臺北高等行政法院判決
101年度訴字第311號101年5 月10日辯論終結原 告 彭羨為
送達代收人 彭大慶訴訟代理人 林智群 律師
郭士功 律師錢清祥 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 林春來
左湘錦上列當事人間兵役事件，原告不服內政部中華民國100 年12月28日台內訴字第1000228385號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係民國（下同）80年次役男，99年2 月21日依行為時「役男出境處理辦法」第4 條第1 項第5 款規定，以「觀光」名義向臺北市中山區公所申請出境（出境國別：美國、出境日期：99年2 月25日、返國日期：99年4 月25日），經該所以99年2 月21日北市中兵徵五字第185 號函核准，惟原告逾期未歸，臺北市中山區公所遂依同辦法第13條規定，於99年
4 月29日以北市中兵徵五字第09931119800 號函請黃秋蓉（原告母親）催告原告返國完成後續徵兵處理。嗣原告委任其父彭大慶為代理人，以在大陸地區就讀上海交通大學為由，於100 年9 月19日向被告申請在學緩徵，經被告以100 年9月21日府兵檢字第10031485300 號函（下稱原處分）否准。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告於98年5 月22日出境時，並非兵役法或役男出境管理
辦法規範對象：原告為00年00月00日出生，依兵役法第3條及役男出境管理辦法第2 條規定意旨，於99年1 月1 日起，為役齡男子，此受上開兵役法令規範。
㈡本件關鍵應為原告出境後於98年9 月1 日至大陸地區所就
讀學校，嗣因法令變更，為我國教育部同意學歷採認之41所大陸地區重點大學之一，原告於就學時及就學部分期間並非「役齡男子」，於就學期間我國法令變更後，原告得否依兵役法相關規定申請緩徵，被告應否准許：
⒈原告於役齡前98年9 月1 日出境就讀大陸地區「上海交
通大學」（電子信息與電器工程學院大學部），嗣因教育部執掌「大陸地區學歷採認辦法」法令變更，其中雖僅承認大陸地區41所重點大學之學歷，且限縮「99年9月3 日修正生效後，於當學期或以後學期入學」，但對於原告「早已入學」且屬「役齡前即已入學」，若由執掌學歷採認之教育部主管機關認定，仍尚有上開學歷採認辦法第11條「臺灣地區與大陸地區人民自本條例中華民國81年9 月18日制定生效後，至99年9 月3 日修正生效前，已於大陸地區高等學校或機構就讀者，其所取得之學位，符合第7 條及第8 條規定，得申請參加本部自行或委託學校、機關（構）或團體辦理之學歷甄試；經甄試通過者，由本部核發相當學歷證明。」而核發學歷證明，採認學歷。
⒉換言之，原告係於役齡前即合法出境，於就學期間，所
就學之上海交通大學，因法令變更為我國教育部修正辦法後，學歷採認之重點大學，甚且繼續就學完畢，依上開辦法第11條，亦可依甄試通過，由教育部核發學歷證明。因此，原告就學期間，已完成日後教育部核發採認學歷之證明，均屬應為保障之權利，就學時段於逾99年
1 月1 日起屬於「役齡」身份，被告就執掌之兵役法等相關法令，即應以所執掌之法令要件判斷是否屬於「就學中」，而所就學是否為教育部採認學歷之學校，如此而已。不得逾越另一主管機關即教育部日後採認學歷及辦理甄試等職權，作為預測原告日後可否取得「學歷」，及為本件准駁緩徵與否之要件。蓋臺北市政府兵役處主管緩徵事宜，對於原告是否符合緩徵要件，卻引用教育部頒訂之學歷認證規定作為判斷標準，適用法律顯然有誤，並不足採。
㈢訴願決定駁回原告緩徵申請之理由為：原告違反兵役法施
行法第48條（舊法）及役男出境處理辦法第4 條第1 項（舊法）規定（訴願決定理由二），惟依中央法規標準法第18條規定、最高行政法院62年判字第507 號判例（附件6）意旨，本案主管機關（臺北市政府及內政部）處理原告申請緩徵案件時，相關兵役法令業已變更，故處理本案應適用新法。兵役法施行法第48條第1 項於100 年6 月29日修訂增列第6 款（附件7 ）並於100 年8 月1 日實施，內政部亦於100 年7 月30日以內政部台內役字第1000830323號令修正發布役男出境處理辦法第4 條第1 項增列第6 款（附件5 ），上開法條於本案處理時均已修正，依新法規定，原告並未違法，被告於100 年9 月21日處理本申請案時，駁回原告緩徵申請之法律基礎業已消失，卻逕將原告緩徵申請駁回，訴願決定機關於未予糾正，適用法律均有錯誤。按立法機關於修訂兵役法施行法第48條第1 項將「到大陸地區大專院校就讀」納入核准出境項目時，並未就兵役法第35條第1 項第1 款一併予以修正，足見兵役法第35條第1 項第1 款所規定符合緩徵要件者，本即不以在國內學校就讀為必要，此更可見被告及訴願決定機關對兵役法第35條第1 項第1 款解釋之謬誤。
㈣兵役法為男子服兵役之基準法，係在兵役法規中最高位階
之法律，至於兵役法施行法係為落實兵役法而訂定，此參兵役法施行法第1 條規定自明（附件3 ）。免役禁役緩徵緩召實施辦法及役男出境處理辦法則是行政院與內政部為落實兵役法施行法而發佈之法規命令，此有免役禁役緩徵緩召實施辦法第1 條、役男出境處理辦法第1 條規定可參（附件4 、5 ），故上開兵役法令法律位階由高至低為：
兵役法> 兵役法施行法> 免役禁役緩徵緩召實施辦法> 役男出境處理辦法。訴願決定參酌低位階之兵役法規，對高位階兵役法規（兵役法第35條第1 項第1 款）內容予以限縮解釋，增加法律所無之限制，不但違反兵役法規定，亦明顯違憲。
㈤再查，被告主張最高行政法院101 年度判字第343 號判決
為抗辯，與本件背景不同，不得比附援引。且被告以所謂「國內、國外」學校不同為抗辯，亦不足採：
⒈該最高行政法院101 年度判字第343 號判決與本件不同
關鍵在於，該案當事人正值「役齡身份」並以「美國觀光」名義出境就讀美國伊利諾州大學，而逾期未歸接受檢查，始為敗訴判決。然上開判決，與本件原告最初於98年出境，且出境時並非「役齡」身份背景不同。尤其，原告所就讀上海交通大學更經主管機關修正法令採認該校學歷，且即便於修正前出境就學，更同意亦可以甄試辦法頒發學歷證明，有其就學效益之存在及價值。兩者背景不同，事實亦為不同。
⒉再者，依我國憲法第4 條規定及最高法院71年度台上字
第7219號判例意旨，中國大陸地區仍為我國政權之一部分，僅治權未及之，兩者並未有如被告所謂「國內、國外」之分，被告單位以此就要件說明及抗辯顯不足採。
⒊即便被告所引之「非訴願否准期間」之判例可取，原告
於役齡前出國至外國（即便如被告所指大陸地區）就讀，就讀之學校亦為教育部肯認之重點大學，符合兵役法第36條第7 項所規範之要件，被告於原告就學期間尚未畢業即行徵集原告服役，於法不符。
⒋查兵役法第35條第1 項第1 款之規定並未有「國內」字
眼，則依兵役法規定符合緩徵要件者，並不以在國內就學為必要，行政院發佈之法規命令免役禁役緩徵緩召實施辦法增加法律所無之限制，侵害立法權核心範圍，不僅違反兵役法第35條規定，亦違反憲法權力分立原則。
至於被告以上開規定為「國內法」，進而將兵役法第35條第1 項第1款 規定內容予以限縮，僅限於「國內學校」，業已逾越法條規定文義射程範圍，違法亦違憲。㈥末按，就被告拒絕緩徵所為體檢通知之催告，是否符合法
令催告期間要件：被告曾就原處分另為處分撤銷（原證3，臺北市政府100 年11月8 日函文）。被告於訴願決定後立即又催告檢查通知（原證4 ，臺北市政府101 年1 月2日函文），依役男出境處理辦法第13條第1 項第4 款「對出境逾期未返國役男，以公文對本人、戶長或其家屬進行催告程序，其催告期間為6 個月。」需有6 個月通知期間，然被告並未踐行，所為處分顯非適法。於訴願決定後，原告尚未行使最終救濟程序前，被告立即以違反兵役法將原告移送地檢署（原告無法出庭現遭起訴）（原證5 ，臺北市政府101 年3 月1 日辦理妨害兵役案件移送書），被告就本件徵兵檢查所為之上開程序處分是否符合行政程序，猶有可議。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應作成准予原告緩徵兵役之行政處分。
三、被告答辯略以：㈠依據100 年8 月1 日修正生效前之兵役法施行法第48條第
3 項及役男出境處理辦法第5 條第4 項規定，役男未服役者，不得前往大陸地區就讀。但經核准赴大陸地區投資之臺商及其員工之子，於屆滿16歲之年12月31日前赴大陸地區，均與父母在大陸地區共同居住，並就讀當地教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者，於屆役齡後申請再出境，應檢附父或母任職證明及其與父母於大陸地區居住之證明，並準用役齡前出境國外就學役男申請再出境之規定辦理。
㈡陸生三法通過後，配合教育部採認大陸學歷，100 年8 月
1 日修正生效後之新法規定，役齡男子赴大陸地區就學，除前述原核准赴大陸地區投資之臺商及其員工之子規定外，新增未服役男子，於役齡前出境，或19歲之年12月31日前在大陸地區就學之役男，並就讀教育部所採認大陸地區大學校院正式學歷學校及科系，而修習學士、碩士或博士學位者，準用役齡前出境國外就學役男申請再出境之規定辦理。其中教育部所採認之大陸正式學歷學校及科系，係指教育部依「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第22條第1 項授權訂定之「大陸地區學歷採認辦法」，且該辦法第3 條第2 項規定於99年9 月3 日修正生效後，於當學期或以後學期入學於大陸地區高等學校或機構就讀者，始得依前揭辦法申請高等學校或機構學歷採認，即學歷採認不溯及既往，並經內政部役政署100 年10月19日役署徵字第1000012965號函釋在案（證6 ）。另按兵役法第35條第1項第1 款、免役禁役緩徵緩召實施辦法第11條、兵役法施行法第48條第1 項第7 款，及役男出境處理辦法第4 條第
1 項第7 款規定意旨，對於役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准且有其限制，其申請短期出境，每次不得逾4 個月（原2 個月，於99年12月31日發布施行為4 個月）。
㈢查原告以觀光名義申請短期出境時，於該出境申請書上已
清楚載明「出境期限不得逾2 個月，如屆期未歸，經催告仍未返國接受徵兵處理，願依妨害兵役治罪條例規定移送法辦，…」，經原告及其母黃秋蓉簽名蓋章後核准出境，即負有依限返國之義務，惟原告出境後逾期不歸，故被告所屬中山區公所乃依役男出境處理辦法第13條規定進行催告，並辦理後續徵兵處理，嗣原告以其98年9 月1 日入讀大陸地區上海交通大學為由申辦緩徵，然揆其申辦出境之初，事由為觀光，不依限返國已是違法在先，事後以自備大陸地區上海交通大學緩徵申請書、學生兵役基本資料調查表及申請暫緩徵集用證明書等文件申辦緩徵，實與在國內高中以上學校就學役男之「在學緩徵」規定不符。
㈣就「兵役法」之屬性及法義而言，屬國內法，自無須逐條
逐句均冠以「國內」字樣，且其效力僅及於我國治權所及之地域，其所稱公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校，係指國內之公立或依教育法規向我國政府申請設立之學校，大陸地區學校非我治權所及範圍內，又非我國政府設立或須經政府同意設立。若原告以該法未明註出「國內學校」而擴張認定涵蓋「大陸地區學校」，則該法中規範某些事項應由國防部訂之、該法第30、31條規範兵役行政事項由直轄市、縣市辦理各該轄內兵役行政事務，豈不亦認定為大陸地區國防部可訂之、大陸地區各城市亦可據以辦理兵役事務。是原告就該法認定大陸地區學校亦可屬之，顯有不當。且免役禁役緩徵緩召實施辦法，係立法機關明確授權行政機關制定之法規命令，原告辯稱行政權侵害立法權、違法及違憲云云，殆係誤解。
㈤依兵役法施行法第48條第3 項、役男出境處理辦法第5 條
第4 項、教育部依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第22條第1 項授權訂定之「大陸地區學歷採認辦法」第3 條第
2 項規定意旨，原告係於98年9 月即開始就讀上海交通大學，核與000 年0 月0 日生效後之役男出境處理辦法第5條第4 項之規定不符。且對於役男出境至大陸地區就讀，政府各部門均訂有相關配套適用之法令規定，以為行政機關執行之依據，蓋如無訂定相關配套適用法令，豈不各自為政，無所適從。本案係因原告在大陸地區就讀未符合國內在學緩徵規定，如符合兵役法施行法第48條規定，即可就讀大陸地區上海交通大學至24歲止，暫時無須作徵兵處理，其兩者關聯在此，被告並非逕依「大陸地區學歷採認辦法」駁回原告在學緩徵之申請。
㈥依兵役法施行法第48條第4 項規定可知，立法機關已授權
行政機關制定法規命令，以為執行之依據，而兵役法施行法即為役男出境處理辦法之法源依據，屬有效適用之法規命令甚明。另前揭列舉授權事項之「出境准許與限制事由」，當然包括役男經核准出境後未遵守按時返國之義務，可見對於尚未履行兵役義務之役男，其出境須受相當程度之限制，而此限制之目的係為維護憲法所定人民服兵役義務之遂行，並與保障人民自由間取得平衡。而兵役法第35條第1 項第1 款規範在學役男得申辦緩徵，是為法源與基本原則；另兵役法施行法於第36條規範在學緩徵之申辦及核處原則，同法第41條再授權訂定「免役禁役緩徵緩召實施辦法」，是以法律授權訂定作業程序；又「免役禁役緩徵緩召實施辦法」第11條據以敘明由學校函附申請緩徵名冊送直轄市、縣市政府核處，乃在學緩徵之實務作業準據。兵役法規體系對在學緩徵之申請與核處程序均著有明文，而國內學校始能據以辦理，國外與大陸地區學校自無法併予適用。綜上，以法制作業原則觀之，母法不應細訂作業程序，而應採逐一授權方式始稱允當。前述相關限制之細節及執行技術之處理辦法，立法機關既已明白授權行政機關予以制定法規命令，當屬有效適用之法規命令，自無原告所謂違反法律解釋原則之疑義。
㈦按原告主張其申請緩徵案件時，相關兵役法令業已變更，
應適用新法云云，然原告99年2 月21日依役男出境處理辦法規定，以短期觀光名義向戶籍地中山區公所申請出境，期間被告依法催告、通知徵兵檢查未到，迄依妨害兵役治罪條例移送臺北地方法院檢查署偵辦，原告均未返國接受徵兵處理履行兵役義務。是故，役齡前出境，或19歲之年12月31日前出境就學之役男，於99年9 月3 日以後入讀教育部所採認之大陸地區大學校院及科系，且無逾期返臺之情事者，得檢附海基會驗證、大陸公證處公證之在學證明及護證正本，向移民署各縣市服務站申請再出境大陸地區繼續學業；而原告自99年2 月25日出境迄今，未依限返國不僅違法在先，且亦未符合修正後於99年9 月3 日以後入讀之新法規定，故自無所謂適用中央法規標準法從新從優之規定；再按憲法第7 條所稱「平等」，係指中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上之一律平等而言，就兵役法第35條第1 項第1 款之適用，原告與其他國民並無二致，均應符合該條文所列要件，行政機關始得依法核予「緩徵」，被告於大陸地區就學情形，核與現行緩徵規定顯有未合，原告指摘原處分違憲且逾越母法授權範圍，顯無理由，被告秉依法行政之原則所為之處分實屬適法允當，殆無疑義。綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠按「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」、「男子年
滿18歲之翌年1 月1 日起役，至屆滿36歲之年12月31日除役，稱為役齡男子。……」為兵役法第1 條、第3 條第1項前段所明定。又100 年12月28日修正前兵役法第35條第
1 項第1 款規定：「應受常備兵現役徵集之役齡男子，具有下列情形之一者，得予緩徵：一、公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生。」嗣該條款於10
0 年12月28日修正為：「應受常備兵役現役或軍事訓練徵集之役齡男子，具有下列情形之一者，得予緩徵：一、高級中等學校及其同等以上學校在校之學生。」修正理由載稱：「配合同法第16條第1 項第2 款規定，而增訂接受常備兵役軍事訓練徵集之役齡男子，具有本條第1 項各款情形之一者，亦得予以緩徵。第1 款並酌作文字修正。」是依修正前後文義可知，在學役男緩徵之條件，僅限於國內公私立高級中等學校及其同等以上學校在校之學生；至於出境國外或赴大陸地區就學之學生，所就讀者既不屬已向教育主管機關立案之公私立高級中等學校及其同等以上學校，依法自無在學緩徵規定之適用甚明（最高行政法院10
1 年度判字第343 號判決參照）。另參以兵役法施行法第36條規定：「兵役法第35條第1 項第1 款緩徵者，應由役齡男子就學之學校於每學期始業時，造具學生名冊，經主管教育行政機關查核後，分別通知其本人及戶籍地直轄市、縣（市）政府兵役業務專責機關或單位核准。」觀諸其所定役齡男子在校生緩徵之程序既係由學校造具名冊，送主管教育行政機關查核後，再通知役男本人及戶籍地兵役業務專責機關或單位核准，亦足徵兵役法第35條第1 項第
1 款所稱公私立高級中學係指國內之學校，並不包括國外學校及我國統治權所不及之中國大陸地區學校。又內政部役政署94年5 月11日役署徵字第0940008266號函釋：「……⑵對於所謂在學役男之『緩徵』問題，依據兵役法第35條規定，其具備緩徵條件者，為國內『公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生』……對於出境國外或至大陸地區就學之學生，依法並不能適用在學緩徵之規定……」，同採斯旨。
㈡查原告係00年0 月00日出生，自99年1 月1 日起為役齡男
子，同年2 月21日依行為時役男出境處理辦法第4 條第1項第5 款規定，以「觀光」名義向臺北市中山區公所申請出境（出境國別：美國、出境日期：99年2 月25日、返國日期：99年4 月25日），經該所核准後，於99年2 月25日出境香港，因逾期未歸，臺北市中山區公所遂依同辦法第13條規定，以99年4 月29日北市中兵徵五字第0993111980
0 號函請黃秋蓉（原告之母）催告原告返國完成後續徵兵處理，並於催告6 個月期滿後，依規定安排原告於100 年11月17日至臺北市聯合醫院中興院區接受役男徵兵檢查，該通知書已由原告之父彭大慶代為簽收；其間原告於100年9 月19日委任其父彭大慶為代理人，以在大陸地區就讀上海交通大學為由，向被告申請在學緩徵，遭被告以原處分否准，原告不服提起訴願，並於100 年10月28日陳請延期辦理徵兵檢查，被告考量兵役緩徵申請案猶在訴願審議中，爰同意俟訴願決定後再行安排徵兵檢查，嗣原告所提訴願於100 年12月28日經決定駁回，被告復安排原告於10
1 年2 月7 日至臺北市聯合醫院中興院區接受徵兵檢查，該通知書由原告之母黃秋蓉代為簽收受領，惟原告仍未返國到檢，被告遂以原告涉有妨害兵役罪嫌移送臺北地方法院檢察署偵辦等情，為兩造所不爭執，並有原告兵（役）籍表、役男出境申請書、移民署之原告入出境查詢資料、臺北市中山區公所99年4 月29日北市中兵徵五字第09931119800 號函、黃秋蓉受領之郵件收件回執、原告100 年9月19日緩徵申辦函、原處分、訴願決定、臺北市中山區役男參加100 年11月17日第一場徵兵檢查名冊、被告100 年
11 月8日府授兵檢字第10031744200 號同意延期辦理徵兵檢查函、被告辦理妨礙兵役案件移送書等件在原處分卷可稽，其事實堪予認定。
㈢次查，原告主張其自98年9 月1 日起入學就讀大陸地區上
海交通大學電子信息與電氣工程學院電子科學與技術專業系科乙節，固據提出其自行書載之上海交通大學緩徵申請書、上海交通大學學生兵役基本資料調查表、上海交通大學學生申請暫緩徵集用證明書為證（原處分卷第9~11頁），惟該等文書內並無上海交通大學或相關學院與系所之用印，亦無該校任何人員於其上簽署證明，已難採憑。況退步言之，縱認原告確係就讀上海交通大學，且依卷附原告之入出境資料查詢表所示（原處分卷第49頁），原告98年
5 月22日固曾出境前往中國大陸，惟原告之後曾多次入出境，其於99年1 月23日自香港入境後，同年2 月25日再出境時，已為役齡男子，且所就讀者既為大陸地區之上海交通大學，自非屬國內公私立高級中等學校及同等以上學校在校之學生，與本件申請時有效之100 年12月28日修正前兵役法第35條第1 項第1 款所定緩徵要件不符，原告依上開規定申請在學緩徵，於法顯非有據，被告否准其請，並無不合。
㈣原告稱兵役法第35條第1 項第1 款並未明文限定「國內」
學校，自應包含在國外學校就學之學生，被告以位階較低之兵役法施行法第36條只規範國內在學學生緩徵程序，進而將兵役法第35條第1 項第1 款規定限縮解釋為「國內學校」，違法亦違憲云云，乃其歧異之法律見解，且兵役法施行法係依兵役法第51條規定所制定，其第36條就在學緩徵申辦與核處程序之規定，與兵役法第35條第1 項第1 款規定意旨並無不合，被告及訴願機關以該規定做為兵役法第35條第1 項第1 款規定在學役男緩徵之條件，僅限於國內公私立高級中等學校及其同等以上學校在校之學生之論據，並無原告所指以下位階之兵役法施行法作業規範限縮解釋兵役法適用範圍之違法情事，原告上開主張，難認可採。至訴願決定引據99年12月31日修正前兵役法施行法及役男出境處理辦法之相關規定，僅在說明兵役法規對在學緩徵之申請與核處程序均有明文規定，並進而以該等規定論證兵役法第35條第1 項第1 款規定並不包含國外學校，對於出境國外或至大陸地區就學之學生並無適用，此觀訴願決定書理由一之記載即明，另再參以其理由二所載「……嗣訴願人……以於大陸地區就讀上海交通大學為由，於99年9 月19日（按此應為100 年9 月19日之誤載）向原處分機關申請在學緩徵，核與兵役法第35條第1 項第1 款規定之在國內高中以上學校就學役男之在學緩徵規定不符，原處分機關……核駁所請，揆諸首揭法令意旨，原處分並無不合……」，亦足知其所依據之法律為兵役法第35條，尚非兵役法施行法及役男出境處理辦法。原告稱訴願決定係以其緩徵申請與修正前兵役法施行法第48條及役男出境處理辦法第4 項第1 項規定不符而予駁回，違反中央法規標準法第18條及改制前行政法院62年度判字第507 號判例云云，顯屬有誤，亦無足取。再本件原告申請係於100 年
9 月19日提出，被告於100 年9 月21日以原處分否准，依改制前行政法院62年度判字第507 號判例：「中央法規標準法第18條所稱『處理程序』係指主管機關處理事件之程序而言，並不不括行政救濟之程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件，其處理程序終結後，在行政救濟程序進行中法規有變更者，仍應適用舊法。」本件自應適用舊法即100 年12月28日修正前之兵役法第35條第1 項第1款規定，併予敘明。
㈤又兵役法第35條第1 項第1 款所定役齡男子在學緩徵之申
請，僅限於在國內立案之公私立高級中學及同等以上學校在校之學生，對於出境國外或至大陸地區就學之學生並無適用，在國外或大陸地區就學之役男應另依兵役法施行法及役男出境處理辦法相關規定辦理。而依據100 年6 月29日修正前兵役法施行法第48條第3 項及100 年7 月30日修正前役男出境處理辦法第5 條第4 項規定，役男未服役者，不得前往大陸地區就讀，僅經核准赴大陸地區投資之臺商及其員工之子符合一定條件情形下，得準用役齡前出境國外就學役男申請再出境之規定辦理。嗣為配合教育部採認大陸學歷，100 年6 月29日修正（同年8 月1 日施行）之兵役法施行法第48條及100 年7 月30日修正之役男出境處理辦法第5 條規定，關於役齡男子赴大陸地區就學，除前述原核准赴大陸地區投資之臺商及其員工之子規定外，新增未服役男子，於役齡前出境，或19歲之年12月31日前在大陸地區就學之役男，並就讀教育部所採認大陸地區大學校院正式學歷學校及科系，而修習學士、碩士或博士學位者，準用役齡前出境國外就學役男申請再出境之規定辦理。其中教育部所採認之大陸正式學歷學校及科系，係指教育部依「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第22條第
1 項授權訂定之「大陸地區學歷採認辦法」，且該辦法第
3 條第2 項規定於99年9 月3 日修正生效後，於當學期或以後學期入學於大陸地區高等學校或機構就讀者，始得依前揭辦法申請高等學校或機構學歷採認。被告係鑑於本件原告以在大陸地區就學，依兵役法第35條規定申請在學緩徵，於法未合，始再檢視原告之情形是否合於修正後之兵役法施行法及役男出境處理辦法規定，而可暫時無須作徵兵處理，並非據此否准原告申請等情，已據被告辯明在卷，原告指訴被告將「學歷認證」與「緩徵兵役」二事混淆，以教育部訂頒之「大陸地區學歷採認辦法」作為本件申請判斷標準，適用法律錯誤云云，顯有誤會，核非可採。至於兩造就原告於98年9 月1 日已就讀上海交通大學，是否符合修正後新法規定，可暫時無須作徵兵處理之爭執，核與本件原告依兵役法第35條第1 項第1 款規定申請在學緩徵應否准許之判斷無涉；另原告主張被告於其就學期間徵集服役為不合法，以及被告徵兵通知之催告不合法等節，亦與本案無關，均不另贅論。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告否准原告之緩徵申請，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃清光
法 官 李維心法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 張正清