臺北高等行政法院判決
101年度訴字第310號101年7月17日辯論終結原 告 張瑞祥
張少典被 告 內政部代 表 人 李鴻源（部長）住同上訴訟代理人 秦錚錚
王裕光上列當事人間土地徵收事件，原告不服行政院中華民國100年12月29日院臺訴字第1000108744號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由程序事項：
本件原告張少典受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
事實概要：
本件需用土地人新竹市政府為辦理新竹市○○街旁綠九案內綠地興闢工程：
㈠需用原告張瑞祥所有坐落新竹市○○段○○段（下稱系爭小
段）44-2地號面積0.001460公頃、44-23地號面積0.000055公頃、及44-27地號面積0.000500公頃等3筆土地共計面積0.002015公頃（下稱系爭土地一），以及系爭小段44-27地號上原告張瑞祥所有土地改良物、系爭小段44-2地號44-23地號等二筆土地上原告張少典所有土地改良物等，檢附用地徵收計畫書及圖等有關資料，以中華民國（下同）100年3月10日府地用字第1000025587號函報經被告於100年3月30日台內地字第1000066395號函（下稱被告100年3月30日函）核准徵收並一併徵收系爭土地一土地改良物。新竹市政府以100年4月7日府地用字第10000367122號公告（公告期間自100年4月11日起至100年5月11日止），同日以府地用字第10000367124號函通知所有權人，並於100年5月9日以府地用字第1000051117號函通知原告領取補償費。
㈡另需用坐落系爭小段44-24、45-2、45-17地號及同市○○段
○○段136-2、136-4地號等5筆國有土地，惟因系爭小段44-
24、45-2地號上分別有原告張少典所有土地改良物；系爭小段45-17地號上有原告張瑞祥所有土地改良物。故新竹市政府報經行政院以100年3月28日院授財產接字第1000008462號函准予撥用上述國有土地後，以100年4月11日府地用字第1000038441號函檢附用地徵收公有地地上改良物計畫書及圖等有關資料，報經被告100年5月6日台內地字第1000091803號函（下稱被告100年5月6日函）核准徵收系爭小段45-2、45-17及44-24地號等3筆國有土地上之土地改良物。新竹市政府以100年5月12日府地用字第10000528922號公告（公告期間自100年5月16日起至100年6月15日止），同日以府地用字第10000528923號函通知所有權人，並於100年6月15日以府地用字第1000066625號函通知原告領取補償費。
原告以本案徵收前新竹市政府協議價購之協議，皆比照徵收之價格，僅有形式上協議，無實質協議內容，未確實踐行土地徵收條例第11條協議價購程序，有違正當法律程序云云，提起訴願，遭行政院以100年12月29日院臺訴字第1000108744號訴願決定「訴願駁回」（下稱訴願決定），原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
本件原告主張：
㈠依行為時土地徵收條例第11條規定，以及最高行政法院94年
度判字第1709號判決理由「……六、經查：……（二）關於上訴人三重市公所應踐行協議價購部分：１、本件上訴人三重市公所於提出徵收申請前，依土地徵收條例第11條規定，應先與被上訴人協議價購或以其他方法取得系爭土地，其固於90年2月21日與被上訴人進行價購協議，惟僅表示『土地部分係依最近（89年度）公告現值另加4成獎勵金核算土地補償費，並依土地稅法第39條規定依法得徵收之私有土地，免徵其土地增值稅，地上物部分，按臺北縣政府88年5月26日88北府地6字第194900號函頒臺北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償救濟基準辦理』，此與價購不成立而應為徵收時依法應給付之補償金額完全相同，揆之前述理由欄第五項
（一）之說明，上訴人三重市公所所為，僅有價購協議之形式，而無實質意義，不可能避免啟動土地徵收，顯難認其已依土地徵收條例第11條踐行協議價購程序。……（五）綜上所述，本件徵收申請前應遵守之程序及為徵收處分前應遵守之程序，既有違反，上訴人內政部作成本件徵收之處分，核有未洽，原審撤銷原處分及訴願決定，即無不合，上訴意旨指摘原判決違誤則無可採，其求為廢棄原判決，為無理由，應予駁回。」之意旨。
㈡又依100年1月14日新竹市0000000街旁綠九案內綠地
興闢工程，用地及地上物取得協議會議」紀錄：「……（三）所有權人、地方人士詢問及意見陳述：1.張瑞祥先生：
（1）市府與土地所有權人協議價購之價格是否與徵收之價購一致？（2）新竹市政府是否有以其他方式取得土地之方案？（四）本府綜合答復：……5.本府與土地所有人協議之價格同徵收價金辦理，除已優於其他方式對當事人更有利，協議會簽訂買賣契約，進行價購成式更可以讓當事人提早取得價金運用並減少徵收冗長程序時間等候。6.本府依土地徵收條例第11條規定略以：『需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，……應先與所有權人協議價購或以其他方式取得』，按其他方式，含括尚得以聯合開發、租用、設定地上權，無償提供使用、捐贈等方式與所有權人協議取得土地，經本府評估協議價購為對當事人最有利，其他方式較不可行。
7.因本案土地係開闢公共設施供公眾永久使用，如協議以聯合開發、租用、設定地上權等方式並不適用，且均劣於以協議價購方式為對當事人最有利方案。……（六）本件協議會結論：1.本府依100年度土地公告現值加四成價金與土地所有人（張瑞祥先生）協議價購（本市○○段○○段44-2、44-23及44-27地號）綠地用地未能取得同意，會中與土地所有權人協議不成，同案私有土地與公有土地（本市○○段○○段45-2、45-17 及44-24地號）之地上改良物亦與所有權人協議價購不成。……」㈢查上開會議紀錄，新竹市政府自問自答「經本府評估……其
他方式較不可行」「如協議以聯合開發、租用、設定地上權等方式並不適用，且均劣於以協議價購方式為對當事人最有利方案。」，惟其並無實質之「其他方式取得」之提出，如何審議「其他方式取得」？證明新竹市政府根本未考慮任何「其他方式取得」，即予否決。次查，新竹市政府於上開會議紀錄中承認「本府與土地所有人協議之價格同徵收價金辦理」，與最高行政法院94年度判字第1709號判決理由：「……此與價購不成立而應為徵收時依法應給付之補償金額完全相同，……，上訴人三重市公所所為，僅有價購協議之形式，而無實質意義，……」一致。是以，上開協議會議僅有協議價購之形式，而無實質意義，不可能避免啟動土地徵收，顯然認其已依土地徵收條例第11條踐行協議價購程序。且新竹市政府亦率爾於結論宣稱協議價購不成，不再協議。
㈣需用土地人新竹市政府是否有徵收價格外另行加發行政救濟
金，或以其他方式取得土地，或徵收價格明顯偏低等情事。⒈據101年1月1日報載「內政部公告101年公告土地現值，與
100年相比……全省……其中以新竹市調升23.49%調幅最大……內政部地政司指出，新竹市地價調幅最高的原因，是過去幾年間市價調漲較高，造成公告地價與市價有些落差，因此有較大幅度調整。」顯示本件100年公告現值調整不足20餘%，本件於100年被徵收，致徵收價格偏低。
⒉據101年5月2日新竹市○○路立體停車場興建營運暨移轉
（BOT）案，該案與本件位置同在林森路信義街口，同為公共設施用地，該案將停車場透過BOT，在公共設施土地上新增商場3,374.8坪，為何本件不能納入該案或單就本件（綠九案）執行，而一定非徵收不可。
⒊據94年12月9日新竹市政府發布新聞「……依佔用戶、承
租戶加發3成、5成特別救濟金……因此再於今天……二次協商……不服查估標準與市場現價出現大幅落差……新竹市建築物改良物拆遷補償自治條例……修正後……查估標準上揚百分之八……」新竹市政府於該案協議價購確曾以各種方式提高協議價購價格，使之高於徵收價格，據以協議價購。本件僅2戶，新竹市政府以徵收價格等同協議價購價格，與原告協議價購，而不願提高協議價格，顯有差別待遇。
⒋被告雖辯稱本件系爭土地之協議價格已遠高於該府（新竹
市政府）歷年辦理公園綠地用地取得費用云云。惟查新竹市政府僅以徵收價格作為協議價購買價，然系爭土地位於新竹市○○○○○段，依宗地價、路線價、角地、鄰路地、鄰路深度等皆為最高等級，價格必然「遠高於該府歷年辦理公園綠地用地取得費用」，但該價格依然同徵收價格，新竹市政府依然不出價。試問若其他徵收案價格未「遠高於該府歷年辦理公園綠地用地取得費用」時，新竹市政府協議價購應如何處理？被告所言顯係與本件做不正當連結之詭辯。
⒌被告辯稱新竹市政府依100年2月11日聯合報B版竹苗運動
版剪報陳核，確已以優於當時市價與原告協議云云。惟查，被告書狀並未檢附該份文件，原告無法論斷內容，但於協議價購會議紀錄內並無此剪報或記錄，且該份剪報係屬傳聞證據，故與本件無關。退步言，姑且不論系爭土地協議價購價格是否「確已以優於當時市價與原告協議」，惟據同屬傳聞證據之100年1月21日中國時報之報導「……業界人士認為，目前SOGO商圈有人出價每坪四百萬元，還買不到土地，雖中興不比SOGO，但每坪也差不到幾萬元，……」證明系爭土地協議價購之價格低於市價4倍，縱依據100年4月本件相鄰土地委託房仲出售價格，亦可證明系爭土地之協議價購價格低於市價1.5倍以上，且該證據之人事時地物都有，非屬傳聞證據。又據新竹市地價及標準地價評議委員會101年公告現值論（係調查100年地價編定），系爭土地之協議價購價格係以100年公告現值計算（係調查99年地價編定），在100年公告現值低於101年公告現值之情形下，亦可證明系爭土地之協議價購價格不可能高於100年市價。承上，可證並無被告所稱「確已以優於當時市價與原告協議」之情形。
⒍被告辯稱其90年5月18日台（九十）內地字第9072972號解
釋函「協議價購不低於徵收補償費之價格協議辦理」，惟該函釋僅是被告對需地機關之行政指導，對原告並無拘束力，不能據以證明以徵收價格執行協議價購時之買價，自認符合確實踐行土地徵收條例第11條協議價購程序，此有最高行政法院94年度判字第1709號判決理由：「……五、本院按：……惟苟其已依裁量權選擇適當之取得土地之方法，即應確實依法執行；另為協議價購時所提出之買價，應有助於協議之成立，始屬合法，亦即僅於此範圍內有裁量之權限，不得謂需用土地人就是否依法踐行已選擇之取得土地方法，或就提出之買價為無成立價購協議之可能者，仍有裁量權。……」為依據，證明被告之辯詞無理由。
又被告90年5月18日台（九十）內地字第9072972號函應併同其91年11月15日台內地字第0910013688號函一起解釋，蓋該函於最後加註「併90年5月18日內政部台內地字第9072972號函」，惟被告僅以90年5月18日台（九十）內地字第9072972號函據以同意徵收系爭土地，程序及理由上均不完備。依據被告91年11月15日台內地字第0910013688號函要旨「……其價格如何訂定，因屬私權事項，自得由需用土地人與土地所有權人雙方合意定之」，本件需用土地人（即新竹市政府）於協議價購時以「徵收價格」辦理協議價購，不考慮其他價格，原告不同意，即依法徵收。這是上開被告91年11月15日台內地字第0910013688號函釋之真意嗎？抑或是僅以單一價格（徵收價格）片面強迫買賣，賣方不從，即依法強迫徵收？這豈能算是「雙方合意定之」。
㈤本件爭點為需用土地人是否有確實踐行土地徵收條例第11條
之協議價購程序：據最高行政法院94年度判字第1709號判決理由：「……五、本院按：（一）『需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。』土地徵收條例第11條定有明文。土地徵收條例所以為此規定，無非以私有財產權益應予尊重，非有必要，應儘可能避免徵收。則為達此立法目的，需用土地人於為協議價購時，必須設法使土地所有權人能獲得優於徵收補償款額及其他利益之對價，以利土地之取得；若於實行協議時所提出之價購金額，僅與法定之徵收補償款額相同或較低者，其無法達成價購協議，事屬必然；苟有同意價購者，亦難謂非面臨徵收之情境而勉為同意價購。是縱需用土地人提出與徵收補償款額同樣金額進行價購協議，亦僅徒具形式而無實質意義，尚難謂已踐行申請徵收前之正當法律程序，自無從認依法向內政部提出徵收申請之要件已然具備。（二）依土地徵收條例第11條規定，需用土地人於申請徵收前，應先行協議價購或以其他方式取得程序，究應如何選擇，固屬需用土地人之裁量權；又需用土地人於為協議價購時，就所提出之買價，亦有裁量權，惟苟其已依裁量權選擇適當之取得土地之方法，即應確實依法執行；另為協議價購時所提出之買價，應有助於協議之成立，始屬合法，亦即僅於此範圍內有裁量之權限，不得謂需用土地人就是否依法踐行已選擇之取得土地方法，或就提出之買價為無成立價購協議之可能者，仍有裁量權。……」準此，若需用土地人未確實踐行土地徵收條例第11條協議價購程序，被告即不應核准徵收，故被告辯稱按國家公益需要，於法並無不符云云，純為混淆本件方向。
㈥又訴願決定引據最高行政法院99年12月2日99年度判字第127
6號判決意旨，主張尚難謂未經踐行協議價購程序云云。惟查該判決意旨「本件二造上訴均為有理由，且事實均尚未臻明確，自應由本院將原判決予以廢棄，發由原審再予調查，另為適法之裁判。」，事實上並非終判；且該判決意旨確認「……惟查依參加人93年5月5日輸變電工程用地協議取得紀錄其中一、協議事項2部分已載明：本案用地擬以價購方式辦理，請業主同意讓售。本公司（指參加人）將比照徵收補償價格辦理價購；如同意本公司先行使用者，本公司將給付先行施工獎勵金。……」，該案參加人係以「比照徵收補償價格」再加上「先行施工獎勵金」據以協議價購，而本件需用土地人新竹市政府僅係以「協議之價格同徵收價金辦理」，故該案實不能與本件相類比，是訴願決定引據最高行政法院99年12月2日99年度判字第1276號判決，顯然有誤。
㈦至於被告辯稱「原告稱本案徵收有下列違誤事項……原告認
為該府未考慮其他方式取得土地之方案，即予否決，應屬誤會。」乙節，原告於100年5月11日公告徵收法定異議期間內提出異議書，已載明：「……歷次『用地及地上物取得協議會議』，異議人『一再詢問』新竹市政府是否有其他高於徵收補償價格之提議，新竹市政府答覆除查估錯誤外，只有單一協議價格，即等同徵收價格。異議人再詢問是否有他方式取得之方案，新竹市政府答覆無其他取得方式。」因此原告並無誤會，是被告未詳閱相關卷證，違法核准該徵收案。另被告辯稱「……（二）原告提出最高行政法院94年度判字第1709號裁判書……上開判決理由係個案認定事實之見解，應無拘束他案之效力，……（三）原告稱行政院訴願決定引據最高行政法院99年12月2日99年度判字第1276號判決意旨……似屬行政院對於協議價購程序是否已踐行，審查判斷該處分合法性之參考。」惟原告所有論據，係依據最高行政法院判決內容，並非憑空創設；且如前述，本件訴願決定亦引據最高行政法院裁判作為審查判斷處分合法性之參考，亦為被告所承認，除非被告自認其法律見解高於最高行政法院或行政院，否則被告何能認為該最高行政法院判決理由僅係個案認定事實之見解，無拘束他案之效力，而不能拘束被告之違法行政。
㈧關於「法令修正要以市價為準」一事，被告於101年2月2日
起，分別作成3份行政命令，並對有關「現行案件程序如何處理」一事，於101年6月5日公布施行「土地徵收補償市價查估辦法」，原告認為被告閃避101年5月7日準備庭有關「法令修正要以市價為準，執法單位是否作出行政命令？」「現行案件程序如何處理？……」等問題，且未據實陳報。
㈨綜上，本件需用土地人新竹市政府並未確實踐行土地徵收條
例第11條之協議價購程序，僅以徒具形式之會議協議價購，被告不察，同意徵收，顯係違法；行政院引據不能等同類比之最高行政法院判決，據以決定訴願駁回，亦有不當。
㈩聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
被告則以：
㈠按「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地
；……二、交通事業。……」「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。……」分別為土地徵收條例第3條第2款及都市計畫法第48條第1款所明定。本件「信義街旁綠九案內綠地興闢工程」前經被告100年3月30日函核准徵收，新竹市政府100年4月7日府地用字第10000367124號公告，公告期間自100年4月11日起至100年5月11日止，公告期滿後，依土地徵收條例第20條規定，新竹市政府以100年5月9日府地用字第1000051117號函通知土地及土地改良物所有權人及他項權利人應受補償人，於100年5月13日辦理補償費發放作業。及同案工程3筆國有土地上之土地改良物徵收，經被告100年5月6日函核准徵收，新竹市政府100年5月12日府地用字第10000528923號公告，公告期間自100年5月16日起至100年6月15日止，公告期滿後，依土地徵收條例第20條規定，新竹市政府並以100年6月15日府地用字第1000066625號函通知土地及土地改良物所有權人及他項權利人應受補償人，於100年6月20日辦理補償費發放作業。揆諸上開規定，於法並無不符。
㈡原告訴稱本件徵收有下列違誤事項，新竹市政府以101年3月30日府觀設字第1010035538號函查復略以：
⒈原告謂本件並未確實踐行土地徵收條例第11條協議價購程
序，被告卻同意徵收，顯有違法乙節，該府上開函說明如後：新竹市政府與原告協議價購其所有綠地用地及地上物，係經99年10月28日（星期四）及100年1月14日（星期五）召開辦理信義街旁綠九案內綠地興闢工程用地及地上物取得協議會議，已依土地徵收條例協議價購或以其他方式取得之立法精神，積極與其協議辦理用地取得作業，並於協議價購會議紀錄敘明與土地所有權人協議價購或以其他方式取得之詳細經過情形，終因協議不成而申請徵收，故本案協議價購程序依上開說明已確實踐行在案。至於原告謂新竹市政府並無實質之「其他方式取得」之提出乙節，該府於上開100年1月14日用地取得會議紀錄（三）所有權人、地方人士詢問及意見陳述項下，明載原告詢問該府是否有以其他方式取得土地之方案？該府於該會議綜合答復
7.因本案土地係開闢公共設施供公眾永久使用，如協議以聯合開發、租用、設定地上權等方式並不適用，且均劣於以協議價購方式為對當事人最有利方案。該府既已說明原告所提之詢問，並依法給予原告陳述意見機會，原告認該府未考慮其他方式取得土地之方案，即予否決，應屬誤會。
⒉原告提出最高行政法院94年度判字第1709號判決，該判決
理由敘及「此與價購不成立而應為徵收時依法應給付之補償金額完全相同，……，」與新竹市政府於上開協議價購會議中說明「本府與土地所有權人協議之價格同徵收價金辦理」兩者內容類同，上開判決理由所言「僅有價購協議之形式，而無實質意義，不可能避免啟動土地徵收，顯難認其已依土地徵收條例第11條踐行協議價購程序。」僅係個案認定事實之見解，應無拘束他案之效力，原告逕以該案判決部分理由，指摘本件協議價購之「實質性」，尚有未妥。另原告於協議會議結論稱協議價購不成，不再協議乙節，依該協議會議紀錄觀之，新竹市政府確已踐行協議價購程序後，因未能達成協議，遂依法作成結論，併此敘明。
⒊另原告訴稱行政院訴願決定引據最高行政法院99年12月2
日99年度判字第1276號判決意旨，尚難謂未經踐行協議價購程序乙節，依該案理由五「……本件於協議時，雙方亦曾對補償金額予以討論，從而參加人究有無依協議之程序進行，即關係本件參加人協議程序是否符合正當程序，……」上開事實是否存在，似屬行政院對於協議價購程序是否已踐行，審查判斷該處分合法性之參考。
㈢有關原告訴稱本件爭點是「需地單位」是否有確實踐行土地
徵收條例第11條協議價購程序。若於實行協議時所提出之價購金額僅與法定之徵收補償款相同或較低者其無法達成價購事屬必然，茍有同意價購者，亦難謂非面臨徵收之情境而勉為同意價購。是縱需用土地人提出與徵收補償價款額同樣金額進行價購協議，亦僅「徒具形式而無實質意義」，尚難謂已踐行申請徵收前之正當法律程序。查新竹市政府於101年5月24日府觀設字第1010059072號函說明略以：該府於99年10月28日（星期四）及100年1月14日（星期五）與原告召開「信義街旁綠九案內綠地興闢工程」用地及地上物取得協議會議，其中100年1月14日（星期五）會議紀錄（四）該府綜合答覆所載：「3.……。並依內政部九十年五月十八日台（九十）內地字第九○七二九七二號解釋函：『協議價購不低於徵收補償費之價格協議辦理。』與土地所有人協議價購。
4.本案土地係民國45年5月28日發佈實施『新竹縣新竹市都市計畫』案範圍內之綠地（綠九）用地，今（100）年之協議（徵收）價格每坪分別已達105萬5仟及97萬5仟元（每平方公尺分達31萬9千及29萬5仟元），免徵土地徵值稅，地上改良物另案查估補償，且已遠高於本府歷年辦理公園綠地用地取得費用。5.本府與土地所有人協議之價格同徵收價金辦理，除已優於其他方式對當事人更有利，協議會簽訂買賣契約，進行價購程序更可以讓當事人提早取得價金運用並減少徵收冗長程序時間等侯。……」而土地移轉所需地政規費及代書費由新竹市政府支出，實已確實踐行土地徵收條例第11條協議價購程序，並不厭其煩於協議會議中與原告協議，另檢附100年2月11日聯合報B版竹苗運動版剪報陳核，確已以優於當時之市價與原告協議。
㈣新竹市政府歷年用地取得通案作法，係依當年（100年）新
竹市地價及標準地價評議委員會依土地徵收條例第30條規定，決議通過，比照一般正常交易價格評議，通過全市未來一年，適用期間為當年度（100年1月1日至12月31日）之地價加成補償成數，係以當年（100年）公告現值之4成為補償地價之加成補償成數。並依內政部90年5月18日台（九十）內地字第9072972號解釋函：「協議價購不低於徵收補償費之價格協議辦理。」與原告協議價購，99年10月28日及100年1月14日與原告召開「信義街旁綠九案內綠地興闢工程」用地及地上物取得協議會議紀錄，確實已依土地徵收條例協議價購或以其他方式取得之立法精神，積極與原告協議辦理用地取得作業，並於協議會議紀錄敘明與土地所有權人協議價購或以其他方式取得之詳細經過情形，終因協議不成而提報徵收程序完成公共設施用地取得及興闢供公共使用，已踐行土地徵收條例第11條協議價購取得精神，惟最終無法達成共識而協議不成，並非如原告所稱「徒具形式而無實質意義」，尚難謂已踐行申請徵收前之正當法律程序云云，故本件原告之訴顯無理由。
㈤聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
本院之判斷：
㈠按「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地
；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：……（第10款）一○、其他依法得徵收土地之事業。」「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：（第1款）一、徵收。……」分別為土地徵收條例第3條第10款及都市計畫法第48條第1款所明定。又「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」亦分別為行為時土地徵收條例第2條、第14條、第11條及第19條所明定。依上述規定，足見土地或土地改良物的徵收，核准徵收權限之行政機關為被告，徵收請求權者係需用土地人，而需用土地人在依法請求國家行使徵收權之前，應與所有權人協議，為申請徵收的法定先行程序，故需用土地人於向被告申請徵收前，與所有權人的協議及向被告申請辦理徵收，其性質為發動被告作成徵收處分之內部行政行為，係行政事實行為（最高行政法院101年5月24日101年度判字第465號判決參照）。再參考最高行政法院100年12月8日100年度判字第2131號判決意旨「土地徵收係藉國家公權力之行使，強制地取得人民之土地所有權，對於人民財產權發生嚴重影響，為不得已之手段，應受比例原則之限制（司法院釋字第409號解釋意旨參照）。據此，土地徵收條例第11條規定協議價購程序或以其他方式取得土地，即揭示應以溫和手段取得公共事業所需之土地，避免強制剝奪人民之財產權，惟倘土地徵收前業已踐行協議價購或其他方式取得公共事業所需土地時，卻仍未能達成協議之結論者，即非不得依土地徵收條例申請徵收，此時，即難謂與正當法律程序有違。」可知，行為時土地徵收條例第11條規定之協議價購程序方式取得土地，於土地徵收前業已踐行，因未能達成協議之結論後，依土地徵收條例申請徵收，並無違反正當法律程序之問題，至於上述規定需用土地人應先與所有權人協議價購或以其他方式取得，為其選擇權，並非先需進行「以其他方式取得」土地或是土地改良物之方式不得後始得進行與所有權人協議價購，均先予敘明。
㈡首開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭，且有訴願決定
、新竹市政府101年5月24日府觀設字第1010059072號函、99年11月8日府觀設字第0990123925號函、100年1月18日府觀設字第1000006355號函、99年10月28日新竹市0000000街旁綠九案內綠地興闢工程，用地及地上物取得協議會議」紀錄、100年1月14日新竹市0000000街旁綠九案內綠地興闢工程，用地及地上物取得協議會議」紀錄、100年1月4日府觀設字第1000000813號開會通知單、新竹市政府99年12月21日府工土字第0990140787號函、100年3月4日府觀設字第1000018975號函、新竹市辦理公共工程拆遷補償自治條例、被告100年3月30日函（稿）、100年3月23日被告土地徵收審議委員會第255次會議紀錄、土地徵收案件檢核表、新竹市政府100年3月10日府地用字第1000025587號函、100年3月新竹市0000000街旁綠九案內綠地興闢工程」用地徵收計畫書、新竹市議會99年12月8日竹市議議字第0990002371號函、新竹市政府99年10月19日府觀設字第0990115252號開會通知單、新竹市○○○街旁綠九案內綠地興闢工程」用地徵收土地清冊、100年1月19日新竹市○○○街旁綠九案內綠地興闢工程」徵收土地有無妨礙都市計畫證明書、新竹市○○街旁綠九案內綠地興闢工程用地徵收地籍圖、新竹市○○街旁綠九案內綠地興闢工程土地使用計畫暨位置圖、被告100年5月6日函（稿）、100年4月27日被告土地徵收審議委員會第257次會議紀錄、新竹市政府100年4月11日府地用字第1000038441號函、100年4月新竹市0000000街旁綠九案內綠地興闢工程」用地徵收公有地地上改良物計畫書、新竹市○○○街旁綠九案內綠地興闢工程」徵收土地改良物清冊、100年4月6日新竹市○○○街旁綠九案內綠地興闢工程」徵收公有土地地上物有無妨礙都市計畫證明書、行政院100年3月28日院授財產接字第1000008462號函、系爭小段44-24、45-2、45-17地號土地建物查詢資料、新竹市○○街旁綠九案內綠地興闢工程徵收公有土地地上物地籍圖等影本附卷可稽，為可確認之事實。
㈢查前述被告以100年3月30日函核准徵收訴外人新竹市000
0000街旁綠九案內綠地興闢工程，對於原告張瑞祥系爭土地一及系爭小段44-27地號上原告張瑞祥所有土地改良物暨系爭小段44-2地號44-23地號土地上原告張少典所有土地改良物等；以及另案以100年5月6日函准徵收系爭小段44-24、45-2地號國有土地上原告張少典所有土地改良物暨系爭小段45-17地號國有土地上原告張瑞祥所有土地改良物之徵收，揆之首揭說明，被告核准徵收，經核，於法有據，並未違法。至於原告爭執點，僅主張訴外人新竹市政府於徵收系爭土地前，是否已經進行土地徵收條例第11條規定之「以其他方式取得」或是同條規定之實質協議價購程序云云。然而，需用土地人是否依照土地徵收條例第11條規定之「以其他方式取得」土地或是土地改良物，為其選擇權，另外同條規定之「協議價購」之程序方式取得土地，於土地徵收前業已踐行，因未能達成協議之結論後，依土地徵收條例申請徵收，並無違反正當法律程序之問題。更不論被告提出訴外人新竹市政府歷年用地取得通案作法，係依當年（100年）新竹市地價及標準地價評議委員會依土地徵收條例第30條規定，決議通過，比照一般正常交易價格評議，通過全市未來一年，適用期間為當年度（100年1月1日至12月31日）之地價加成補償成數，即以當年（100年）公告現值之4成為補償地價之加成補償成數，已不違背被告90年5月18日台（九十）內地字第9072972號解釋函「協議價購不低於徵收補償費之價格協議辦理」之意旨，且訴外人新竹市政府與原告協議價購，有前述之99年10月28日及100年1月14日與原告召開「信義街旁綠九案內綠地興闢工程」用地及地上物取得協議會議紀錄，並有訴外人新竹市政府於101年5月24日府觀設字第1010059072號函說明附卷可稽，其意旨略以，訴外人新竹市政府於99年10月28日及100年1月14日與原告召開「信義街旁綠九案內綠地興闢工程」用地及地上物取得協議會議，其中100年1月14日會議紀錄（四）該府綜合答覆所載：「3.……。並依內政部九十年五月十八日台（九十）內地字第九○七二九七二號解釋函：『協議價購不低於徵收補償費之價格協議辦理。』與土地所有人協議價購。4.本案土地係民國45年5月28日發佈實施『新竹縣新竹市都市計畫』案範圍內之綠地（綠九）用地，今（100）年之協議（徵收）價格每坪分別已達105萬5仟及97萬5仟元（每平方公尺分達31萬9千及29萬5仟元），免徵土地徵值稅，地上改良物另案查估補償，且已遠高於本府歷年辦理公園綠地用地取得費用。5.本府與土地所有人協議之價格同徵收價金辦理，除已優於其他方式對當事人更有利，協議會簽訂買賣契約，進行價購程序更可以讓當事人提早取得價金運用並減少徵收冗長程序時間等侯。……」顯見訴外人新竹市政府已依土地徵收條例協議價購方式與原告協議辦理用地取得作業，符合土地徵收條例第11條協議價購取得精神，故被告辯稱係最終無法達成共識而協議不成，非如原告所稱「徒具形式而無實質意義」，尚難謂已踐行申請徵收前之正當法律程序，可以採信。因此，原告主張，前述訴外人新竹市政府100年1月14日會議紀錄係訴外人新竹市政府自問自答無實質之「其他方式取得」之提出，無法審議「其他方式取得」，證明其根本未考慮任何「其他方式取得」；及訴外人新竹市政府於上開會議紀錄中承認「本府與土地所有人協議之價格同徵收價金辦理」僅有協議價購之形式，而無實質意義，不可能避免啟動土地徵收云云，均是原告主觀之認定，尚無可採。復其又主張，訴外人新竹市政府是否有徵收價格外另行加發行政救濟金，或徵收價格明顯偏低等情事等爭議，關於徵收價格外另行加發行政救濟金之爭議，非本案訴訟之範圍；至於徵收價格明顯偏低之爭議，亦係被告核准徵收後補償費爭議之問題（土地徵收條例第20條規定參照），故此爭議均非本案審理之範圍。又本件協議價購是否優於市價，因本件徵收時土地徵收條例，尚未修正施行如修正後之土地徵收條例第11條第4項「第一項協議價購，應由需用土地人依市價與所有權人協議」之規定，故此爭議，無論被告所辯否屬實，均不影響本件之認定；另外最高行政法院94年11月3日94年度判字第1709號判決理由，認為「僅有價購協議之形式，而無實質意義，不可能避免啟動土地徵收，顯難認其已依土地徵收條例第11條踐行協議價購程序」等見解，乃最高行政法院約為7年前之個案見解，與本判決前引最高行政法院最近之見解不同，尚不能拘束本院之判斷，附此敘明。
綜上所述，原告主張各節，均無可採。被告核准本件之土地及
土地改良物之徵收，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定，求為判決原處分及訴願決定均撤銷，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，第104條、民事訴訟法第85條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 洪慕芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 林玉卿