臺北高等行政法院判決
101年度訴字第2018號105年8月18日辯論終結原 告 天合營造有限公司代 表 人 林章耀（董事長）訴訟代理人 黃郁婷律師
林彥志律師被 告 經濟部水利署第二河川局代 表 人 呂學修（局長）訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年10月19日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之
利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（司法院釋字第546號解釋意旨參照）。次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」及「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」分別為行政訴訟法第6條第1項及第196條第2項所明定。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
㈡又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經
被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」及「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……
五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款、第3款、第5款分別定有明文。經查，原告提起本件訴訟時，原係聲明：「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。」（本院卷2第3頁）惟於其起訴後，被告已將原告刊登於政府採購公報，且已期滿，為兩造所不爭執（本院卷3第69頁），亦即原處分已於訴訟進行中執行完畢，而無回復原狀之可能，情事已有變更，撤銷訴訟已無法達到原告起訴之目的，原告提起撤銷訴訟即欠缺權利保護之必要。惟原告因原處分而受有損害，且原處分是否違法尚不明確，並有致原告公法上之地位受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告自有即受確認判決之法律上利益存在。是原告嗣於民國105年7月5日本院準備程序時變更其訴之聲明為：
確認原處分為違法（本院卷3第70頁），本院認為原告所為訴之變更洵屬適當，且原告變更請求與原請求之基礎事實係屬同一，被告對於原告所為訴之變更亦無異議，而為本案之言詞辯論（本院卷3第132頁），揆諸首揭規定，原告所為上開訴之變更，程序上應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告參與被告所辦理「坑子溪治理工程」（下稱「系爭工程」）採購案（下稱「系爭採購案」），並於民國99年11月4日與被告簽訂「坑子溪治理工程契約書」（下稱「系爭契約」）。被告嗣於100年9月21日以水二工字第10001019260號函，以原告承攬系爭工程，未依其於100年9月1日召開之工程研商會議結論，就可施作之A、B、D工區於10日內進場施工，以致延誤履約，業已違反工程契約第7章第37條第1項第7款及第11款（註：該函誤植為第7項及第11項，下同）規定為由，通知原告於即日起終止系爭契約（下稱「終止契約函」），又於100年10月19日以水二工字第10001020810號函通知原告，以原告違約業經其終止系爭契約為由，擬依政府採購法第101條第1項第12款（註：該函誤植為第101條第12項，下同）之規定將原告刊登政府採購公報（下稱「原處分」），嗣原告提出異議後，被告於100年11月9日以水二工字第10001023140號函維持原處分（下稱「異議處理結果」）。
原告不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）以訴0000000號申訴審議判斷駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠一般新建工程於設計圖上需有明確標註座標數據，或類同可計算出座標值之IP點、方位角、偏角、曲線半徑等相關之數據，始能開始進行放樣之工作，惟系爭工程原設計圖皆無上述相關施工堤線憑以放樣之座標依據，伊多次告知被告平面配置圖無該座標資料，被告雖稱設計監造單位泰禹工程技術顧問有限公司（下稱「泰禹公司」）已交付光碟予伊，然泰禹公司所提供之測量圖檔及堤線定線資料並非原設計圖上之數值，該光碟亦非系爭契約之文件資料，且該測量圖檔及堤線定線資料，僅為地籍圖及地形高程測量時之平面圖，並無確定之引測樁點，故光憑該資料，現場亦無法放樣。㈡就放樣工項，伊已於99年11月23日於D工區依原設計圖放妥初樣，伊並無故意不配合放樣、施工。而B、D工區於100年1月24日即已確定必須辦理變更設計，且涉及主要結構體等重要設施，縱要伊辦理放樣亦應俟被告完成變更設計圖後，始能為之，被告卻要求伊依泰禹公司原有設計圖現地放樣，顯屬不法。㈢系爭工程堤頭堤尾如何配置、與原設計堤身如何銜接，涉及施工初期土方之調配及起迄點之施工安排，皆與整體變更設計結果有關，在系爭工程變更設計未完成前，伊自無法進場放樣及施工。復依工程會制定之「公共工程辦理變更設計作業流程」之規定，若變更設計有「新增項目」，進而有「新增單價」時，必須為「新增單價議價」，而有「新增單價議定書」，進而由招標機關就「契約總價表」予以核定，並函送廠商及相關單位，此時廠商始能繼續進行施工，是兩造未議價完成前，依規定伊不得先行施工，相關之變更設計，在被告未依法完成變更程序前，縱使伊進場亦無法放樣與施工。㈣依據被告100年1月17日水二工字第10001000940號函之有關易淹水地區水患治理計畫「坑子溪治理工程」鄰近山腳橋與外社橋處，因堤防施設位置有捷運系統CEO2施工標之高架橋墩基礎及圍籬等施工界面協調會勘紀錄（下稱「100年1月17日會勘紀錄」）結論，泰禹公司於規劃時草率行事，對現況調查作業未予落實，致設計圖錯誤百出，可知用地問題並非關鍵因素，可否施工與桃園縣政府是否己完成用地商借程序無關。㈤依系爭契約第3條之約定，關於契約之解釋及適用，「設計圖」之效力係優先於「工程標單」，被告之發包設計圖上載明：「混凝土砌塊石採現地質地良好之石材」即「現地採塊石」，詎被告並未遵守「設計圖」優於「工程標單」之規定，僅採用設計圖說為錯誤百出之設計公司筆誤說辭，逕自要求如現地採塊石，伊必須被扣款減價之決議，而不合理補償伊，已屬違約。㈥D工區乾砌天然塊石部分有詳細價目漏列之情事，須就此漏項部分完成議價程序，伊始能依設計圖施工，且D工區設計圖混砌塊石背部混凝土打底黏結之厚度為15cm，與詳細價目表厚度25cm不符部分，自應以設計圖為準。㈦A、B、D工區除設計圖與詳細價目表不符外，尚有堤頭、堤尾設計遺漏、與捷運線用地重疊施工界面問題、臨時施工道路等，在在均涉及變更設計及議價之重大問題，應俟被告完成變更程序後伊方可進場施作，上開諸多令伊無法施工之理由，均係可歸責於被告之事由，是伊依系爭契約第39條約定解約為有理由等語。並聲明：確認原處分違法。
四、被告則以：㈠系爭工程之性質為堤防施作，分為A、B、C、D、E等5個不同工區，編號C、E工區內因有房舍未拆遷完畢，以及需辦理都市變更用地之事宜，致原告於100年5月16日前暫時無法進場施作，惟系爭工程之5個工區並未相連，可分別施作，倘C、E工區無法施工，亦僅涉及契約減作之問題，原告不得據此主張解除契約。又原告雖曾於系爭契約所定之99年11月13日向伊申報開工，惟僅進入D工區除草，未實際施作工程，嗣原告即以塊石是否為外購及物價上漲等因素，拒絕進場，難認原告已有實際動工之事實。㈡系爭契約第39條所指之「停工」，應為原告依約向伊申請停工並經伊准許者，而非事實上未施工狀態，原告雖於99年11月13日申報開工，並於99年12月4日申請停工，惟其申請停工未經伊准許，難認符合連續停工達6個月之要件。縱認「停工」僅需原告提出申請即可，則因原告申請停工日期為99年12月4日，倘以連續6個月計算則為100年6月5日，惟原告卻於100年5月16日即來函解除契約，自難認其解除契約為合法。㈢原告就系爭工程至遲於100年3月17日即可進場施作，原告卻拒絕履約，至原告所主張A、B、D工區有窒礙難以施工之事由，亦均經伊於100年5月3日前排除，或者該等事由並不影響原告按期進場施作，或該等事由與原告有無如期進場施作無涉，是伊依政府採購法之規定，以原處分通知原告將刊登政府採購公報並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷等影本在卷可稽（本院卷1第35至89頁），堪認為真正。
六、經核本件兩造爭點為：㈠原告依系爭契約第39條約定解除系爭契約，是否有據？㈡如㈠為否定，則被告依政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之規定作成原處分，是否有據？本院判斷如下：
㈠原告依系爭契約第39條約定解除系爭契約，是否有據？
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第231條第1項分別定有明文。次按兩造於系爭契約第39條約定：「訂約後，因不可歸責於廠商（即原告）之事由，致逾6個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達6個月，廠商得要求終止或解除契約，並得就下列項目，檢附估驗計算及相關證明文件送機關（即被告）核定酌予賠償，但不包括所失利益。一、工程訂約後逾6個月未能施工：㈠契約書裝訂成本費（含印花稅）。㈡雜項工程依契約規定項目已實際執行之準備工作，得依照契約單項範圍之金額比例折算。㈢工程施工進度必須預先訂製，其已完成或未完成部分，經機關會同檢驗合格者，得依廠商訂購成本收購，但不得超過契約該項材料費之金額。
二、工程施工後連續達6個月未能施工：㈠契約規定之雜項工程得依照契約單價比例估驗計算。㈡已完成合格工程依契約規定估驗計價。㈢工程材料費：進場材料以實際施工進度需要，經機關檢驗合格者，按照契約單價核實計價。其預先訂製者，依前款辦理。㈣工程停工期間經機關認定必要之現場待命人員工資（最多3人以廠商之員工為限），按契約技術工或一般勞力工資計付。」（本院卷1第83頁）
2.又按訴訟經法院實體審理後所為之確定判決，當事人對於判決內容所確定之判斷，其後不得再就同一法律關係更行起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張，此即所謂判決之實質上確定力（既判力），而此僅存在於經裁判之法律關係，至判決理由中所判斷之其他爭點，則非既判力之效力所及。惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之「爭點效」（最高行政法院102年度判字第266號判決意旨參照）。
3.經查：⑴原告主張兩造於99年11月4日訂立系爭契約，約定由原
告以新臺幣（下同）2,282萬元（依實作數量結算）承攬系爭工程，應於同年11月13日開工，並於100年4月11日全部竣工，訂約後因不可歸責於廠商之事由致逾6個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達6個月，廠商得要求終止或解除契約，系爭工程分為A、B、C、D、E等5工區，其中C工區因未完成都市計畫變更作業，E工區有多棟房舍未拆及稻田農作物問題，迄至100年5月間仍無法進場施作，原告於100年5月16日依系爭契約第39條約定為解除契約意思表示等事實，業據其提出系爭契約、被告函暨會議紀錄影本、設計圖、兩造函文為證〔臺灣新竹地方法院101年度建字第36號民事損害賠償事件卷節本影卷（下稱「民事一審影卷」）1第1至8、10至20、66至70頁、臺灣高等法院103年度上字第1334號民事損害賠償事件卷節本影卷（下稱「民事二審影卷」1第1至8、9至32頁），核與被告所提原告函文所載相符（民事一審影卷1第56、57頁），且為被告所不爭執，應堪信為真實。
⑵原告又主張A、B、D工區亦無法施工，被告交付之設計
圖未標示座標值、無法施作，監造單位泰禹公司交付之光碟片不能作為契約文件，亦無法進行系爭工程之施作，系爭工程開工後連續6個月無法施工，伊得依系爭契約第39條約定解除系爭契約，並依同條約定及民法第227條、第231條規定請求被告賠償等情，則為被告所否認，辯稱：A、B、D工區僅因界址爭議暫時無法入場施作，該等界址爭議於100年3月15日經桃園縣蘆竹地政事務所鑑界完成後，已經排除而處於得進場施工狀況，設計圖紙本資訊不足部分，業經地位同工程司之監造單位泰禹公司於99年11月23日交付光碟設計圖檔，已足供放樣所需，並無系爭契約第39條所定「開工後連續6個月內無法施工」情事，原告自不得解除系爭契約及請求伊賠償等語。
⑶上開關於「被告是否已於100年5月16日以前交付原告足
以放樣、施作之系爭工程設計圖」、「系爭工程A、B、D工區於100年5月16日以前得否進場施作」及「原告得否依系爭契約第39條約定解除系爭契約」等訴訟標的以外之重要爭點，業經另案之臺灣新竹地方法院及臺灣高等法院本於兩造辯論之結果，而先後以101年度建字第36號民事判決及103年度上字第1334號民事判決（本院卷2第203至233、304至325頁，下合稱「民事確定判決」）作成判斷，其認定略以：
①本件兩造於99年11月4日訂立系爭契約，約定由原告
以2,282萬元承攬系爭工程，於同年11月13日開工，系爭工程分為A、B、C、D、E等5工區，其中C、E工區迄100年5月間仍無法進場施作，前已述及，原告為系爭契約之承攬人、被告為定作人，而交付足以施作之工程設計圖或工地現場或變更設計圖，使原告得以施工，應屬定作人即被告之協力義務，原告主張A、B、D工區斯時亦無法施工，被告交付之設計圖未標示座標值、無法施作，且遲未交付變更設計圖說，未盡定作人之協力義務，伊於100年5月16日依系爭契約第39條約定為解除契約意思表示，並請求被告賠償，參諸民法第507條規定，明揭定作人縱僅怠於為協力，承攬人仍得據以解除契約、請求賠償因契約解除所受損害，系爭契約第39條並已就雙方締約後因不可歸責原告之事由致連續6個月無法施工之情形，約定原告得據以解除契約、請求賠償，是首應審究者，厥為：100年5月16日以前，被告是否已交付足以放樣、施作之系爭工程設計圖？系爭工程A、B、D工區是否得進場施作？②關於100年5月16日以前，被告是否已交付足以放樣、施作之系爭工程設計圖部分：
A.兩造訂立系爭契約之際，契約書檢附之原設計圖紙本皆未以文字或數值量化標示整樁點及曲線轉折點之座標數值，未標示各工區各該控制點高程，未標示全部IP導線點及堤肩線曲線起點(BC)、中點(MC)、終點(EC)之座標值，未標示可供計算座標值之曲線半徑(R)、偏角(△)、切線長(TL)、曲線長(CL)及矢距(SL)；A工區部分（圖號A1、4/44）未標示參考點R-01位置，無法進行施工前放樣工作；B工區部分（圖號B1、12/44）有相關基準點及標示斷面樁，足以進行施工前放樣；D工區部分欠缺曲線起點、中點、終點之座標及高程數據及斷面基準樁座標，無法放樣施工，已經臺灣新竹地方法院囑託臺灣省土木技師公會（下稱「土木技師公會」）鑑定明確，有土木技師公會函可考（民事一審影卷3第5至7頁），並為兩造所不爭執，原告因而於99年11月22日發函指「原設計圖無設置相關界樁或高程引測樁等圖根點」等語（民事一審影卷1第34頁）。
B.惟被告就系爭工程之設計監造技術服務係委託訴外人泰禹公司辦理，被告並於99年11月9日通知原告上情，有投標須知、被告99年11月9日通知函、勞務契約書附卷可稽（民事一審影卷3第18至20頁、民事一審影卷4第37至59頁），且經原告肯認無訛，又系爭契約第12條第1至4項略約定：「契約履約期間，機關（即被告）得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項，如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同工程司。工程司所指派之代表，其對廠商之指示與監督行為，效力同工程司。機關工程司，有監督工程及指示廠商之權……工程司在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受」（民事一審影卷1第3頁），則泰禹公司就系爭工程職權同被告之工程司，有監督工程及指示原告之權，就泰禹公司所作關於監督原告履行系爭契約所作之決定，如未於接獲該決定之日起10日內以書面表示異議，即視同接受。
C.泰禹公司於99年11月23日交付原告以AUTOCAD程式製作之設計圖檔光碟片，並於翌日及同年12月26日發函予原告，略載稱：「有關設計圖無界樁及高程引測樁等資料，本公司已提供廠商測量圖檔及提線定線資料，現場亦有斷面樁可供參考，目前將請廠商先針對可施作區域進行整地及放樣施作界線（點），本公司監工人員將亦隨即複測，再比對地政單位鑑界成果，無誤後方能施作。本工程可供施作區域本公司已辦理申請鑑界事宜，請廠商配合現場測量及放樣工作」（民事一審影卷1第77頁）、「其他已完成用地徵收之工區，亦請貴公司依據本公司所提供之本工程設計CAD圖檔（內含測量圖及圖根點與用地範圍線套繪）儘速將用設計圖標示之地範圍線現場放樣完成，以利本公司進行放樣成果確認再與鑑界成果核對」等語（民事一審影卷1第47頁、民事二審影卷1第39頁），原告並未於收受泰禹公司前開函文後10日內提出異議，此為原告所不爭執，應認被告業於99年11月26日（經由職權同工程司之泰禹公司）指示原告以該設計圖檔光碟片內之圖檔資料進行現地放樣工作。
D.原告雖稱依系爭契約第2條約定，僅兩造締約時已提出之相關文件方為契約文件，依系爭契約第12條第1、4項及被告100年2月1日函文，泰禹公司僅有監督工程及指示廠商之權限，無權添具契約文件，被告亦未曾以函文表示同意該設計圖檔光碟片，該光碟片顯非契約文件云云，惟系爭契約第2條「契約文件」第5款記載「其他要項：如施工預定進度表、保證書、領款印章等相關文件」，第3條亦明定「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準」等語（民事一審影卷1第2頁），被告既認泰禹公司交付之設計圖檔光碟片屬契約文件內之「其他要項」、用以補充原工程設計圖，原告依約已不得復行爭執，況系爭契約第12條第1、2項明定被告指派駐場之工程司係代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項，有監督工程及指示廠商之權限，機關委託技術服務廠商執行監工作業時，其職權同工程司，工程司所指派代表對廠商之指示與監督行為，效力同工程司，如謂在系爭契約中職權同被告工程司之泰禹公司無權代表被告交付設計圖檔光碟片以補充原工程設計圖（僅係假設），無異指被告接獲原告「原設計圖欠缺放樣、施作所需座標、數據」之反映後，僅能坐視契約陷於無法履行，而不得交付其他相關文件以補充原工程設計圖，顯悖於事理常情；至系爭契約第12條第4項之約定，僅限制「廠商」依約提送機關之一切申請、報告、請款、請示除另有約定外均需經由工程司核轉，不得逕向機關提送，非在限制被告工程司監督工程及指示廠商之權限，原告所辯上情，委無可採。
E.被告既於99年11月26日（經由職權同工程司之泰禹公司）指示原告以設計圖檔光碟片內之圖檔資料進行現地放樣工作，而該設計圖檔光碟片內之圖檔資料，經臺灣新竹地方法院囑託社團法人臺灣省水利技師公會（下稱「水利技師公會」）鑑定結果，該光碟片中圖檔「配置」環境下頁籤A0、A1、B(0)、B（1)、C(0)、C（1)、D0、D（01)、E0、E（01)圖檔分別為系爭契約A、B、C、D、E工區之地籍套繪圖及平面配置圖，與原工程設計圖紙本圖號A0、A1、B0、B1、C0、C1、D0、D1、E0、E1十張圖比對結果相同，圖檔「模型」環境下即開啟所有圖層(LAYER)，標記有控制點（或參考基準點、導線點）、圖根點符號、註記文字（編號、高程），其中A工區標記6個控制點、圖根點（編號R00、R01、AD1、AD2、AD3、AD4），B工區標記7個控制點、圖根點（編號GD09、K1、KS013、AB1、AB2、R08-1、L08-1），D工區標記6個控制點、圖根點（編號AC1、R33、R34、R35、R35-2、L35-1），點位編號內容並有高程數值，點位之座標以滑鼠游標移至控制點或圖根點上即可顯示或在座標欄位讀取，可取得直線端點及弧線起點、中點、終點座標數據及弧線半徑(R)等，該等座標值可以量化供原告進行放樣工作；原工程設計圖之縱剖面圖（圖號A2、B2、D2）已標示樁號及A、D工區左岸、B工區右岸設計堤頂高資訊，與橫斷面圖（圖號A3～A5、B3～B4、D3～D6）中所記載樁號及堤肩線高程數值吻合，配合光碟圖檔內之堤肩線座標，可利用控制點資訊引測高程至放樣點位進行放樣工作（民事一審影卷4第2至15頁鑑定報告）；水利技師公會鑑定人王昭文並在臺灣高等法院準備程序期日到庭操作電腦以AUTOCAD程式讀取光碟片圖檔資料詳為說明：「我們認為光碟的內容資料已經足夠提供放樣所需……光碟打開來後，依我們經驗可知那是專業測量公司所測量出來的資料，AUTOCAD以紙本列印出來後，就會有圖根點，沒有一定的名稱，原則上就是一個符號，該符號就有他的座標、高程的數值，如果會操作AUTOCAD的人就會很容易讓該點所標示的座標、高程顯示出來，不需要經由另外的計算或推論等……現場只要有一個確實存在的樁位，有該樁位的XYZ即大地座標和高程，就可以經由與其他的樁位的座標、高程來計算出足以呼應原設計圖的資料，就可以放樣。以我們設計的經驗，如果將所有的座標都顯示出來，再加上我們需要標示的長度等，圖面會太混亂，所以會將不必要的座標圖層先關閉……（問：光碟資料對應到紙本是否沒有不正確？若只有紙本是否足以放樣？）是。若只有紙本不足以放樣，本件的紙本各工區的平面圖沒有清楚標示哪個點的座標是什麼，有標示控制點的符號和編號，但是沒有每個都有寫座標……契約的紙本由檔案列印出來、或轉為PDF檔後，在影印的過程比例尺會跑掉，若以這樣的圖去放樣，會有誤差。以前測量的儀器沒有辦法像現在這麼先進，以前沒有電腦所以用紙本放樣，現在有電腦如果還列印出來會有失真的問題……（問：鑑定報告第11頁答覆『配置』工作環境下，不能進行堤肩線放樣作業，請詳細說明所指為何？）鑑定報告同頁最後一段有提到『模型』工作環境中的大地座標是正確的，可以進行放樣作業……本件出圖的『配置』圖及紙本是不足以放樣，必須到光碟裡的『模型』圖才能夠有足夠的數據放樣」等語（民事二審影卷1第80至82頁），參諸原告於取得該設計圖檔光碟片後之100年12月1日會同泰禹公司在D工區放妥初樣（民事二審影卷1第87頁施工日報表、第88頁、民事二審影卷2第1頁原告函、民事一審影卷3第10至13頁、民事二審影卷2第26頁放樣相片），原告99年11月間取得該設計圖檔光碟片內之圖檔資料後，已足就A、B、D工區進行放樣工作甚明。
F.臺灣新竹地方法院雖亦囑託土木技師公會鑑定「該設計圖檔光碟片內之圖檔資料，是否有以文字或數值量化標示所設計堤肩線之各整樁點及曲線轉折點座標數值、控制點座標值、全部IP導線點及所設計堤肩線各曲線之起點、中點、終點座標值、可供計算座標值之曲線半徑、偏角、切線長、曲線長及矢距」，經土木技師公會認紙本與光碟片內之設計圖均未標示前開項目，難以進行A、B、D工區放樣（本院卷2第247至248頁），惟土木技師公會鑑定人林傳鐙就於臺灣高等法院準備程序中到場證稱：「（問：本件鑑定文件中，紙本沒有的座標、樁位，在光碟裡面有沒有標示？）我不管光碟裡面的資料……設計公司必須將這些資訊變成紙本，包商才有辦法放樣，我的鑑定範圍不包含光碟的內容。（問：鑑定結果認為本件無法放樣，並未參考光碟裡面的資料？）是，我認為設計公司有義務將光碟裡面的資料化為紙本……有一些資料我有從光碟裡面看是否有提供，有是有，但是不完整，我也沒有再進一步的去瞭解……（問：對於水利技師公會所鑑定的結果，有何意見？）他是以光碟資料來判斷是否能夠放樣，而他們認為AUTO CAD裡面很多東西不能放在紙本上，我認為是不正確的，我認為顯示在紙本上的不足以能夠放樣，而水利技師公會則認為光碟的內容足以放樣……我認為本件的問題在於設計圖的紙本沒有完整的資料供施作者放樣」等語（見民事二審影卷1第78頁），足見土木技師公會關於鑑定結果認原告無法進行A、B、D工區之放樣工作，並未依法院囑託內容參考該設計圖檔光碟片內之圖檔資料，該部分鑑定結果，自無可採。
G.原告復稱水利技師公會與經濟部水利署各機關均有承攬關係存在，且103年1月20日下午之鑑定說明會議竟在被告會議室召開、由被告副局長擔任主持人，所為鑑定結果偏袒不可採云云，惟水利技師公會受託鑑定期間係與另一機關經濟部水利署北區水資源局間有承攬關係，並未與被告間有任何契約關係存在，鑑定人王昭文自受託鑑定迄今亦與被告間無任何法律上、經濟上利害關係，而原告如認在被告會議室召開鑑定會議或由被告副局長擔任會議主持人不妥，自得事先或當場表示異議，促令鑑定機構變更會議地點及會議方式，豈有當場無異議，待同年5月間水利技師公會作成鑑定報告、內容與其主張相違背後，再據以質疑之理？參諸原告自99年11月23日取得該設計圖檔光碟片後，迄本件民事訴訟前，均未再就設計圖資訊不足以施作放樣工作一節提出質疑，甚且已就D工區完成初放，前已敘及，水利技師公會之鑑定結果應屬客觀可採，原告於99年11月間取得設計圖檔光碟片內之圖檔資料後，已足就A、B、D工區進行放樣工作。
③關於100年5月16日以前，系爭工程A、B、D工區得否進場施作部分：
A.原告主張Ａ工區部分被告未提供施工聯絡進出道路、未編列臨時道路施工費、用地租金及地上物賠償費，未完成施工位置鑑界、用地徵收，B工區部分與機場捷運用地重疊40公尺，機場捷運施工致現場地形改變、進出路口遭封閉，被告未完成施工位置鑑界，D工區部分被告未將地上電桿拆遷完畢、未完成施工位置鑑界，並有地主抗爭阻撓，與機場捷運用地重疊30公尺，機場捷運施工致現場地形改變，伊於99年11月13日、22日、12月4日、15日向被告反映無法進場施作，以上3工區嗣後並均變更設計，前縱依原設計圖放樣亦無法施工，已經提出被告函暨變更設計修正施工圖說、會勘紀錄、變更設計預算書、原告函、泰禹公司函為憑（民事一審影卷1第21至25、26至35頁、民事一審影卷4第19至36、60至64頁、民事二審影卷1第1至38、55、56頁），上開證據之真正，並為被告所不爭執。茲分別認定如下：
B.A工區部分：
a.此工區界址爭議於100年3月15日經桃園縣蘆竹地政事務所鑑界完成，經泰禹公司於同年月17日以函文告知原告已鑑界完成、完成界點定樁，請原告擇日安排現地放樣、用地範線核對工作（民事一審影卷1第43頁），同年月21日被告並以函文告知原告同年月15日已辦理鑑界，請原告會同監造單位針對界樁位置與鑑界成果比對，比對無誤後續辦後續施工作業（民事一審影卷1第45、46頁、民事一審影卷2第5、6、9、10頁），泰禹公司再於同年4月12日以函文催告原告於同年月14日備妥所需測量儀器進行現地放樣及配合核對用地範線（民事一審影卷1第44頁、民事一審影卷2第11頁），應認界址爭議於鑑界完成後業已排除。
b.關於被告未提供施工聯絡進出道路、未編列臨時道路施工費、用地租金部分，無礙原告進行現地放樣工作，蓋現地放樣由人員步行至現場手持工具、儀器即可完成，無庸大型車輛、機具，此為兩造所不爭執，自不以施工聯絡進出道路、編列臨時道路施工費、用地租金為必要，況被告於100年3月28日、4月1日已獲鄰地地主游林梅、蘇柏丞同意無償提供土地作為施工便道（民事一審影卷1第26至42頁），應認原告無不能進行現地放樣工作情事。
c.關於部分用地未徵收，係指既有堤防後方部分防汛道路，惟該部分縱未予徵收亦僅涉及將來減作問題，原告亦未能陳明並舉證該部分防汛道路未徵收將妨礙現地放樣工作之進行，應認仍無礙原告進行現地放樣工作。
C.B工區部分：
a.此工區界址爭議於100年3月15日經桃園縣蘆竹地政事務所鑑界完成後業已排除，前已認定。
b.關於與機場捷運用地重疊40公尺，機場捷運施工致現場地形改變、進出路口遭封閉部分，已經被告否認，辯稱工地重疊僅橋墩共構部分，長約6公尺，並未造成地形改變，並於100年1月6日、24日會勘，確認得以現況變更或包覆減作方式處理，有被告函文暨修正設計會勘紀錄可佐（民事一審影卷1第54、55、58至60頁），無礙原告進行現地放樣工作，且被告於100年1月6日業與交通部高速鐵路工程局捷運工程處會勘並協調，確認系爭工程施工前以電話與機場捷運工務所或監造、承包商聯繫，即得進入工區，無須其他進場作業手續，惟原告並未曾要求進場施作，並無原告所稱因受機場捷運施工門禁管制影響無法進場施作情事（民事一審影卷1第63、64頁），原告此節所指，難認有據。
D.D工區部分：
a.此工區界址爭議及地主抗爭阻撓於100年3月15日經桃園縣蘆竹地政事務所鑑界完成後業已排除，亦如前述。
b.關於與機場捷運用地重疊30公尺，機場捷運施工致現場地形改變、進出路口遭封閉部分，已經被告否認，而依被告所提證據，工地重疊僅橋墩共構部分，並未造成地形改變，並得以現況變更或包覆減作方式處理，無礙原告進行現地放樣工作，且並無原告所稱因受機場捷運施工門禁管制影響無法進場施作情事，已如前述，原告此節所指，亦非有據。
c.地上電桿未拆遷完畢部分位在上游起點，遷移作業需配合施作後之堤防位置並參考施工動線，且原告亦未能陳明並舉證該等地上電桿未遷移將妨礙現地放樣工作之進行，原告此節主張，仍非有據。
④原告得否依系爭契約第39條約定解除系爭契約部分：
A.承上，系爭工程之A、B、D工區於100年5月16日以前均可供原告進行現地放樣工作，並非完全無法進場施作，前已認定，而系爭工程A、B、D工區嗣後雖均變更設計，惟被告係於100年6月27日確認新增臨時便道，施工含鋼板、整地、維護及復原共7萬9千元（民事一審影卷1第28、29、49、50頁、民事二審影卷1第33、34頁被告函暨會勘紀錄及第47頁新增單價表），同年8月12日方確認變更設計，而將第一次變更設計修正施工圖說、新增單價議定書、同意書送交原告及泰禹公司（民事一審影卷1第21至25、51、52頁、民事二審影卷1第35至38頁被告函暨會議紀錄），而系爭契約第22條第2項約定：「倘因機關變更計畫，廠商需廢棄已完成工程之一部或已到場合格材料時，由機關核實驗收後依照本契約所訂單價計給之」（民事一審影卷1第3頁），被告或泰禹公司亦未曾指示原告停工（至被告100年1月24日會勘時僅「建議」就與機場捷運工程施設橋墩基礎位置重疊部分配合現況辦理變更，並未確定變更設計，見民事一審影卷1第54、55頁；同年4月1日會勘時亦僅表示願「檢討」增加通洪斷面而變更堤防斷面施設型式，見民事二審影卷1第23至25頁），甚且於100年3月17日、21日、4月12日三度以函文催告原告安排現地放樣、用地範線核對工作、針對界樁位置與鑑界成果比對，已如前述，則於被告確認變更設計前，原告仍應依原設計進行放樣、施作，不得以將來恐變更設計為由，拒絕施作，況原告未曾催告被告辦理變更設計，原告99年11月13日、22日、12月4日函文均僅○○○區○○○○○道路、B、D工區與機場捷運施工之協調及進出管制問題、D工區土地未完成徵收或借用、電桿遷移，以及所有工區之界址爭議問題，詢問被告如何處置或請求停工（民事一審影卷1第30至35頁、民事二審影卷1第57頁），且原告於100年5月16日亦係以「塊石現採因素影響施工」、「C、E工區內有多棟房舍未拆及稻田農作物」、「油價原物料價格飆漲致成本暴增而無物調補貼條款可補償」為由，依系爭契約第39條約定解除系爭契約（民事一審影卷1第56、57頁），非以被告遲未辦理變更設計為據。又放樣指將設計圖上之堤肩線、用地範線放置在實際工區內，而堤肩線、用地範線係依經濟部水利規劃試驗所公告，於公告變更前無變動可能，故縱變更設計調整結構施設形式，亦無礙放樣工作之進行，與民法第227條第1項、第231條第1項所定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付或債務人遲延」，及系爭契約第39條所定「訂約後，因不可歸責於廠商（即原告）之事由，致逾6個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達6個月」情形，顯屬有間。
B.被告於100年5月16日以前，已（經由職權同工程司之泰禹公司）交付原告足以放樣、施作系爭工程之設計圖（含設計圖檔光碟片），且系爭工程A、B、D工區均可供原告進行現地放樣工作，並非完全無法進場施作，原告拒不依被告及泰禹公司之指示擇日安排現地放樣及用地範線核對工作、會同監造單位針對界樁位置與鑑界成果比對、比對無誤後續辦後續施工作業、於100年4月14日備妥所需測量儀器進行現地放樣及配合核對用地範線，係因可歸責於原告之事由致未能於開工後6個月內施工，原告亦未曾催告被告辦理變更設計，復非以被告遲未交付足以放樣之設計圖或辦理變更設計為由解除系爭契約，被告顯無「經催告後仍未盡定作人協力義務」情事，原告自不得依系爭契約第39條約定解除系爭契約。
⑷綜上可知，民事確定判決針對與本件相同之基礎原因事
實，亦即關於「被告是否已於100年5月16日以前交付原告足以放樣、施作之系爭工程設計圖」、「系爭工程A、B、D工區於100年5月16日以前得否進場施作」及「原告得否依系爭契約第39條約定解除系爭契約」等重要爭點，既已本於當事人辯論之結果予以認定，且該判斷核無顯然違背法令之情形，原告亦未提出新訴訟資料足以推翻該判斷，則基於前揭「爭點效」理論，原告就與該等重要爭點有關之本件訴訟，自不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，以符合訴訟法上之誠信原則。是原告反於民事確定判決之判斷，主張伊已於100年5月16日依系爭契約第39條約定合法解除系爭契約，被告於100年9月1日命伊進場施作A、B、D區，伊有不履行之正當權利，以及命伊就A、B、D工區先行施作，違反誠信原則及權利濫用云云，即非可採。
㈡被告依政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之
事由，致解除或終止契約」之規定作成原處分，是否有據？
1.按政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十
二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」明訂對於廠商有違法與重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關處理其他採購案時，於招標文件規定該案廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（立法理由參照）。
2.次按系爭契約第37條第1項第7款、第11款約定：「廠商有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，併依政府採購法第101條至第103條規定處理：……七、無正當理由而不履行契約者。……十一、廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。……」是如原告無正當理由而不履行系爭契約義務，或因未依系爭契約約定履行契約，自接獲被告（含職權等同被告工程司之泰禹公司）書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，被告得依上開約定終止或解除系爭契約。
3.經查：⑴兩造於99年11月4日訂立系爭契約，約定由原告承攬系
爭工程，已於同年11月13日申報開工，系爭工程分為A、B、C、D、E等5工區，除其中C工區因未完成都市計畫變更作業，E工區有多棟房舍未拆及稻田農作物問題，迄至100年5月間仍無法進場施作外，其餘A、B、D工區部分，因被告業於99年11月23日（經由職權同被告工程司之泰禹公司）交付原告足以放樣、施作系爭工程之設計圖（含設計圖檔光碟片）；且被告於100年1月6日業與交通部高速鐵路工程局捷運工程處會勘並協調，確認系爭工程施工前以電話與機場捷運工務所或監造、承包商聯繫，即得進入工區，無須其他進場作業手續；此外，A、B、D工區之界址爭議，亦於100年3月15日經桃園縣蘆竹地政事務所鑑界完成，已足可供原告就A、B、D工區進行現地放樣工作，並非完全無法進場施作。又泰禹公司於100年3月17日通知原告已鑑界完成、完成界點定樁，請原告擇日安排現地放樣、用地範線核對工作（本院卷1第206頁），被告又於同年月21日通知原告同年月15日已辦理鑑界，請原告會同監造單位針對界樁位置與鑑界成果比對，比對無誤後續辦後續施工作業（本院卷1第208頁），泰禹公司再於同年4月12日以催告原告於同年月14日備妥所需測量儀器進行現地放樣及配合核對用地範線（本院卷1第207頁）等情，均如前述。
⑵惟原告針對職權同被告工程司之泰禹公司及被告促請履
行契約之書面通知，均未就可施作之A、B、D工區先行進場施工，被告遂於100年9月1日召開「研商有關『坑子溪治理工程』工程相關事宜會議」（兩造及泰禹公司均派代表出席），會議結論5.「廠商（即原告）於接獲本次研商會議結論後，請就可施作之A、B、D工區於10日內進場辦理，否則將依違反工程契約第7章、第37條第7項與第11項（按指第37條第1項第7款及第11款）規定辦理違約處理」等語（本院卷1第129頁），並於100年9月2日以水二工字第10001018110號函檢送上開會議紀錄影本予原告及泰禹公司，請依會議結論辦理（本院卷1第127至129頁），惟原告仍未依限進場施作，是被告乃於100年9月21日以原告「無正當理由而不履行契約」、「未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」等可歸責於原告之事由，依系爭契約第37條第1項第7款及第11款約定終止系爭契約（本院卷2第57至58頁），自屬有據。
⑶系爭契約既經被告以可歸責於原告之事由，而依系爭契
約第37條第1項第7款及第11款予以終止，則被告再於100年10月19日，依政府採購法第101條第1項第12款規定作成擬將原告刊登政府採購公報之原處分（本院卷1第86至89頁），於法自無不合。
㈢綜上所述，原告主張各節，均不足採。從而，被告以原告「
無正當理由而不履行契約」、「未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」等可歸責於原告之事由，而依系爭契約第37條第1項第7款及第11款約定終止系爭契約，繼而依政府採購法第101條第1項第12款之規定，以原處分擬將其刊登政府採購公報，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請確認原處分為違法，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 陳可欣