臺北高等行政法院判決
101年度訴字第2041號102年7月25日辯論終結原 告 劉雪子訴訟代理人 李淵聯 律師複代理人 駱國堯 律師被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 張廖萬益（大隊長）訴訟代理人 陳元邦
蔡文峰（兼送達代收人）上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國101年11月9 日北府訴決字第1012360743號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所有位於新北市○○區○○路○段○○○巷○號5 樓頂之構造物，經被告於民國101 年5 月29日派員實地勘查結果，係未經申請審查許可，擅自增建之建築物（下稱系爭建築物）。被告爰以101 年6 月1 日新北拆認一字第1013089665號違章建築認定通知書（下稱原處分）通知原告，系爭建築物屬違章建築，依法不得補辦建築執照手續，應予拆除，並另以101 年6 月19日新北拆拆一字第1013091873號違章建築拆除時間通知單通知原告系爭建築物排拆之時間。原告不服，提起訴願，經遭駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴被告非行政機關，不可下行政處分：
經查，本件作成前後處分之署名，係「新北市政府違章建築拆除大隊」或「大隊長張廖萬益」，惟被告並無獨立組織法依據，亦無獨立預算；其預算與組織法係附屬於新北市政府工務局底下。故被告並非行政機關，只係內部單位。依行政程序法第92條規定，伊不得對外行使公權力，變動人民公法上之權利義務。準此，前後處分皆為違法之行政處分。
⑵原處分作成前未給予陳述意見機會，且認定系爭建築物為實質違建之分理由闕漏：
①「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：……二、主
旨、事實、理由及其法令依據。」、「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前……應給與處分相對人陳述意見之機會。」為行政程序法第96條第1 項第2 款、第102 條所定。被告於101 年5 月29日前往勘查，未通知原告到場陳述意見，被告固辯稱「增建」事實客觀上足以確認云云（行政程序法第103 條第5 款）。惟系爭建築物興建於78至79年，其後經年老舊漏水及壁癌，原告迫於無奈，於101 年將舊有屋頂漏縫修整成片，被告逕認原告當時係在「新增」建物，顯屬誤會。原處分所依據之事實既有違誤，即非「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，被告未予陳述意見，自屬違法。
②又原處分書面上，僅以勾選「增建」、「施工中」之方式
作為認定實質違建之理由，其餘均付之闕如，被告雖另舉建築技術規則建築設計施工編第55條第1 項第1 款，主張系爭建築物增建於5 層建物上，合計層數超過6 層，其未設置昇降設備，屬不得補辦執照之實質違建云云。惟此後補理由未顯示於原處分，且原告於作成處分前，從未受告知此等違章事實，致無法及時表達意見，是被告之補正仍非適法。
⑶系爭建築物建造於78至79年間，被告於20餘年後，始以原處分通知拆除，有違禁反言及誠信原則：
①按行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正
當合理之信賴，「行政法上誠信原則」除民法誠信原則之蘊涵外，更著重於發動公權力之動機，不得涉及非關公益之因素，且應兼顧受處分人之私益，始得謂平。且查，民法上有所謂「權利失效理論」，其衍生自誠信原則，轉換至公法領域，即謂行政機關行使職權不得逾越合理期限，否則人民信任既有秩序，卻允許行政機關經年累月後再加適正，極易產生個案不公平危險。參照行政程序法第121條，行政機關依第117 條撤銷違法行政處分，應自知悉撤銷原因時起2 年內為之，即為公法上權利失效理論之展現。從而，被告縱使依法應為特定處分，卻逾越相當期間怠於作為，應認被告不得再為該特定處分，以符誠信原則。②系爭建築物係原告78至79年間所建（即便依照卷內空照圖
所示，亦係82年以前即存在），縱令系爭建築物難謂非實質違建（假設語），然被告任令其矗立20餘年不拆除，對原告而言即形成某種法秩序外觀，被告消極不行使公權力之行為，對原告創設相當之信賴基礎，被告事後再以原處分下命拆除，恐有違反誠信原則法理。
③再查，原告於101 年間始遭舉發，核其緣由，係系爭建築
物年久失修有屋頂漏水、壁癌及結構安全等狀，原告為免居安疑慮，遂將屋頂修整成片，招致鄰人不滿檢舉。被告據此行使公權力，時在建物興建完畢後20餘年，對原告無異於突襲性行政。縱使本件為羈束行政，但被告難以否認因機關人力有限，實務上均係「裁量」待有人舉發違建時，再執行拆除動作，此規範面、執行面之落差，客觀上行之有年，於社會上產生法之確信，被告應受此行政慣例之拘束。則系爭違建是否非拆除不可，被告仍非無「裁量」斟酌餘地。被告於系爭建築物建造後20餘年始通知拆除，洵有違反禁反言及誠信原則法理。
⑷系爭建築物為程序違建，被告逕命拆除於法不合：
①行政機關就違章建築之具體違章情事、態樣等節，應詳盡
其舉證責任，此有改制前行政法院86年度判字第1726號、87年度判字第814 號判決可稽。內政部為明確劃分「程序違建」與「實質違建」，經邀集省市機關研商後作成64年10月17日台內營字第656943號函，被告認定系爭建築物為實質違建，應就上揭函示所列要件逐項舉證，以符前開判旨。
②系爭建築物縱非舊違建，亦屬既存違建。按內政部101 年
度4 月2 日台內營字第1010801934號令修正公布之違章建築處理辦法，第11條、第12條分別規範了舊違章建築及既存違章建築兩種類型，同時規定直轄市、縣市主管機關應訂定新、舊、既存違章建築之劃分日期呈內政部備查（俱見上開條文第2 項規定）。被告雖依照上開處理辦法，制頒100 年2 月18日「新北市舊有違章建築修繕辦法」，第
3 條規定舊違章建築係指57年總清查有案或依法列管之違章建築，但既存違建部分則未見規範。既存違建若得緩拆，僅因被告怠於依照「違章建築處理辦法」劃分其日期，即強使原告忍受因此所生不利益，實屬過苛。
③被告固據「新北市違章建築拆除優先次序表」，主張系爭
建築物屬於A 類1 組（98年6 月25日後施工、建造）云云，但系爭建築物係78至79年間所興建，非101 年始開始動工建造，且僅為部分屋頂修整，與完全新開始的違建，存有本質上差異，被告未詳查系爭違建存在年限，有違職權調查原則（行政程序法第36條參照）。
⑸本件拆除處分似已罹於裁處權時效：
①行政罰法第2 條第2 款規定：「本法所稱其他種類行政罰
，指下列裁罰性不利處分：二、……強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。」，人民依法所負行政法上義務可區分為行為及狀態責任，對人民違反「行為責任」之行為所為裁罰處分應受行政罰法第27條第1 項、第2項：「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。」之限制。
②「倘違反建築法第25條規定－即未經申請直轄市、縣（市
）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建造或使用或拆除，應予分別處罰（第86條），此部分所受之處罰屬前揭所指「行為責任（包括作為及不作為）」之性質。」有最高行政法院101 年度判字第180 號判決可參。被告援引建築法第86條第1 款規定對原告作成「強制拆除」處分，乃對原告違反建築法第25條「行為責任」所為裁罰處分。原告於78至79年間即興建完畢，原告縱有違反行政法上義務之行為，亦早已終了，被告遲至行為終了後20餘年，始作成原處分飭令拆除，應以罹於裁處時效論。
⑹此外懇請鈞院俯鑒者：
①被告對違章建築處理態度，時有輕縱。如日前新聞報導，
九份老街一帶之著名景點「阿妹茶樓」，遭民眾檢舉為違建，新北市工務局原發文要求拆除，但經媒體報導後，大力渲染該茶樓之文化及觀光價值，新北市工務局竟改稱：將輔導茶樓成為合法建物，不會貿然拆除云云。由此足證違建認定及拆除，並非完全羈束行政之性質。
②又近日蘇力颱風襲台，一名執勤員警遭違章建物之飛磚砸
死，事後新北市工務局對建物所有人罰款6 萬元。學者痛批政府殺人，我國對於違建合法化並不積極，老舊違建所有人欲整修亦多處窒礙難行，造成所有人雖知其違建存有結構、安全上疑慮，竟只能放任風險存在，終至憾事發生。本件系爭建築物高達5 層樓，如不予修繕，恐將發生同樣公安疑慮，原告加以修繕，出發點係為預防因建物老舊砸落或致生損害於他人，尚非刻意違反行政法義務。
③系爭建築物有弱勢者居住，其一為原告外孫，伊出生後經
診斷為重度聽障，原告修繕系爭建築物，係為提供其有一庇護處所。原告另有外孫女，因目前無力置產，亦由原告讓其居住於系爭建築物，其婚後育有一子，現又妊娠中。
以上有戶籍謄本、身障手冊、診斷證明書可稽。
④由上所述可知，原告興建系爭建築物，係為防範建物危險
，及照顧近親家屬之良善動機，按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。
三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」（行政程序法第7 條參照），徵如前述，被告得「裁量」以緩拆等方式輔導系爭建築物合法化，此係對人民權益損害較少方式；又原處分雖貫徹建築法規，卻留下老舊違建公安危害、剝奪弱勢族群居所之後果，顯然不符比例原則。祈望鈞院盱衡情理法，重新檢視原處分適法性。
⑺綜上，原處分違反諸多行政法原則，因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴被告為新北市政府所屬二級機關，自得就新北市轄內違章建築作成行政處分：
查原告所不服之原處分作成時被告已有依新北市政府組織自治條例第7 條規定訂定新北市政府違章建築拆除大隊組織規程，並領有機關印信蓋用於原處分書上，101 會計年度亦編列有獨立之預算，故被告既有單獨之組織法規、獨立之預算及機關印信，自為行政機關無疑。
⑵查新北市○○區○○路○段○○○巷○號建築物，依土地建
物查詢資料及建物測量成果圖記載，該址合法建築物係為地上5 層建築物，原告所有位於該5 層樓建築物屋頂上之構造物（即第6 層），經被告派員於101 年5 月29日勘查後，並比對98年7 月Google街景圖，認定系爭建築物已違反建築法第25條規定，為未經申請審查許可擅自違法增建之違章建築，爰依建築法第86條第1 款及違章建築處理辦法第2 條及同辦法第5 條規定暨依新北市違章建築拆除優先次序表，認定為A 類1 組（98年6 月25日後施工、建造）應優先拆除之違章建築，以原處分通知原告應予拆除，自屬有據。
⑶按違章建築處理辦法第5 條前段規定：「直轄市、縣（市）
主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」再按建築技術規則建築設計施工編第55條第1 項第1 款規定：「昇降機之設置依下列規定：一、6 層以上之建築物，至少應設置1座以上之昇降機通達避難層。建築物高度超過10層樓，依本編第106 條規定，設置可供緊急用之昇降機。」，可知建築物樓層數如已達6 層以上，應設置1 座以上之昇降機（電梯），查本案系爭2 層之違建增建於5 層之建築物上，合計層數已超過6 層，惟未依法設置昇降機，已違反上開強行規定，原告所辯均為擅自建造違章建築之原由，故被告以原處分認定屬不得補辦執照應予拆除之實質違建，並無違誤。
⑷原處分書並無違反明確性原則：
①按行政程序法第96條第1 項第2 款規定，書面行政處分應
記載主旨、事實、理由及其法令依據，觀諸該規定之目的，在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺、一字不漏均以記載，始屬適法。
②查本件被告已於原處分（違章建築認定通知書）之各欄載
明處分相對人、違建事實之地點、違建類別、完成程度，及建築法第25條及第86條第1 款、違章建築處理辦法第5條等法令依據，不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關等事項，並附有勘查紀錄表載明違建標的，足使原告明瞭該處分之原因事實、理由，係未經申請審查許可而有擅自建造之違章建築，及應拆除之範圍，且已於完成程度一欄勾選施工中（請立即停工，……。），並無原告所指未予勒令停止施工之情事，自難謂原處分有違反明確性原則。
⑸本案違建事實客觀上顯而易見，於處分作成前得不通知陳述意見：
按行政處分所根據之事實如客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第103 條第5 款定有明文。合法房屋當領有不動產權狀、使用執照平面圖或建物測量成果圖等文件，其建築物合法之權利範圍當明確無疑，其他擅自增建部分即屬違章建築，故被告所屬人員至現地勘查發現為施工中之違章建築，比對上開圖說，何處為增建之違建，其事實客觀上當屬明白足以確認，自得於處分作成前不通知予陳述意見機會。
⑹又原告主張略謂該址5 樓頂違章建築建造於73年，為84年以
前，乃舊違建等云云。按新北市舊有違章建築修繕辦法第3條規定：「本市之舊違章建築係指中華民國57年總清查有案或經依法補行建卡列管之違章建築而言。」，故非84年1 月
1 日以前存在之違章建築，即為暫緩拆除之舊違建，再依該修繕辦法第10條第1 款意旨，凡未經核准而擅自動工修繕之違章建築，均以新發生之違章建築論處，是縱使舊違章建築擅自修繕仍應認定為新發生之違章建築，應予以拆除，而新違章建築存在多年亦非即可列為舊違章建築，非如原告所述可依該修繕辦法舊違章建築之規定申請修繕。
⑺又未經依法申請審查許可領得執照，擅自建造違章建築者，
違反建築法第25條規定應依同法第86條規定，裁處行為人或建築物所有人建築物造價千分之五十以下罰鍰，係對於違反行政法上申請建築審查許可領得執照義務，擅自建造違章建築之行為，所為之裁罰性不利處分，至本案原告負有拆除違章建築之義務，為源於對物之狀態責任（即以對物的狀態具有事實管領、處分能力者，應據以負責之觀點，公法上即具排除危險、回復安全之義務），兩者並不相同，建築法第86條第1 款並未規定裁處罰鍰與勒令強制拆除具有先後順序之關係；另如處分相對人未自行拆除違章建築，被告依建築法第86條規定得執行強制拆除，因屬依特別行政法規所為之直接強制，無需依行政執行法先經間接強制等程序，原告主張自屬無據。
⑻綜上，原告之訴為無理由，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：⑴兩造之爭點，在於系爭建築物是否屬舊違章建築或其修繕？
被告認定為違章建築應予拆除是否適法？⑵兩造主張之概述，原告訴稱：本棟建築物建造於73年，由於
年久失修近30年，屋頂嚴重破損而予以整修。因非新增建，無違建與否之問題，只有舊違建進行修繕是否補足程序問題。內政部既然已訂有既存違建處理的法令，被告卻未相應制訂相關法令，被告顯有違怠於作為之情況，而使原告喪失被認定為既存違建而有的緩拆空間之權利。被告抗辯：按新北市舊有違章建築修繕辦法第3 條規定：「本市之舊違章建築係指中華民國57年總清查有案或經依法補行建卡列管之違章建築而言。」，故系爭違章，並非暫緩拆除之舊違建，再依該修繕辦法第10條第1 款意旨，凡未經核准而擅自動工修繕之違章建築，均以新發生之違章建築論處。
⑶本件違章建築，是否屬舊違章建築或其修繕？其屬於實質違建或程序違建？是首當釐清之事項。
①原告提出「新北市舊有違章建築修繕申請書（如本院卷p.
19），並提出：新北市舊有違章建築修繕申請須知（如本院卷p.19背面所示）以供查考。經查，新北市政府並未頒定「新北市舊有違章建築修繕申請須知」，而是訂定「新北市舊有違章建築修繕辦法（如本院卷p.91所示）」，因此關於是否屬舊違章建築或其修繕之判斷，應以該辦法為據。
②該辦法第3 條稱「本辦法所稱之舊違章建築係指中華民國57年總清查有案或經依法補行建卡列管之違章建築而言。
」，而原告之建築物建築於73年（參本院卷p.08背面，原告陳述；訴願卷p.17之使用執照），堪見蓋於建築物上之違章建築絕非「新北市舊有違章建築修繕辦法」所稱之「舊違章建築」。故原告所提出之「新北市舊有違章建築修繕申請書（如本院卷p. 19 ）」，自與法不合。原告所稱本案屬於舊違章建築之修繕者，自無足採；而原告稱目前之違章建築，其中有一部分是舊違章建築、一部分是新違章建築，要拆也只能拆新違章部分云云，亦無足憑。
③至於，實質違建或程序違建之爭執；原告提出內政部之認
定函釋（參本院卷p.63），經本院闡明：參照該函釋說明欄一之⑷所示，「於合法房屋頂上增建房屋，或設置簷高超過二公尺之棚架者。」屬於實質違建，並參照勘查紀錄表（訴願卷p.12）表列之示意圖，記載一層約3 公尺，系爭違章建築為實質違建，應堪認定。況就建築法規而言，按建築技術規則建築設計施工編第55條第1 項第1 款規定（參訴願卷p.16）：「昇降機之設置依下列規定：一、6層以上之建築物，至少應設置1 座以上之昇降機通達避難層（以下略）」，而系爭違章建築併計原建築物樓層數已達6 層以上（參照勘查紀錄，記載一層約3 公尺，訴願卷
p.12），未設昇降機（電梯），當屬違反上開強行規定之實質違建，應無疑義。
④因此既非舊違章建築及其修繕，也非程序違建，而為實質
違建，被告認定為違章建築而通知應予拆除，當屬於法有據。
⑷關於原告其他主張：
①被告非行政機關者，參照「新北市政府違章建築拆除大隊
組織規程」是依循地方自治法規新北市政府工務局組織規程第8 條而定，由該違章建築拆除大隊組織規程第5 、6、7 條可知被告內部設有會計室、人事室、政風室，為具備獨立之人事財務運作之機關，原告所稱自無所據。
②原處分作成前未給予陳述意見機會，及認定實質違建之理
由闕漏者。本件經勘查屬於施工中之實質違建，已載明於「違章建築認定通知書（參訴願卷p.11）」，而行政程序法第103 條第5 款行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，得不給予陳述意見之機會；足見並無原告所稱程序上之缺漏。至於，原告稱系爭建築物（應指違建部分）建造於78至79年間，被告於20餘年後，始以原處分通知拆除，有違禁反言及誠信原則云云；按違章建築（尤其是實質違建）不會因為時間經過而成為合法建築，經認定為違章建築者其法律效果就是應予拆除，也不會因為時間上或空間上之延續而受影響。即使原告違章建築之時間迄今20多年，亦不會因之而合法化，自然不會免於拆除，更不會有違禁反言及誠信原則；而被告針對目前存在之違章建築依法據以拆除，自無所謂罹於裁處權時效可言；堪見原告此部份之主張，實無所憑。
③就原告所稱九份老街之景點「阿妹茶樓」所涉是否違建之
個案爭議，與本案並無類似之處，自無參酌援引之必要。而違章建築之安全，是否應積極修繕或逕為拆除是有權衡之空間，以及目前違章建築內所居住之人是否弱勢或妊娠中，應否為特殊考量者；查本案所涉行政撤銷訴訟，法院是審查行政處分（違章建築認定通知書）之違法性，而非審查行政處分之妥當性，違章建築經認定後，如何的情形下予以拆除當由行政機關妥適處理，這無關於行政處分之違法性認定，非本院所得審查之範疇，亦此敘明。
⑸而就原告提出「違章建築處理辦法（參本院卷p.89）」關於
第11、12條「舊違章建築」之規定，因本件違章建築並非「新北市舊有違章建築修繕辦法（如本院卷p.91所示）」第3條所稱之「舊違章建築（57年總清查有案或經依法補行建卡列管之違章建築）」，自無相關規定之適用。而關於違章建築處理辦法第11條之1 所稱「既存違章建築」影響公共安全者應限期拆除，不影響公共安全者應分類分期列管拆除者，原告稱「被告未相應制訂相關法令，有怠於作為之情況，而使原告喪失被認定為既存違建而有的緩拆空間之權利」者，這並不影響「違章建築認定通知書違法性」之審查，其本質還是一個應拆除之違章建築，既存違章建築應如何拆除，新北市政府訂頒「新北市違章建築拆除標準」「新北市違章建築拆除優先次序表」均得為適當之考量，原告此部份所稱於法無憑，附此敘明。
五、綜上所述，被告所為之處分（違章建築認定通知書），並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
書記官 鄭聚恩