、96年度判字第186 號判決、98年度判字第558 號判決、98年度判字第786 號判決、98年度判字第801 號判決及99年度判字第21號判決參照）。
四、發行認購權證之費用77,360,058元部分，不應列為費用扣除之：
（一）原告雖主張買回認購（售）權證所生之支出，依收入費用配合原則應認列為成本費用，從而全數抵銷權利金收入，又歸屬於發行認購權證收入之直接歸屬費用（經手費、證券交易稅）為27,217,588元與無法直接歸屬之營業費用與利息支出為50,142,470元，共計77,360,058元，其中無法直接歸屬之營業費用利息支出50,142,470元係自營部門下金融商品部門歸屬於金鼎18至26及P1，僅因無法直接歸屬於某一檔期權證而稱之為「無法歸屬費用」，應將上開費用轉列為應稅收入之減項云云。
（二）惟營利事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失所得稅法第4 條之1 及第24條第
1 項規定之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。財政部85年8 月函釋因而針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，金鼎證券既為綜合證券商，即應依前開函釋計算分攤支出。
（三）依證券交易法第44條第1 項規定，經主管機關許可，經營同法第15條第1 款至第3 款所定3 種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。被告依前揭編製準則對收入及費用之規範，以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，尚非無據。
（四）本件原告所稱發行認購權證費用77,360,058元，包括發行認購權證後依法進行避險之交易稅、經手費支出27,217,588元及歸屬於94年度到期之金鼎18至26檔期之營業費用及利息支出50,142,470元。金鼎證券自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，被告重行計算「自營部門」應稅及免稅收入比例為（0.30% ：99.70%），並按自營部門應稅及免稅收入比率分攤計算自營部門免稅收入應分攤營業費用4,638,892 元（自營部門應多分攤可直接歸屬營業費用5,714,722 元－自營部門應少分攤非直接可歸屬營業費用1,075,830 元），重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負55,045,932元﹝申報數15,657,037元－應多分攤交際費53,300,423元－應多分攤職工福利2,279,753 元－債券前手息調整7,280,286 元－自營部門應稅及免稅收入比率分攤計算應稅收入應分攤營業費用調減數4,638,892 元－應攤計利息支出調增數3,203,615 元﹞，惟原核定停徵之證券、期貨交易所得為負49,449,956元，基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍應維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負49,449,956元，原告主張該營業費用及利息支出50,142,470元歸屬於金鼎18至26及P1，應於自營部門應稅收入項下扣除云云，尚不足採。
（五）至發行認購權證費用8,248,886 元，金鼎證券已申報於營業成本中，被告亦准予認列，與原告主張列為權利金收入之減項，依權利金收入淨額核定之結果一致，自不得再從應稅所得額中減除，原告主張發行認購權證之費用77,360,058元部分，應列為費用扣除云云，顯屬誤解。
丁、綜上，原處分（含復查決定）被告以金鼎證券發行認購權證自留額576,870,180 元為權利金收入、避險部位出售損益1,499,481,721 元應列屬停徵之證券、期貨交易損益，發行認購權證費用77,360,058元，其中營業費用及利息支出50,142,470元，應按自營部門應稅及免稅收入比率調整，核定停徵之證券、期貨交易所得負49,449,956元，並無違法，訴願決定予以維持，亦屬正確。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
戊、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 蔡紹良法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
書記官 簡若芸