臺北高等行政法院裁定
101年度訴字第3號原 告 曾光雄
曾淑卿曾振華(兼以上原告二人共同送達代收人)被 告 蕭艿菁
臺灣高等法院代 表 人 楊鼎章(院長)上列當事人間司法事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6 條第1 、2 項定有明文。故提起確認行政處分無效之訴訟，須以確認行政處分無效為訴訟標的。是以，對於非屬行政處分之行政行為提起確認之訴，即為法所不許。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項規定「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」。復按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款亦定有明文。
二、又按司法院及檢察機關所屬法官、檢察官踐行民、刑事訴訟法等法律之程序，為廣義司法權之行使，其應如何之處置始合乎民、刑事訴訟法等法律規定，非屬各該行政機關之行政行為，不生應作為不作為視同行政處分之問題，是有關民事、刑事訴訟中司法權行使是否適當、合法之爭議，悉依民、刑事訴訟法等法律之規定，當事人固得聲請、聲明、起訴，對檢察官或法院之處分、裁判不服，亦得再議、抗告或上訴，要非行政法院審判之範圍。而法官、檢察官均非行政機關，其本於職權之行為係屬行使司法權之行為，既非立於行政機關之地位所為之行政行為，自非行政處分，尚不得對之提起訴願及行政訴訟以為救濟，其不得提起而提起，即非合法。（最高行政法院民國89年度裁字第717 號、92年度裁字第
784 號裁定參照）
三、原告起訴意旨略以: 台灣高等法院100 年度重上字第403 號分割共有物事件於100 年12月27日所為言詞辯論程序，並未行言詞辯論之事實，而是審判長即被告蕭艿菁同時扮演被上訴人的角色，與原告曾振華發生激烈的言詞辯論，為此請求判決該言詞辯論之公法關係不存在，不備合議庭言詞辯論之法律效力等語。
四、經查，本件原告請求確認之台灣高等法院100 年度重上字第
403 號分割共有物事件於100 年12月27日所為言詞辯論程序，乃法院、當事人及其他訴訟關係人於言詞辯論期日一切訴訟行為所構成之程序，並非行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦非公法上法律關係。而審判長指揮言詞辯論，為廣義司法權之行使，與一般所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言者不同，自非居於行政機關之地位所為之單方行政行為，與行政處分無關，亦不生公法關係之問題，非行政法院所能審查。原告對非屬行政處分及公法上法律關係之民事事件言詞辯論程序提起本件行政訴訟之確認無效及公法關係不存在之訴，參酌前揭規定及最高行政法院裁定意旨，顯非合法，應予駁回。
五、追加臺灣高等法院為被告之訴部分:㈠按原告於訴狀送達後，除經被告同意或本院認為適當者外，
不得變更原訴或追加他訴；又行政訴訟法第111 條第1 項至第3 項關於訴之變更或追加之規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者，不適用之，分別為行政訴訟法第111 條第1 項及第4 項所明定。次按「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有明文。該條所謂「依法申請」，係指人民依據法律有向行政機關申請作成一定行政處分之權利而言。故依本條提起課予義務訴訟，須該案件為人民「依法」申請之案件。故若人民雖有所請求，惟所請求者並非依法申請，人民對中央或地方機關並無申請權，或有申請權而未為申請，或未經訴願程序者，即應認人民依據行政訴訟法第5 條提起之課予義務訴訟，均屬行政訴訟法第10
7 條第1 項後段所稱起訴不備要件，行政法院應以裁定駁回其訴訟。
㈡查原告於提起本件行政訴訟之後，於101 年1 月28日具狀追
加臺灣高等法院為被告，求為判決台灣高等法院應交付100年12月27日上午9 時40分於第13法庭之法庭全程數位錄音，因涉及另項法律實體規定，難謂其請求之基礎不變，故本院不准許原告追加此項聲明。且原告就此部分未曾依法請求，亦未經合法訴願程序，其逕行提起本件行政訴訟，不合提起課予義務訴訟之合法要件。況本訴部分已因不合法，予以駁回，則追加之訴部分，亦失所附麗，應併予駁回。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 4 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 陳 心 弘法 官 林 惠 瑜上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 4 日
書記官 劉 道 文