臺北高等行政法院判決
101年度訴字第2012號102年4月24日辯論終結原 告 林長耕訴訟代理人 吳奎新 律師被 告 金門縣政府代 表 人 李沃士（縣長）訴訟代理人 蔡明輝上列當事人間地方制度法事件，原告不服內政部中華民國101 年10月26日台內訴字第1010280944號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係金門縣○○鄉民代表會第○屆代表，因妨害投票案件經福建金門地方法院於民國100 年3 月9 日以99年度訴字第44號刑事判決，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，褫奪公權4 年；原告不服，提起上訴，經福建高等法院金門分院於101 年2 月8 日以100 年度上訴字第13號刑事判決上訴駁回；原告不服，提起上訴，經最高法院於101 年6 月7 日以101 年度台上字第2919號刑事判決上訴駁回確定。被告乃以101 年7月20日府民自字第0000000
000 號函（下稱被告101 年7 月20日函，即本件原處分）知原告，依地方制度法第79條第1 項第7 款之規定，妨害投票案件業經法院三審定讞，爰依法應解除金門縣○○鄉民代表會第○屆代表職權，自裁判確定之日（101 年6 月7 日）起發生效力，擔任代表得支領之各項費用，均自確定之日起停止發給，如有溢領，亦應繳回。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）按法院判決時效計算始點係以被告實際收受法院判決正本為準，原告於101 年6 月27日始收受最高法院刑事判決正本，且本件法院發文日期為101 年6 月11日，而非被告機關所指101 年6 月7 日為判決確定日期。次查，福建金門地方法院檢察署以金檢金義101 執77字第2815號函說明，原告因犯妨害投票罪禠奪公權4 年，褫奪公權期間自101年7 月24日起至105 年7 月23日止（鈞院卷第9 、10頁，附件1 ），其發文已明確指出禠奪公權之日為101 年7 月24日起，是檢察官有指揮權限，據檢察官所認定褫奪公權期間乃自101 年7 月24日，而非被告所認之101 年6 月7日為判決確定日期。是原處分命自101 年6 月7 日起停止發給擔任代表支領之各項費用，如有溢領，亦應繳回，自屬有誤。
（二）次按公職人員於遭主管機關撤銷或解除公職前，為執行職務所支領之相關費用，則屬其執行職務之實質對價，且為避免相互主張不當得利而彼此求償，致雙方之法律關係複雜化，甚至影響法安定性，應認為執行職務與支領費用二者間具有不可分之關係，始符衡平法則及社會公益。是以，此際應類推適用公務人員任用法第28條第3 項所揭櫫「事實上公務員」之法理，而認為被告所支領之系爭款項不構成公法上不當得利，此亦為多數行政法學者所採之見解，且內政部84年10月9 日函釋、96年8 月14 日 函釋、98年8 月31日函釋意旨亦採相同見解。此外，復可觀諸我國前任教育部長曾志朗於79年至89年間，歷任國立中正大學心理學研究所所長、認知科學中心主任及社會科學院院長，嗣後又陸續擔任中央研究院院士、國立陽明大學副校長兼通識教育中心主任、國立陽明大學校長、行政院政務委員兼教育部部長期間，雖具有美國國籍，且遲至89年7 月14日始經美國國務院批准其放棄美國國籍；另第6 屆立法委員劉寬平暨第7 屆議員李慶安亦具有外國國籍，且未依修正前公職人員選舉罷免法第67條之1 於就職前放棄外國國籍，惟其等於擔任上開公職時所為之職務行為，未曾被認定無效，亦未被追繳所領之歲公費或薪俸等情，亦得明證。是被告命原告自101 年6 月7 日起應繳回所支領之各項費用，惟原告於101 年6 月12日、6 月26日、6 月27日及6 月28日仍有出席參加金門縣○○鄉民代表會之相關會議，此有相關會議紀錄可資為憑（鈞院卷第15至21頁，原證2 ），原告確實際從事職務且有開會等勞務付出，是原告於檢察官所定褫奪公權期間起日前之決議所支領之款項，自屬有法律上之原因，乃屬正當，被告逕行溯及既往自
101 年6 月7 日起即停止原告公職，實有不察。
（三）綜上所述，本件褫奪公權期間業經福建金門地方法院檢察署來函說明應自101 年7 月24日起至105 年7 月23日止，若據被告所認定而自101 年6 月7 日起至105 年6 月6 日止，則原告褫奪公權期間則互為不一，是問原告應自何日起算始點、至何日可任公職。檢察官乃有指揮監督之權，其既已認定褫奪公權期間自101 年7 月24日起至105 年7月23日，亦應自檢察官所認定之時間為準。又原告於101年6 月間仍多次出席參加金門縣○○鄉民代表會之相關會議，實質從事開會審議作為地方代表之職務，原告既然實際從事職務且有開會等勞務付出，是原告之決議所支領之系爭款項，自屬有法律上之原因，乃屬正當，並無不當得利之問題，又類推適用公務人員任用法第28條第3 項規定所揭櫫「事實上公務員」之法理，本件亦無構成公法上不當得利，而被告自101 年6 月7 日起追回原告擔任代表支領之各項費用，實屬無理由。從而，原告擔任代表支領之各項費用，應自101 年7 月24日起停止發給，而非被告所指101 年6 月7 日，被告發函表示原告裁判確定之日（10
1 年6 月7 日）起，擔任代表支領之各項費用，均自確定之日起停止發給，如有溢領，亦應繳回，此乃期間錯誤，應自101 年7 月24日起計算，為此，原告是特聲請撤銷原處分，另為適法之處分。
（四）聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告主張：
（一）原告因妨害投票案，經法院處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000折算1 日，褫奪公權4 年定讞屬實（原處分卷附件1 至3 ）。且按地方制度法第79條第1項 第4 款及第79條第1 項第7 款規定，鄉（鎮、市）民代表部分，由縣政府解除職權。另按地方制度法第78條第1 項及79條第1 項各款停職、解職生效點，有內政部95年2 月27日台內民字第0950037030號函釋可資參考，是本件依地方制度法第79條第7 款規定，應自裁判確定之日（101 年6 月7日）起生效，並予解除職權。
（二）有關支領費用問題，地方民意代表受刑事判決，同時宣告褫奪公權，案經裁判確定，在解除職權函令送達前，至解職生效日後，所支領之研究費等費用應否停止發給疑義案，亦有內政部94年8 月15日內授中民字第0940722494號函釋可參，是被自解除職權生效日（裁決確定日）起，命其追繳溢領代表之各項費用，應屬妥適。
（三）另本件原告以「福建地方法院檢察署101 年7 月25日金檢義101 行77字第2815號函說明二前段稱：『林長耕因犯妨害投票罪經判處有期徒刑6 月，於101 年7 月24日易科罰金執行完畢，褫奪公權4 年，期間自101 年7 月24日起至
105 年7 月23日止。』」應自101 年7 月24日計算。惟該函說明二後段亦指明：「但如因其他法定原因，致褫奪公權起訖日期有所變更，當自本署另函請更正。」是並未以執行之日完畢為褫奪公權起算日，仍應以有無其他法令日期有所變更為準，是被告依函釋意旨，自確定之日起解除其職權，並無違誤（原處分卷附件7 ）。
（四）又法院於101 年6 月7 日三審定讞後，○○鄉民代表會仍然通知原告參加第八次臨時會，出席時又未予以制止乙節，茲因最高法院宣判時未通知具有民選公職身分之原告服務機關或自治監督機關到庭，又最高法院通知服務機關或自治監督機關函未能及時送達所致，即通知被宣告褫奪公權者出席臨時會屬不知情所為，有最高法院刑事第十庭10
1 年7 月13日刑十101 台上2919字第0000000000及0000000000號函為證（原處分卷附件8 、9 ）。又查，前立法委員李慶安經主管機關查獲其有雙重國籍而撤銷其職務前所領取之費用，因行使職務時尚未被撤銷，不構成公法上不當得利，縱使採取該判決之法律見解，亦與本件被告經刑事法院褫奪公權宣告確定，而當然發生解職效力，進而追繳解職效力後溢領之費用，二者之情形亦有間，難謂有據。又原告係選舉產生之民意代表，並非依法任用之公務人員，此亦難以類推適用公務人員任用法第28條第3 項規定。
（五）聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，除兩造如下所示之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有福建金門地方法院檢察署101 年7月25日金檢金義101 執77字第2815號函、金門○○鄉鄉民代表會開會通知單、會議通知及會議紀錄、福建金門地方法院99年度訴字第44號刑事判決、福建高等法院金門分院100 年度上訴字第13號刑事判決、最高法院101 年度台上訴字第2919號刑事判決、最高法院刑事第十庭101 年7 月13日刑十10
1 台上2919字第1010000004號函、最高法院刑事第十庭101年7月13日刑十101 台上2919字第1010000005 號函、本件訴願決定書等件影本附於原處分卷、訴願卷及本院卷可證，足認屬實。本件兩造爭點在於被告所為解除原告金門縣○○鄉民代表會第○屆代表職權，自裁判確定之日（101 年6 月7日）起發生效力，擔任代表得支領之各項費用，均自確定之日起停止發給，如有溢領，亦應繳回，是否適法乙節。而首應審究之重點在於刑事判決併宣告原告褫奪公權4 年，其褫奪公權之效力，究應自判決確定之日即101 年6 月7 日起生效？抑自原告繳納易科罰金，主刑執行完畢之日即101 年7月24日起算？茲析述如下。
五、本院之判斷：
（一）按鄉（鎮、市）民代表有下列情事之一，由縣政府解除其職權或職務，並通知各該鄉（鎮、市）民代表會，應補選者，並依法補選：一、經法院判決當選無效確定，或經法院判決選舉無效確定，致影響其當選資格者。二、犯內亂、外患或貪污罪，經判刑確定者。三、犯組織犯罪防制條例之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者。四、犯前二款以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告或未執行易科罰金者。五、受保安處分或感訓處分之裁判確定者。但因緩刑而付保護管束者，不在此限。六、戶籍遷出各該行政區域四個月以上者。七、褫奪公權尚未復權者。八、受監護或輔助宣告尚未撤銷者。九、有本法所定應予解除職權或職務之情事者。十、依其他法律應予解除職權或職務者，為地方制度法第79條第1 項所明定。
可知褫奪公權尚未復權者，為鄉（鎮、市）民代表遭解職之原因之一。
（二）次按刑事案件經法院判刑之刑，分為主刑及從刑，褫奪公權屬於從刑，於裁判時宣告之；褫奪公權者，褫奪下列資格：一、為公務員之資格。二、為公職候選人之資格。有關褫奪公權之宣告，宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身；宣告有期徒刑1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權（94年2 月2 日修正前原條文係「宣告6 月以上有期徒刑」）。又公職人員選舉罷法第113 條第3 項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」該條文係針對犯刑法妨害投票罪章，並經宣告有期徒刑以上之刑者，強制規定於主刑之外，亦應宣告褫奪公權，故公職人員選舉罷免法第
113 條第3 項關於宣告褫奪公權之要件，為刑法第37條第
2 項之特別規定，亦即依據公職人員選舉罷免法第113 條第3 項關於褫奪公權之特別規定者，不受刑法第37條第2項所定宣告1 年以上有期徒刑之限制，然關於褫奪公權之期間，仍應適用刑法總則之規定。至於宣告褫奪公權何時發生效力，94年2 月2 日修正前刑法第37條第4 、5 項規定：「（第4 項）依第一項宣告褫奪公權者（即宣告死刑或無期徒刑者），自裁判確定時發生效力。（第5 項）依第二項宣告褫奪公權者（即宣告6 月以上有期徒刑者），自主刑執行完畢或赦免之日起算。」（刑法第32條、第34條、第36條、第37條參照）。嗣於94年2 月2 日修正上開條文為：「（第4 項）褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。（第5 項）依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」其立法理由為：「... 三、自法理言，刑罰之宣告應自裁判確定時起，發生效力，褫奪公權既為從刑之一種，當應作相同的解釋，不因其為終身褫奪或有期褫奪而有所差別（參照司法院院字第2494號解釋）。現行第4 項上段稱『依第1 項宣告褫奪公權者』就其文義言，應僅指終身褫奪，而不包括有期褫奪之情形在內，對有期褫奪自何時發生效力問題，易生歧見，參酌民國17年舊刑法第59條第2 項前段、德國現行刑法第45條ａ
(1) 及瑞士現行刑法第51條等三立法例，宜予刪除『依第
1 項』四字，並修正為『褫奪公權之宣告』，以示有期褫奪與終身褫奪相同，其宣告均自裁判確定時發生效力。四、為配合第4 項上段之修正，另將該項下段改列為第5 項，並增列『其期間』三字，明示主刑執行完畢或赦免之日為有期褫奪公權之期間起算日期，並用以澄清有期褫奪公權除生效日期外，另有其期間之起算日期，兩者不容混淆。五、第74條第5 項增訂『緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。』因緩刑期內主刑既無從執行，則現行第五項褫奪公權自主刑執行完畢或赦免之日起算之規定，已無法適用，爰於但書增訂『但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。』俾利適用。」可知宣告褫奪公權之期間何時起算，因宣告期間係終身或有期者有所不同，前者自裁判確定時起算，後者因慮及倘自裁判確定時起算，恐有期徒刑尚未執行完畢，其褫奪公權期間已過，故特別規定其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但在此情形，非謂褫奪公權之宣告自主刑執行完畢或赦免之日始生效，從而刑法第37條第4 項明文規定褫奪公權自裁判確定時即發生效力。
（三）經查，原告原係金門縣○○鄉民代表會第○屆代表，因妨害投票案件經福建金門地方法院於100 年3 月9 日以99年度訴字第44號刑事判決，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，褫奪公權4 年；原告不服，提起上訴，經福建高等法院金門分院於101 年2 月8 日以100 年度上訴字第13號刑事判決上訴駁回；原告不服，提起上訴，經最高法院於101 年6 月7 日以101 年度台上字第2919號刑事判決上訴駁回確定，已如前述。依刑法第37條第4 項規定：「褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。」原告經法院宣告褫奪公權應自判決確定日即101年6 月7 日起發生效力。被告接獲最高法院101 年7 月13日刑十101 台上2919字第101000004 號函通知，以101 年
7 月20日府民自字第1010053898號函知原告，依地方制度法第79條第1 項第7 款之規定，妨害投票案件業經法院三審定讞，爰依法應解除金門縣○○鄉民代表會第○屆代表職權，自裁判確定之日（101 年6 月7 日）起發生效力，其擔任代表得支領之各項費用，均自確定之日起停止發給，如有溢領，亦應繳回之處分，並無違誤，此與原告或被告何時接獲上開確定判決之時間無關。被告援引之內政部95年2 月27日台內民字第0950037030號函釋：「…二、依據本法第78條第1 項及第79條第1 項各款事由停職或解職者，其生效日期請依下列規定辦理：…㈢依第79條第1 項第1 款至第5 款事由解職者，自判決或裁定確定之日起執行。但第4 款因判決確定受有期徒刑以上之刑，得易科罰金而未執行者，應自有期徒刑執行之日起，始生解職效力。㈣依第79條第1 項第6 款事由解職者，除解職命令另定解職日期外，自解職命令送達當事人時起始發生解職效力。㈤依第79條第1 項第7 款事由解職者，自裁判確定之日起生效。…」復按內政部94年8 月15日內授中民字第0000000000號函釋：「…二、又地方民意代表，既經依法解除職權，其有關費用之支給，均自解職生效之日起停止發給。其已發給者，並應予以收回。三、從而，地方民意代表受刑事判決，同時宣告褫奪公權，案經裁判確定，在解除職權函令雖未送達，有關其解除職權生效日（裁判確定）後，研究費等各項費用之支領即失所依據，故應停止發給，避免增加嗣後追繳作業，如有溢領並應予追回。」上揭內政部函釋意旨與法律規定尚無違背，自得援用。
（四）原告雖認福建地方法院檢察署101 年7 月25日金檢義101行77字第2815號函說明二前段稱：「林長耕因犯妨害投票罪經判處有期徒刑6 月，於101 年7 月24 日 易科罰金執行完畢，褫奪公權4 年，期間自101 年7 月24日起至105年7 月23日止。」故本件褫奪公權應自101 年7 月24日計算云云。惟宣告褫奪公權依刑法第37條第4 項規定，應自裁判確定時發生效力，此與同條第5 項有關褫奪公權期間之計算無涉（最高法院96年度台抗字第312 號判決參照），已如前述，是有關判決宣告褫奪公權，褫奪公權之效力，應在判決確定時，即已發生效力。原告主張，容有誤解，並非可採。
（五）又原告主張被告發函將其解職前，其既依法執行職務，所領取之各項費用，不應繳回云云。惟按行政處分之溯及力其要件有三：⒈須受處分之相對人有預見可能性。⒉須不損及第三人之權益。⒊須有溯及之可能性。查依地方制度法第79條第1 項第7 款規定，褫奪公權為解除鄉（鎮、市）民代表職務之法定原因之一，如前所述，褫奪公權宣告應自裁判確定時起生效，無待解職處分之送達。因此，原告於受刑事判決有罪，並經褫奪公權確定時，本即預見其市民代表職務，將受解除，且被告解除原告之職務，亦不損及第三人之利益，故原告經宣告褫奪公權者，雖其解職之命令送達在後，仍應認溯及自裁判確定時發生解職之效力，始符法意。從而本件被告雖遲至101 年7 月20日始函知原告解職，惟並不影響原告業於101 年6 月7 日因褫奪公權宣告而當然發生解職效力（最高行政法院判字第1241號判決參照）。準此，原告於判決確定後仍繼續行使職務時，因當時褫奪公權已發生效力，而當然發生解職效力，此與原告援引之李慶安等案有間，自難作為有利於原告之認定；又原告係選舉產生之民意代表，並非依法任用之公務人員，亦難以適用或類推適用公務人員任用法第28條第3項規定，是原告上開主張均難採認。
六、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採。被告機關通知金門○○鄉民代表會自原告於101 年6 月7 日裁判確定之日起解除鄉民代表職權，停止有關費用之支給，如有溢領應予繳回，並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
書記官 蕭純純