臺北高等行政法院判決
101年度訴字第2045號102年3月14日辯論終結原 告 曹志勇訴訟代理人 邱鎮北 律師複 代理人 陳偉芳 律師被 告 新北市政府警察局代 表 人 伊永仁（局長）訴訟代理人 林鴻儀
鍾梓豪盧榮勝上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國101 年10月30日101 公審決字第0412號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係臺北縣警察局（99年12月25日改制為新北市政府警察局）金山分局（同日改制為新北市政府警察局金山分局，下稱「金山分局」）警員，前臺灣省政府警政廳（下稱「前警政廳」，88年7 月1 日歸併內政部警政署）審認原告涉嫌犯貪污治罪條例之罪，經法院裁定羈押，依警察人員管理條例（96年7 月11日名稱修正為警察人員人事條例，下稱「警察條例」）第29條第1 項第5 款規定，以88年5月6 日警人乙字第611 號令，核布原告停職；並審認原告符合當時公務人員考績法施行細則第14條第1 項第2 款第7 目所定，破壞紀律，情節重大，一次記二大過之要件，依警察條例第31條第1 項第1 款規定，以同日警人甲字第297 號令，核布原告免職。原告認其所犯貪污案件業經最高法院判決無罪確定，於101 年3 月30日向金山分局請求撤銷系爭免職處分並回復原職，經該分局101 年4 月20日新北警金人字第1014087333號書函否准所請。原告不服，訴經公務人員保障暨培訓委員會（下稱「保訓會」）以其請求撤銷該免職處分並回復原職，因無職可復，稽其意旨係依行政程序法第128條規定，對已確定之前警政廳88年5 月6 日警人甲字第297號令所為之免職處分，申請程序重開；有權核定原告任免案之機關應為被告，金山分局對原告為否准處分，核屬欠缺事務管轄權限，作成101 年6 月26日101 公審決字第0265號復審決定書予以撤銷在案。嗣金山分局函陳被告，被告仍以10
1 年7 月17日北警人字第1012155864號書函（下稱「原處分」），否准原告之申請。原告不服，經保訓會101 年10月30日101 公審決字第0412號復審決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原處分所認「貪污事實」業經最高法院判決無罪確定，被告應准予程序重開併撤銷原免職處分。被告於88年5 月6 日警人甲字第297 號令對原告所為之免職處分，其所依據之事實（涉嫌包庇賭場業者，經板橋地院裁定羈押，破壞紀律，情節重大），業經臺灣高等法院及最高法院詳細審理，均認為原告並無被告及檢察官所指之前述行為，因此分別以99年度重上更（四）字第17號及101 年度臺上字第912 號判決，連續兩次判決認定原告無罪。因此，被告對原告所為免職之處分，其所據之事實，業於事後發生有利於原告之重大變更，而原告根據此項新發生之事實及證據，可受較有利益之處分（原告根本沒有前述涉嫌之事實，被告依法本即不得對原告作出停職及免職之處分），且原告受無罪宣告確定之事實，又與行政訴訟法第273 條第1 項第11、13款所定「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」、「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」等情形相當，自屬符合行政程序法第128 條第1 項之規定，原告依法自得申請被告機關撤銷、廢止或變更對原告所為系爭停職及免職之行政處分。㈡被告所為免職處分，其程序與過程未詳盡調查之事，顯然存有重大瑕疵。本件被告作成對原告免職之行政處分，其程序與過程草率速斷，存有極大瑕疵。蓋該案件係原告之同事未能潔身自愛，違法亂紀，遭檢調人員查獲違法事證。因其在偵訊中，或為求將功贖罪，配合檢調人員，致原告受株連，竟遭收押（現原告已就遭違法羈押部分，聲請刑事補償中）。而被告竟然率據涉案者指控，未待檢察官偵結，旋於同日內對原告連續作出停職及免職之重大處分。再者，該等事實（停職及免職行政處分所依據之事實），既經司法機關認定並不存在，則被告作成停職及免職之處分，即屬根據不存在之事實，於法當屬違誤，被告自應勇於承認錯誤，撤銷、廢止或更正該等處分，方屬公允。㈢縱被告有作成處分與否之裁量權，但非謂被告對原因事實可任意曲解。本件停職及免職之行政處分，既是同日做成，所據原因事實相同，且二行政處分作成時所根據之原因事實，既經司法機關詳細調查認定無法證明且根本並不存在，故本件停職及免職之處分，當然均屬違法，而均應由被告予以撤銷、廢止或變更，方屬適法。而前開處分如經撤銷、廢止或變更後，被告自應准許原告復職之申請，或確認原告應回復原職。㈣原處分違反行政自我拘束原則，造成差別待遇。本件另有同案被告「陳嘉陽」事發後只遭被告停職處分，未為免職處分，陳員經無罪判決確定後，現已回任警職。但反觀原告，卻遭被告免職處分致遲遲無法復職。若依此比較，即可發現被告在同一案中卻有不同的裁處標準，有違平等原則及行政自我拘束原則等情。並聲明：㈠復審決定及原處分均撤銷。㈡被告應撤銷已確定之前警政廳（原告書狀誤載為臺北縣政府警察局）88年5 月6 日警人甲字第297 號令所為免職之處分，並作成准予原告復職之處分。
三、被告則以：㈠按原警察條例第29條第1 項第5 款、第31條第
1 項、原公務人員考績法第12條及原公務人員考績法施行細則第14條第1 項第2 款第7 目規定，警察人員依刑事訴訟程序，經法院裁定羈押禁見，破壞紀律，情節重大，即該當一次記二大過之要件，符合上開免職規定。本案原告因涉嫌貪污等案件，於88年3 月15日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊後，以涉案情節重大聲請羈押，並經法院裁定羈押禁見。其時前警政廳以原告身為警察人員，因涉嫌庇縱賭場、重利及涉足不妥當場所等案件，經法院裁定羈押禁見，其行為嚴重影響警察機關之形象與警譽，並損及人民對警察人員執行職務之信賴，破壞紀律，情節重大，召開重大獎懲案件審議會決議，依上開施行細則規定，據以擬議免職處分，非依據「刑事責任」擬議免職處分，爰前警政廳核布原告之免職處分，洵屬有據，於法無違。㈡依行政程序法第128 條第
1 項第2 款「發生新事實或發現新證據者」係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言。經查原告主張其所涉刑事案件經最高法院於101 年判決無罪確定之事實及證據，於88年作成行政處分之時並未存在，且此乃另一原因事實，並非原免職處分所依據之事實及證據，已如前述。原告當時免職原因，係以原告所涉情節較重大，且經檢察官調查明確並有關係人供述及通訊監查譯文佐證，核有破壞紀律，情節重大之情事，依「刑懲並行」原則、警察風紀要求及上開施行細則規定等追究原告行政責任，予以一次記二大過並辦理專案考績免職。又公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關人事法規作審究，而非以其刑事責任之有無為準據，原告有關其刑事責任雖經最高法院判決無罪，惟判決無罪之理由，亦未否定上開免職處分、其與刑事責任區內賭場負責人來往密切、對轄區賭場縱容或消極未予舉發及電話通聯內容等事實。本案原告所主張者並非於88年間作成行政處分時業已存在之「未經斟酌之證據」，即與上開程序法規定之要件不符，原告所訴應不足採。㈢復按行政程序法第128 條及第129 條規定，本案原告經前警政廳於88年5 月6 日核布免職確定，如認有影響其權益情事，即應依上開程序法規定期程申請重新開始程序，惟迄今逾12年餘始遞書申請，業逾法定申請期限。準此，被告依行政程序法規定否准原告重新開始程序之申請，並無違誤。另查原告及同案人員相關行政責任查究，均經前警政廳重大獎懲案件審議會88年度第8 次會議及警政署考績委員會88年度第13次會議依各員涉案情節輕重予討論後之決議，其審議程序嚴謹，應無差別待遇情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有臺灣板橋地方法院88年度聲羈字第149 號押票影本、內政部警政署88年4 月29日（八八）警署人字第039527號書函影本、前警政廳88年5 月6 日警人乙字第611 號令影本、前警政廳88年5 月6 日警人甲字第297 號令影本、臺灣高等法院99年度重上更（四）字第17號刑事判決影本、最高法院101 年度台上字第912 號刑事判決影本、保訓會101 公審決字第0265號復審決定書影本、被告101 年7 月17日北警人字第1012155864號書函影本、保訓會101 公審決第0412號復審決定書影本（原處分卷不可閱覽部分第53頁、原處分卷可閱覽部分第
1 至2 頁、第3 頁、第4 至5 頁、第6 至43頁、第44至60頁、第61至66頁、本院卷第54頁、第61至63頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
五、本件爭點為：㈠前警政廳以88年5 月6 日警人甲字第297 號令，核布原告免職之處分是否已經確定？㈡被告以原處分否准原告於101 年3 月30日請求撤銷上開免職處分並回復原職之申請，是否合法？本院判斷如下：
㈠、前警政廳以88年5 月6 日警人甲字第297 號令，核布原告免職之處分是否已經確定？查前警政廳曾以88年5 月6 日警人甲字第297 號令，核布原告免職之處分，此有前警政廳之該處分附卷可憑（見答辯卷可閱覽部分第4 至5 頁），該處分經前警政廳送達原告後，原告並未針對該處分提起行政救濟，嗣並依前警政廳之通知辦理離職手續，此業經原告於其101 年3 月30日申請書中自承在卷（見答辯卷可閱覽部分第75頁），是本件前警政廳88年5 月6 日警人甲字第297 號核布原告免職之處分令於88年間當已確定，甚為明確。
㈡、被告以原處分否准原告於101 年3 月30日請求撤銷系爭免職處分並回復原職之申請，是否合法？前警政廳以88年5 月6 日警人甲字第297 號令核布原告免職之處分於88年間已告確定之事實如上所述，原告復於101 年
3 月30日繕具申請書請求撤銷系爭免職處分並回復原職，其雖未於申請書中表明其請求之實體上法律依據，然按行政處分已告確定後，欲請求原處分機關加以撤銷變更，其法律依據有二：⑴依行政程序法第117 條規定請求原處分機關依職權加以撤銷。⑵依行政程序法第128 條規定請求重開行政程序（或稱請求行政程序重新進行），茲分述之：
1、依行政程序法第117 條規定請求原處分機關依職權加以撤銷：
⑴按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依
職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」固據行政程序法第117 條前段定有明文。惟行政程序法第117條前段規定僅是賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民請求權，此自本條關於『得依職權』之文義已得知之。況如謂本條有賦予人民公法上請求權，則相關法律關於提起行政救濟之不變期間限制，即失其意義。故人民雖據本條為主張，亦應認僅是促使行政機關為職權之發動而已（最高行政法院96年度判字第725 號、99年度判字第1242號判決意旨參照）。是行政機關對人民依行政程序法第11
7 條之申請，所為拒絕自為撤銷變更之函覆，既不因之直接發生任何法律效果，自僅屬單純之事實通知，並非行政處分，則行政機關自無行政訴訟法第5 條所稱對人民依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回情事，人民自不得對之提起行政訴訟法第5 條規定之課予義務訴訟。
⑵經查，本件原告於101 年3 月30日繕具申請書請求撤銷系爭
免職處分並回復原職，遭被告否准，經原告提起復審遭駁回後，復提起本件訴訟請求撤銷原否准處分及復審決定，並請求被告應撤銷已確定之前警政廳（原告書狀誤載為臺北縣政府警察局）88年5 月6 日警人甲字第297 號令所為免職之處分，作成准予原告復職之處分，應屬行政訴訟法第5 條規範之課予義務訴訟。本件被告前警政廳88年5 月6 日警人甲字第297 號核布原告免職之處分令已告確定如上述，原告如係請求承繼其業務之被告依行政程序法第117 條規定為撤銷變更之處分，因該條文並未賦予原告公法上請求權，原告之申請並非「依法申請」，故原告對被告否准之函復提起課予義務訴訟，於法自有未合。
2、依行政程序法第128 條規定請求重開行政程序（或稱請求行政程序重新進行）：
⑴按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之
一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」、「前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128 條第1 項、第2 項、第129 條分別定有明文。而所稱「於法定救濟期間經過後」，係指行政處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力而言。基於法之安定性原則，相對人或利害關係人即應尊重其效力，不得再有所爭執。惟為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政處分之合法性，法律乃明定於具有一定事由時，准許相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更，以符法治國家精神（最高行政法院95年判字第1809號判決意旨參照）。
⑵上開規定所規範者，即所謂行政程序之重新進行或行政程序
之重開，使當事人對其已不可爭訟之行政處分，在一定之條件下，得請求行政機關重開行政程序，以決定是否撤銷、廢止或變更原行政處分。其要件如下：1.處分之相對人或利害關係人得為申請人；2.須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；3.須具備行政程序法第128 條第1 項之各款事由；
4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；5.自法定救濟期間經過未逾3 個月或自法定救濟期間經過未逾5 年。又重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分，如果第一階段即認為重開不符法定要件，而予拒絕，就沒有第二階段的程序，上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年裁字第5406號裁定意旨參照）。
⑶本件原告以101 年3 月30日申請書請求被告撤銷系爭免職處
分並回復原職，原告之意，如係依行政程序法第128 條規定請求重開行政程序，則首應審究者，為原告之主張是否符合上述第一階段應准予重開之要件。經查，本件前警政廳於88年5 月6 日警人甲字第297 號令對原告作成免職之時，原告並未於法定救濟期間內表示不服，請求救濟，該免職處分已告確定之事實如上所述，則原告迄至101 年3 月30日始繕具申請書請求撤銷系爭免職處分並回復原職，早已逾行政程序法第128 條第2 項但書所定5 年得申請重開行政程序之期間，依法已不得申請撤銷變更，是被告否准原告之請求，理由雖有不同，結論並無二致，於法即無違誤，復審決定駁回原告復審之請求，於法亦非有違。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 李 承 翰