臺北高等行政法院判決
101年度訴字第2004號102年3月28日辯論終結原 告 全民生活事業有限公司代 表 人 鍾湘傑（董事）住同上被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）住同上訴訟代理人 江吉清
吳錫和上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國101年10月23日台內訴字第1010819146號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣坐落改制前臺北縣○○鄉私立萬壽山墓園（下稱「萬壽山墓園」）前經臺灣省政府以民國69年4 月24日69府社三字第31051 號函（下稱「69年4 月24日函」）核准設置（坐落改制前臺北縣○○鄉○○里○○段○○○○段○○地號土地），該墓園另附設「陵園金剛舍利寶塔」〔下稱「金剛舍利寶塔」，業經改制前臺北縣政府（下稱「被告」）以90年2 月
6 日90北府民宗字第045712號函同意啟用（下稱「90年2 月
6 日函」）〕及「福田妙國生命紀念館」〔業經被告以92年10月13日北府民殯字第0920624332號函同意啟用地下1 樓、地上1 樓及3 樓（下稱「92年10月13日函」）及被告以100年2 月23日北府民生字第0991233901號函同意啟用第4 樓層部分骨灰（骸）存放單位（下稱「100 年2 月23日函」）在案〕。嗣原告經民眾檢舉銷售「金剛舍利寶塔」塔位，疑似有違反行為時殯葬管理條例第38條第1 項規定情事，經臺北市殯葬管理處以101 年2 月16日北市殯管字第10130129100號函移請被告查處（下稱「101 年2 月16日函」）。被告以萬壽山墓園之殯葬設施經營業者為訴外人臺灣仁德資產管理股份有限公司（下稱「仁德公司」），遂以101 年3 月27日北府民生字第1011259450號函請原告陳述意見，原告表示其係向福田事業有限公司（下稱「福田公司」）、勇鉅實業股份有限公司（下稱「勇鉅公司」）及長祐生命科技股份有限公司（下稱「長祐公司」）購入「金剛舍利寶塔」納骨塔位，係合法取得上述納骨塔之所有權，非屬行為時殯葬管理條例第38條第1 項規定之殯葬服務業，自無需申請許可或取得仁德資產管理公司之授權委託契約書。被告認原告未經許可經營萬壽山墓園之殯葬設施，亦未檢具取得原殯葬設施經營業者即仁德公司之授權委託契約書，顯違反行為時殯葬管理條例第38條第1 項之規定，乃依同條例第62條規定，以101年5 月25日北府民生字第1011594628號處分書勒令原告停業，並處新臺幣（下同）6 萬元罰鍰（下稱「原處分」）。原告不服，提起訴願，經內政部以台內訴字第1010819146號（案號：0000000000）訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：伊係於98年3 月20日向福田公司、勇鉅公司及長祐公司購置「金剛舍利寶塔」納骨塔骨灰座3,520 位，骨甕位415 位及其基地新北市○○區○○里○○段○○○○段第○○○地號土地（下稱「系爭土地」）應有部分13081/60000 ，故伊係該納骨塔位之所有權人，顯非行為時殯葬管理條例第38條第1 項所規範之經營殯葬服務業，且因伊係同時取得系爭土地持分及塔位之所有權，故伊銷售塔位時亦係連同系爭土地持分及塔位所有權一併讓與第三人，是被告引用內政部100 年9 月21日台內民字第1000182741號函（下稱「100 年9 月21日函」）釋意旨認定伊為行為時殯葬管理條例第38條第1 項之業者並予以裁罰，顯有誤會等語。並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：原告經民眾檢舉違法從事「金剛舍利寶塔」塔位之銷售行為，伊乃函請原告陳述意見，原告表示其係向福田公司、勇鉅公司及長祐公司購入萬壽山墓園之「金剛舍利寶塔」納骨塔位，非屬行為時殯葬管理條例第38條第1 項規定之殯葬服務業，自無須申請許可或取得仁德公司之授權委託契約書，原告有權以其自己名義對外製發及交付該納骨塔位、骨骸塔位之永久使用權狀予第三人，然觀諸民眾之消費爭議申訴資料表及存證信函之內容，可知原告係從事內政部10
0 年9 月21日函釋所稱納骨堂（塔）位使用權之交易行為。又土地法第37條第1 項、第72條及契稅條例第23條，已明訂土地權利移轉、所有權移轉、權利變更登記，是故地政機關據以辦理相關登記，並無疑義，惟依行為時殯葬管理條例，並未規定使用權移轉之規定，僅於該殯葬管理條例第38條第
1 項規定，應取得經營殯葬服務業設立許可，始得販售，是原告未經依法取得殯葬設施經營業設立許可，即擅自以自己名義對外製發及交付該納骨塔位、骨骸塔位之永久使用權狀予第三人，違反殯葬管理條例第38條第1 項規定經營殯葬服務業之事實，已屬明確，原處分並無違法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有臺灣省政府69年4 月24日函影本、被告90年2 月6 日函影本、92年10月13日函影本、100 年2 月23日函影本、臺北市殯葬管理處101 年2 月16日函影本、原處分影本及訴願決定影本在卷可稽（訴願卷第67至71、88至89、106 至107 頁、本院卷第14至18頁），堪認為真正。
六、經核本件兩造爭點為：被告以原告違反行為時殯葬管理條例第38條第1 項規定，而以原處分裁罰並勒令停業，是否違法？本院判斷如下：
㈠按「設置、擴充、增建或改建殯葬設施完工，應備具相關文
件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。……」「殯葬服務業分殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。」「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。……」「違反第38條第1 項規定經營殯葬服務業者，除勒令停業外，並處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」行為時（即10
1 年7 月1 日施行前之）殯葬管理條例第18條第1 項前段、第37條、第38條第1 項前段、第62條分別定有明文。又依同條例施行細則第23條前段規定：「本條例第37條所稱殯葬設施經營業，指以經營公墓、殯儀館、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者；……」可知除殯葬設施之設置、擴充、增建或改建應經直轄市、縣（市）主管機關核准始得啟用外，經營殯葬設施之業者，亦應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業，違反者，即得依行為時殯葬管理條例第62條予以裁罰。
㈡次按內政部92年11月28日內授中辦地字第0920084970號函釋
略以：「……二、又殯葬管理條例第37條所稱殯葬設施經營業，依同條例施行細則第23條規定，指以經營公墓、殯儀館、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。而供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）既為殯葬設施中之骨灰（骸）存放設施，是故殯葬設施經營業就其經營之納骨堂（塔）位使用權銷售者，自為法所許。三、綜上，納骨堂（塔）位使用權之買賣，由殯葬設施經營業者自行銷售所經營之納骨堂（塔）位者，應屬殯葬管理條例規範之範疇；其如係委由他人銷售者，則該納骨堂（塔）位使用權買賣居間或代理銷售之業者，應以不動產經紀業為限，並應受不動產經紀業管理條例之規範。」另內政部100 年9 月21日函釋略以：「……殯葬設施經營業，係指以營利為目的，經營管理如公墓、骨灰( 骸) 存放設施等殯葬設施，並販售設施使用權之業者。……又依公司法第1 條規定：『本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。』……依該條以營利目的設立之公司，是其持有複數以上殯葬設施使用權，倘經查確係以持續轉讓持有之使用權於他人為其營利之目的，且非係經營仲介或代銷業務行為者，實得認定從事殯葬設施經營業之營利行為，有違本條例第38條之規定。」核屬主管機關為闡明行為時殯葬管理條例第37條及第38條第1 項及其施行細則第23條之法規原意所為之解釋性行政規則，並未牴觸法規之本旨，亦未違反法律保留原則，自得為下級機關依法行政之參據，合先敘明。
㈢經查：
1.本件萬壽山墓園前經臺灣省政府以69年4 月24日函核准設置（坐落改制前臺北縣○里鄉○○里○○段○○○○段○○地號土地），該墓園附設有「金剛舍利寶塔」（業經被告以90年2 月6 日函同意啟用）及「福田妙國生命紀念館」（業經被告以92年10月13日函同意啟用地下1 樓、地上
1 樓及3 樓及被告以100 年2 月23日函同意啟用第4 樓層部分骨灰（骸）存放單位在案），已如前述。而仁德公司前經被告以99年11月2 日北府民生字第0990940023號函核准萬壽山墓園之殯葬設施經營業設立許可（訴願卷第73至74頁），該墓園之負責人嗣變更為宇錡建設股份有限公司（下稱「宇錡公司」），並經被告以101 年4 月6 日北府民生字第1011206232號函准予備查（訴願卷第81頁），宇錡公司復經被告以101 年5 月22日北府民生字第1011641608號函核准萬壽山墓園之殯葬設施經營業設立許可（訴願卷第82至84頁），顯見原告自始即非萬壽山墓園之殯葬設施經營業者甚明。
2.原告嗣經民眾檢舉違法從事「金剛舍利寶塔」塔位銷售行為（答辯卷第37頁），被告乃以101 年3 月27日北市殯管字第1011259450號函請原告於101 年4 月13日前陳述意見（訴願卷第103 至105 頁），原告則以前揭情詞置辯。惟依原告與福田公司、勇鉅公司及長祐公司間所簽訂之買賣契約書第5 條第2 項約定，原告有權以其自己名義為製發公司，對外製發及交付本契約書納骨塔位、骨骸位之永久使用權狀予第三人（答辯卷第28至33頁中之第30頁），且依卷附消費爭議申訴資料表、存證信函、存款憑條及統一發票所載內容（答辯卷第37至47頁）及原告所自承（本院卷第36頁），原告確有於買受上開「金剛舍利寶塔」之部分塔位後，以自己名義從事內政部上開函釋所稱納骨堂（塔）位使用權之交易行為，核屬行為時殯葬管理條例第37條及同條例施行細則第23條所定以經營骨灰（骸）存放設施為業之殯葬設施經營業者。至於原告除「金剛舍利寶塔」納骨塔位之永久使用權之外，復連同塔位所坐落之系爭土地應有部分一併出售之行為，並不影響原告所經營行為性質之認定。是原告主張伊同時取得系爭土地持分及塔位之所有權，銷售塔位時亦係連同系爭土地持分及塔位所有權一併讓與第三人，顯非行為時殯葬管理條例第38條第1項所規範之經營殯葬服務業，被告引用內政部100 年9 月21日函釋意旨認定伊為行為時殯葬管理條例第38條第1 項之業者，於法有違云云，容有誤會，洵不足採。
3.原告既非萬壽山墓園之殯葬設施經營業者，亦未向被告申請殯葬設施經營業設立許可，並加入殯葬服務業之公會，為原告所自承（本院卷第36頁），復未經萬壽山墓園之合法殯葬設施經營業者仁德公司或宇錡公司授權，即擅自以自己名義從事銷售「金剛舍利寶塔」納骨堂（塔）位使用權之營利行為，顯已違反行為時殯葬管理條例第38條第1項規定，被告乃依同條例第62條規定，以原處分勒令原告停業，並裁處法定最低額之罰鍰6 萬元，揆諸首揭規定及內政部函釋意旨，核無不合。
4.至於原告主張伊係向福田公司、勇鉅公司及長祐公司購入「金剛舍利寶塔」之部分塔位一節，核屬私權爭議，與其有無合法銷售殯葬設施之權源無涉。又因行為時殯葬管理條例第38條第1 項規定係自92年7 月1 日起施行，而原告則係於98年3 月20日始向福田公司、勇鉅公司及長祐公司買受「金剛舍利寶塔」之部分塔位，自應受行為時殯葬管理條例第38條第1 項之規範，是原告主張「金剛舍利寶塔」既經被告以90年2 月6 日函同意啟用，被告卻依92年7月1 日始施行之行為時殯葬管理條例第38條第1 項規定對伊加以裁罰，對之前的業者不公平云云，亦不足採。
㈣綜上所述，原告主張各節，均無可採。被告以原告非萬壽山
墓園之殯葬設施經營業者，亦未向被告申請殯葬設施經營業設立許可，並加入殯葬服務業之公會，復未經萬壽山墓園之合法殯葬設施經營業者仁德公司或宇錡公司授權，即擅自以自己名義從事銷售「金剛舍利寶塔」納骨堂（塔）位使用權之營利行為，違反行為時殯葬管理條例第38條第1 項規定，乃依同條例第62條規定，以原處分勒令原告停業，並裁處法定最低額之罰鍰6 萬元，認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 黃桂興法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1 項但書、第2 項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
書記官 陳可欣