臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1342號102年1 月23日辯論終結原 告 陳銘賢被 告 經濟部代 表 人 施顏祥（部長）住同上訴訟代理人 賴素娟
參 加 人 東南工業原料有限公司兼代 表 人 陳柯舜英上列當事人間公司法事件，原告不服行政院中華民國101 年7 月
5 日院臺訴字第1010134826號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人東南工業原料有限公司（下稱東南公司）申請經被告中華民國（下同）99年9 月7 日經授中字第09932554170 號函（下稱被告99年9 月7 日函）核准股東出資轉讓、改推董事、修正章程變更登記。原告100 年11月10日以其為參加人東南公司原董事，參加人東南公司未經其同意即修正公司章程，違反公司法第113 條準用同法第47條規定，據以將董事變更為參加人陳柯舜英，屬違法變更章程後之結果，被告99年9 月7 日函應予撤銷，回復至93年8 月23日經授中字第09332619490 號函（下稱被告93年8 月23日函）之登記狀態云云，經被告以101 年1 月11日經授中字第10131523690 號函（下稱原處分一）復知原告：依被告101 年1 月2 日經商字第Z0000000000 號函釋，90年11月12日修正公司法第101 條規定，已將董事姓名應記載於公司章程之規定刪除，有限公司之董事變更，無庸再辦理公司章程之變更登記，僅依公司法第108 條規定，經3 分之2 以上股東之同意即可；若公司章程訂有董事姓名者，僅須於公司章程將董事姓名變更為新選任者之董事姓名，不列入修章次數亦毋庸檢附修正章程之股東同意書。參加人東南公司前經被告99年9 月7 日函核准股東出資轉讓、改推董事及修正章程變更登記，其中改推參加人陳柯舜英為董事，依公司法第108 條規定仍准予變更登記，董事出資轉讓及修正章程變更登記，未經全體股東同意，違反公司法第113 條準用第47條及第111 條第3 項規定，依行政程序法第117 條規定應予撤銷，恢復至被告93年8 月23日函核准登記狀態等語，並以101 年1 月11日經授中字第10131523691 號函（下稱原處分二）通知參加人東南公司。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按公司法第113 條規定：「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。」第47條規定：「公司變更章程，應得全體股東之同意。」參加人東南公司將董事姓名記載於公司章程之情事，係在90年11月12日修正公司法第101 條規定後所為，被告93年8 月23日函備查之參加人東南公司章程第8 條既規定：「本公司置董事一人，經選任陳銘賢為董事，執行業務對外代表公司，並選任陳銘賢為董事長，董事長對外代表公司。」此屬「契約自由原則」、「章程自治事項」，全體股東當時在公司法無強制規定下，仍自我約束於章程中為董事、董事長姓名記載，作為公司登記之憑證，被告應尊重之。是故，未經公司法第113 條準用第47條之規定由全體股東同意變更有限公司章程之前提下，被告應禁止依公司法第108 條規定，以經3 分之2 以上股東之同意任意變更參加人東南公司董事、董事長之登記。且依參加人東南公司章程規定，董事產生係選任制，但參加人東南公司99年間並未召開股東會改選董事，且原任董事之原告並無公司法第108 條第4 項準用第30條當然解任之事由，依公司法第108 條第4 項準用第51條規定，不得無故使原告退職。經查，參加人東南公司99年申請變更前開公司章程，僅有股東陳柯舜英、陳碩賢、陳理江之簽章同意，並沒有全體股東之一即原告陳銘賢之同意甚明，渠等並未踐行公司法第113 條準用同法第
47 條 有關之公司變更章程應得全體股東之同意等規定，率爾先行變更公司章程，其後復以股東多數決之記載，將董事由原告改推為參加人陳柯舜英，明顯違反公司法第
113 條準用第47條之規定，被告未依法審查，逕行同意以99年9 月7 日函准為董事變更登記；嗣後，原告請求撤銷該董事變更登記，被告竟仍以原處分一、二否准原告此部分撤銷登記之申請，確屬明顯重大違背法令。
（二）原處分一、二僅就99年9 月7 日函准許董事出資轉讓及修正章程部分變更登記部分撤銷，將董事出資轉讓及修正章程部分回復為被告93年8 月23日函之登記狀態，亦即系爭章程第8 條規定：「本公司置董事一人，經選任陳銘賢為董事，執行業務對外代表公司，並選任陳銘賢為董事長，董事長對外代表公司。」然而，就改推陳柯舜英為董事，仍准予變更登記，將董事名義登記為參加人陳柯舜英，將造成參加人東南公司章程記載董事與登記之董事不同之情事。
（三）參加人東南公司所為章程之變更已如章程修正條文對照表所示，故依據公司法第113 條準用第47條及第111 條第3項規定，該次聲請變更登記之99年8 月23日之參加人東南公司股東同意書，即屬違法而自始、當然、絕對無效。惟原處分一、二未依「禁反言」、「爭點效」等原則，以及採準則主義之公司登記原則，僅就無效之參加人東南公司股東同意書第3 、4 點關於出資轉讓、章程變更部分撤銷99年9 月7 日處分，卻未依法隨同撤銷股東同意書第1 、
2 點有關解任、改推董事部分，自屬違法。
（四）被告在訴願程序以101 年2 月8 日經授中字第1013159362
0 號函檢送答辯狀（下稱101 年2 月8 日函），容任參加人東南公司之其他股東稱：「函請該公司檢送將董事姓名變更為新任董事姓名之公司章程乙份憑辦」乙節，亦屬違法，應予撤銷。
（五）並聲明求為判決：⒈撤銷被告原處分一、二及101 年2 月
8 日函關於東南公司董事變更登記部分。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）按最高行政法院92年度判字第833 號判決要旨：「……公司法有關之公司變更登記，係採形式書面審查，主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記……」，至依公司法第
388 條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，由檢察機關通知始依公司法第9 條第4 項規定撤銷或廢止其登記。
（二）查參加人東南公司係依99年8 月23日股東同意書經3 分之
2 以上股東親簽同意「本公司解任陳銘賢董事職務。本公司改推陳柯舜英為董事。本公司原股東陳柯舜英出資新台幣壹佰萬元整，其中新台幣玖拾玖萬元轉讓由股東陳理江承受。不同意股東陳銘賢有優先承受讓權，惟其不承受，視為同意轉讓，並同意修章。本公司修正章程案，如後所附章程對照表。」等4 項，並於99年9 月7 日（收文日）檢附上開股東同意書等書件申請改推董事、董事出資轉讓、修正章程變更登記，嗣經被告99年9 月7 日函核准變更登記在案。其中股東同意書同意事項第1 、2 項解任董事及改推董事，有依公司法第108 條第1 項規定經
3 分之2 以上股東同意簽名，新任董事就任日，則原任董事即視為解任。另參加人東南公司章程第8 條訂有董事姓名者，按90年11月12日修正公司法第101 條規定，已將董事姓名應記載於公司章程之規定刪除，僅將章程所列董事姓名變更為新選任者之董事姓名即可，不列入修章次數亦毋庸檢附修正章程之股東同意書（被告101 年1 月2 日經商字第10002156760 號函釋參照）。另有限公司非採集會表決方式，公司法並無有限公司召開股東會或董事會相關規範，因此有限公司同意事項經股東於股東同意書親簽表達同意之意思表示即可。是以，參加人東南公司99年8 月23日股東同意書同意事項第1 、2 項有經3 分之2 以上股東同意，符合公司法第108 第1 項規定，前經被告99年9月7 日函核准改推董事變更登記，並於原處分一、二仍維持董事變更登記，並無違誤。至同意書同意事項第3 、4項董事出資轉讓及修正章程第6 、7 、10、11、14條部分未經全體股東同意，違反公司法第111 條第3 項及第113條準用第47條規定，復經原處分二撤銷董事出資轉讓及修正章程（第6 、7 、10、11、14條）變更部分登記。被告均係依公司法規定處理，尚無違反「禁反言」、「爭點效」原則（即所謂誠信原則）。
（三）至原告陳訴公司章程屬營利事業法人章程記載之自治事項，由有限公司股東自我約束條件之規定，該公司章程第8條列有董事姓名，係於修正公司法刪除董事姓名為章程必要記載事項之後所訂定，有關董事之產生，仍應依章程選任之一事，公司法第101 條第1 項規定，有限公司董事姓名已非公司章程應記載事項，縱然公司於修法後仍訂有董事姓名之條文，惟董事變更亦僅需依公司法第108 條規定由3 分之2 以上股東同意選任即可，毋庸經全體股東同意修正章程，公司登記主管機關可暫准登記，通知公司下次修正（被告90年12月7 日商字第09002267290 號公告）；或於章程將董事姓名變更為新任董事姓名，不列入修章次數亦毋需檢附修正章程之股東同意書（被告101 年1 月2日經商字第10002156760 號函參照）。登記主管機關受理變更登記申請案，係以其申請是否符合公司法及相關法令為核准與否之依據，並無干預介入公司自治事項。
（四）又原告陳稱依公司法第108 條第4 項準用同法第30條規定，董事當然解任有其構成要件，及同法第51條規定所稱執行業務股東，他股東不得無故使其退職一節，查參加人東南公司係經3 分之2 以上股東同意解任原告董事職務並改推參加人陳柯舜英為董事，符合公司法第108 條第1 項董事之選任應經3 分之2 以上股東同意之規定，新任董事就任日，則原任董事即視為解任，非屬公司法第108 條第4項準用第30條規定當然解任情事；及公司是否涉有同法條第51條規定他股東無故使執行業務股東退職之情事，係屬公司內部自治事項，倘有紛爭，允屬司法機關認事用法範疇，宜循司法途徑解決。
（五）綜上所述，被告99年9 月7 日函核准參加人東南公司改推董事變更部分登記之行政處分及原處分一、二維持改推參加人陳柯舜英為董事，依公司法第108 條仍准予變更登記處分，並無違誤，並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、參加人陳述意見：參加人陳柯舜英為原告之母親，對原告極為疼愛，參加人東南公司自93年8 月23日起推選原告擔任公司董事，參加人東南公司之其他股東陳柯舜英等人負責監察。惟原告卻廢弛職務，致接掌參加人東南公司後，年年虧損，甚至自99年6 月底起，竟交代會計林姿伶不得交付財產文件、帳簿、表冊等公司資料予股東陳柯舜英等其他股東查閱。至此，參加人東南公司股東陳柯舜英等因無法行使監察權，便偕同陳碩賢與陳理江2 位股東於99年7 月30日寄發新竹西大路存證號碼第000130號存證信函函告原告於函達15日內改選董事，然原告卻置之不理。參加人東南公司其餘股東乃依公司法第108 條規定，改選參加人陳柯舜英為董事，將原告解任，並向被告辦理變更董事登記。被告准許變更董事登記，於法並無違誤。
五、本院判斷：
（一）按公司法於90年11月12日修正第101 條規定，將董事姓名應記載於有限公司章程之規定刪除，並修正第108 條第1項規定為：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。」其修正說明略謂：「有關選任董事，應經股東3 分之2 以上同意，以利企業運作，修正第1 項，予以明訂。」被告101 年1 月2 日經商字第10002156760 號函釋示：「按90年11月12日修正公司法第101 條規定，已將董事姓名應記載於公司章程之規定刪除，是以，有限公司之董事變更，無庸再辦理公司章程之變更登記，僅依公司法第108 條規定，經3 分之2 以上股東之同意即可；若公司章程訂有董事姓名者，僅須於公司章程將董事姓名變更為新選任者之董事姓名，不列入修章次數亦毋庸檢附修正章程之股東同意書。」核與公司法第
101 條、第108 條第1 項規定意旨相符，自得予以適用。
（二）查參加人東南公司申請經被告99年9 月7 日函核准股東出資轉讓、改推董事、修正章程變更登記。原告100 年11月10日以其為參加人東南公司原董事，參加人東南公司未經其同意即修正公司章程，違反公司法第113 條準用同法第47條規定，據以將董事變更為參加人陳柯舜英，屬違法變更章程後之結果，被告99年9 月7 日函應予撤銷，回復至93年8 月23日函）之登記狀態云云，經被告以原處分一復知原告：依被告101 年1 月2 日經商字第Z0000000000 號函釋，90年11月12日修正公司法第101 條規定，已將董事姓名應記載於公司章程之規定刪除，有限公司之董事變更，無庸再辦理公司章程之變更登記，僅依公司法第108 條規定，經3 分之2 以上股東之同意即可；若公司章程訂有董事姓名者，僅須於公司章程將董事姓名變更為新選任者之董事姓名，不列入修章次數亦毋庸檢附修正章程之股東同意書。參加人東南公司前經被告99年9 月7 日函核准股東出資轉讓、改推董事及修正章程變更登記，其中改推參加人陳柯舜英為董事，依公司法第108 條規定仍准予變更登記，董事出資轉讓及修正章程變更登記，未經全體股東同意，違反公司法第113 條準用第47條及第111 條第3 項規定，依行政程序法第117 條規定應予撤銷，恢復至被告93年8 月23日函核准登記狀態等語，並以原處分二通知參加人東南公司。原告不服，提起訴願，遭決定駁回等情，有被告99年9 月7 日函（見本院卷第13頁）、原告100 年11月10日申請書（見本院卷第48頁、第49頁）、原處分一（見本院卷第16頁）、原處分二（見本院卷第17頁）及訴願決定書（見本院卷第10頁至第13頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原告雖主張：被告93年8 月23日核准登記之參加人東南公司章程第8 條記載「本公司置董事一人，經選任陳銘賢為董事，執行業務對外代表公司，並選任陳銘賢為董事長，董事長對外代表公司。」則依公司法第113 條準用第47條規定，應經全體股東同意始得變更章程改選董事，本件未經全體股東同意，且未召開股東會，被告竟以99年9 月7日函准許變更董事為參加人陳柯舜英，並以系爭函一、二函覆依公司法第108 條規定仍准予變更登記，除違反公司法第113 條準用第47條規定外，並違反同法第51條所稱執行業務股東，他股東不得無故使其退職之規定云云，經查：
⒈現行公司法就有限公司之機關，不再準用股份有限公司之
有關規定，是故，有限公司之意思機關為全體股東，凡依公司法規定，須經股東同意之事項，於股東行使同意權時，無須以會議之方式為之，縱採書面表決，亦為法所不禁。原告稱參加人東南公司99年改選董事時，並未召開股東會，且並未以選任方式，而以股東出具同意書方式改推董事為違法一節，容有誤會。
⒉依前開說明，90年11月12日修正公司法第101 條規定，已
將董事姓名應記載於有限公司章程之規定刪除，是以，有限公司之董事變更，無庸再辦理公司章程之變更登記，僅依公司法第108 條第1 項規定，經3 分之2 以上股東之同意即可；若公司章程訂有董事姓名者，僅須於公司章程將董事姓名變更為新選任者之董事姓名，不列入修章次數亦毋庸檢附修正章程之股東同意書。是原告主張基於契約自由、章程自治，參加人東南公司93年章程既明定原告為公司董事，非經全體股東同意修正章程即不得改選董事云云，核與前述公司法規範意旨顯然不符，並非可採。
⒊本件原告並無公司法第108 條第4 項準用第30條規定董事
當然解任之事由，參加人東南公司亦非以原告當然解任而申請變更董事登記。而公司法第108 條第4 項準用第51條雖規定董事不得無故解職，其他股東亦不得無故使其退職。惟現行公司法既已不要求記載董事姓名於有限公司章程，則關於如何使董事去職，解釋上可以與選任董事為同一處理，亦即經股東3 分之2 以上同意，即得解任之。（潘秀菊著，公司法，西元2012年最新版第113 頁，同此見解可資參照）。且公司法係採取準則主義，公司於備齊相關文件，公司登記主管機關應依公司所應附文件據以書面審查，如符合法令規定及程序，即應核准其登記。是原告主張原處分一、二認股東3 分之2 同意即可改選董事，將原任董事解任，違反公司法第108 條第4 項準用第30條、第51條規定一節，並非可採。
⒋而參加人東南公司股東僅原告、陳柯舜英、陳碩賢、陳理
江4 人，此有有限公司變更登記表內董事、股東名單可參。參加人於99年9 月7 日向被告申請變更董事登記時，提出之股東同意書既已載明「本公司解任陳銘賢董事職務。本公司改推陳柯舜英為董事。本公司原股東陳柯舜英出資新台幣壹佰萬元整，其中新台幣玖拾玖萬元轉讓由股東陳理江承受。不同意股東陳銘賢有優先承受讓權，惟其不承受，視為同意轉讓，並同意修章。本公司修正章程案，如後所附章程對照表。」並經股東陳柯舜英、陳碩賢、陳理江3 人簽名蓋章（見本院卷第93頁），就出資轉讓及修正章程部分，雖因原告未同意而不符合公司法第11
1 條第3 項、第113 條準用第47條之規定，然僅係不生章程修正、出資轉讓之效果，該股東同意書並非自始、當然、絕對無效。則就解任原董事即本件原告、改選參加人陳柯舜英為新任董事部分，既已符合公司法第108 條第1 項及同條第4 項準用第51條經股東3 分之2 以上同意之規定，被告99年9 月7 日函准許參加人東南公司為董事變更登記及以原處分一、二認應維持准予變更登記，於法並無違誤。原告主張原處分一、二違反禁反言、爭點效及採準則主義之公司登記原則云云，要非可採。
（四）原告另主張被告在訴願程序以101 年2 月8 日函檢送答辯狀，容任參加人東南公司之其他股東稱：「函請該公司檢送將董事姓名變更為新任董事姓名之公司章程乙份憑辦」乙節，亦屬違法云云，而請求本院撤銷被告101 年2 月8日函。惟按：
⒈「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定
駁回之。但其情形可以補正，審判長應定期間先命補正：……（第10款）十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第4 條第1 項分別定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。職是，對非行政處分提起撤銷訴訟，即有起訴不備要件之違法。
⒉查被告101 年2 月8 日函係檢送訴願書、答辯書及公司登
記案卷至訴願機關行政院之函文（見訴願卷可閱部分第1頁），其所附具之答辯書僅為陳述原處分機關對訴願人提出訴願之答辯意見，並非行政機關所為之決定或公權力措施，亦未對外直接發生法律效果，非屬行政處分，原告提起撤銷訴訟請求法院撤銷被告101 年2 月8 日函，自屬起訴不備訴訟要件。
（五）綜上所述，原處分一、二於法並無違誤，訴願決定駁回其訴願，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分一、二部分為無理由。原告請求撤銷被告101 年2 月8 日函部分為不合法，原得以裁定駁回，惟因原告合併起訴，且同一事件所發生，不宜割裂裁判，爰併以無理由駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
書記官 陳 又 慈