臺北高等行政法院判決
101年度訴字第444號101年7月26日辯論終結原 告 周郭雲英訴訟代理人 陳姿樺 律師被 告 臺北市松山地政事務所代 表 人 簡玉昆（主任）住同上訴訟代理人 江志奇
李芳怡上列當事人間申辦建物第一次測量事件，原告不服臺北市政府中華民國101 年3 月7 日府訴字第10109026500 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人林健智於訴訟進行中變更為簡玉昆，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告於民國100 年10月25日檢附身分證明及臺北市○○區○○路○ 段○○巷10號建物（下稱系爭建物）之水電繳費收據等文件，以被告收件南港建字第014850號建物測量申請書申請系爭建物（坐落基地：臺北市○○區○○段○ ○段212 地號，重測前為臺北市○○區○○○○段○○○ ○號，為柯照烈等29人共有，下稱系爭土地）第一次測量。
①案經被告審查後認證明文件尚有缺漏且建物與基地非屬同
一人所有，爰以100 年11月2 日松山補字第000281號補正通知書載明：「……請補正事項：1.請檢附使用基地之證明文件……2.請檢附該建物於建築管理實施前已建築完成之相關證明文件……。」通知原告於接到通知之日起15日內補正。
②該通知書於100 年11月7 日送達，原告乃再提供臺灣士林
地方法院民事起訴狀、民事裁定、民事判決、臺灣高等法院民事判決確定證明書、日據時期土地賣渡證、土地登記簿、土地登記謄本、房屋稅籍證明書、房屋稅繳納資料、門牌證明書、戶籍資料及繼承文件等佐證其對基地有使用權。
③經被告審認上開文件內容僅證明系爭建物於實施建築管理
前確實已建造完成，尚無法證明其有使用基地之權源，原告逾期未檢具使用基地之證明文件，而認原告未依補正事項完全補正，乃依地籍測量實施規則第213 條第3 款規定，以100 年11月23日松山駁字第000108號駁回通知書駁回原告之申請。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告訴稱：⑴按土地登記規則第79條第4 項固然規定：「第2 項之建物與
基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件」，另建物所有權第一次登記法令補充規定第13點第1 項第4 款亦規定：「申請實施建築管理前建築完成之建物所有權第一次登記，申請人與基地所有權人非同一人時，有下列情形之一者，免附基地所有權人同意使用之證明文件：（四）、占用基地經法院判決確定有使用權利者。」為避免人民權利受行政機關不當之限制，前揭規定當應作有利於人民之解釋，而不得限縮或從嚴解釋方符規定本旨，是以，前揭土地登記規則第79條所稱「使用基地證明文件」，僅須從文件上形式上審查確實有使用權限即可，而建物所有權第一次登記法令補充規定第13點第1 項第4 款所稱「占用基地經法院判決確定有使用權利者」，僅須從判決內容實質上判斷有無使用權限即可，至於使用權限之法律關係為何？有無既判力？均應非審查之重點。
⑵次按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所
有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」民法第821 條定有明文，又民事訴訟法第401 條第
2 項亦明文「對於為他人而為原告或被告之確定判決，對於該他人亦有效力」職是之故，共有之土地，部分共有人以遭第三人或部分共有人無權占有或侵奪共有物而提起返回土地之訴訟時，雖得僅共有人中一人或數人為訴訟當事人提起訴訟，但須為全體共有人之利益方得為之，又正因須為全體共有人之利益方得訴訟，故列為原告之部分共有人不但係屬為自己亦屬為他人為原告或被告，是以，基於前揭相關民法及民事訴訟法之規定，即便提起訴訟之原告並非為全部共有人，其判決之既判力亦及於未列為訴訟當事人之其他共有人也，若判決認定第三人或部分共有人係有權使用共有土地，不但訴訟之共有人當事人不得再主張使用者係屬無權占用，未列為訴訟當事人之共有人亦同不得主張。
⑶經查：系爭土地雖有共有人總共29人，前於98年8 月14日部
分共有人陳柯春嬌等5 人以共有人周富美等人所住居之系爭建物係無權占用系爭土地（按周富美等人均為原告周郭雲英之子女）而主張拆屋還地，將系爭土地返還所有共有人，嗣臺灣士林地方法院98年度重訴字第330 號判決以系爭土地業經所有共有人約有分管契約，系爭建物自屬有權使用系爭土地，而駁回陳柯春嬌拆屋還地之請求，嗣因陳柯春嬌撤回上訴而告確定，此亦有確定證明書足以證明，職是之故，系爭建物不但有權使用系爭土地，且其主觀既判力，依上揭民法第821 條、民事訴訟法第401 條之規定，不但及於訴訟當事人之陳柯春嬌等5 人，亦及於未列為訴訟當事人之其他共有人，委無疑義。
①即使以被告之主張論之，前揭拆屋還地之訴訟，其訴訟標
的即在系爭建物有無得為使用系爭土地之「法律關係」存在？若有有權使用系爭土地之「法律關係」存在，則自不得主張拆屋還地，而前揭拆屋還地訴訟之被告周富美等人係主張有權使用，其法律關係為「分管契約」，並經前揭民事判決認定確實有「分管契約」之存在，故客觀上之既判力，當然係指「分管契約」之法律關係也，故系爭建物當有權使用基地。
②況建物所有權第一次登記法令補充規定第13點第1 項第4
款僅規定：「申請實施建築管理前建築完成之建物所有權第一次登記，申請人與基地所有權人非同一人時，有下列情形之一者，免附基地所有權人同意使用之證明文件：（四）、占用基地經法院判決確定有使用權利者。」，亦即僅判決書內容確定建物有權使用基地即可，並非規定判決
主文必須係明白載明為「分管契約」，然前揭確定判決業已判定系爭建物有使用系爭土地之權利，無須拆屋還地，則原告僅須提出上揭確定判決即可依法申請建物第一次測量，然被告卻主張必須判決於主文明確記載有「分管契約」之存在，否則並非屬於「占用基地經法院判決確定有使用權利者」之判決，被告顯然故意曲解前揭法令而添加原法令所未規範者，自無理由。
⑷再查：土地登記規則第79條第4 項固然規定：「第2 項之建
物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件」，惟僅須從文件上形式上審查確實有使用權限即可，然：
①按系爭土地原屬柯白𠁆所有，而原告之先祖柯富早於昭和
9 年11月27日向柯白𠁆購買2/8 之持分，買賣當事人並同意分劃出「壹分八厘八毛」之具體土地為柯富之「建物敷地」（此為日本用語即為建築用地），此有「土地一部賣渡證」得為證明，柯富隨即即於系爭土地上興建系爭建物，足見系爭建物本有權使用系爭基地，嗣柯白𠁆雖然陸續又將其僅有之6/8 持分分別又移轉予林水田、柯石吟、柯海、柯炭、柯目、鄭柑及柯春嬌等人，但除柯富之外，其他共有人亦均在系爭土地上個別興建建物，所有共有人均無異議，柯富之建物門牌編號即為○○○鎮○○里○○路○○號」，林水田及柯石吟則為○○○鎮○○里○○路○○號」，柯海為○○○鎮○○里○○路○○號」、柯炭為○○○鎮○○里○○路○○號」，鄭柑及柯春嬌亦為○○○鎮○○里○○路○○號」，由此等事實，在在證明系爭土地業已由所有共有人立有分管契約，系爭建物係有權使用系爭土地，否則何以所有共有人均有建物在系爭土地上？②再者，系爭建物曾於53年10月30日經由原臺北縣政府建設
局同意「添建廚浴廁等附屬房屋」作局部改建，是以，若未經系爭土地其他共有人之同意，何以政府准許系爭建物為局部改建？若謂政府幫助人民霸佔他人土地，自無此理，職是之故，由此修建房屋證明書亦足證明系爭土地確實存有分管契約，而系爭建物有權使用基地，自無疑義。
⑸被告答辯主張原告所提出之臺灣士林地方法院98年度重訴字
第330 號判決之既判力不及於判決理由中之判斷，且原告並非系爭土地所有人，是原告檢附上開判決尚不足作為有使用前揭土地之權源云云，惟查：
①既判力所及之範圍除訴訟標的之法律關係之外，尚及於言詞辯論終結前已提出或得提出之攻擊防禦方法。
⒈按最高法院42年台上字第1306號及51年台上字第665 號
判例分別論述「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399 條第1 項規定之趣旨觀之甚明。」、「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。上訴人前對系爭土地提起確認得標無效及登記應予塗銷之訴，既受敗訴判決且告確定，則其就本件訴訟請求確認買賣關係不存在及登記應予塗銷，雖所持理由與前容有不同，然此項理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴。」足見所謂既判力其所及之範圍，不僅及於為訴訟標的之法律關係，尚及於言詞辯論終結前已提出或得提出之攻擊防禦方法，委無疑義。
⒉然查，關於臺灣士林地方法院98年度重訴字第330 號判
決，其簡要事實為系爭土地共有人中之陳柯春嬌等5 人，以系爭建物係屬無權占用系爭土地為由，向系爭建物現使用人（包含原告）周富美等5 共有人主張拆屋還地（系爭土地及建物，本均屬周慶華所有或共有，周富美等5 人為周慶華之子女，原告為周慶華之配偶，此等親屬關係及繼承協議分割等事實詳下述），而共有人周富美等5 人主張系爭土地，在先祖柯富時即經所有共有人立有分管契約（不論明示或默示），嗣經前揭臺灣士林地方法院判決認為「……是被告所陳兩造之先祖關於系爭土地應有部分曾有買賣關係，且得使用系爭土地之特定部分，柯富為被告先祖，推知系爭房屋所在基地即為當時所獲交付得以使用部分，已屬有據」、「……系爭房屋於57年11月16即有由代繳義務人周慶華為納稅義務人周弟在系爭房屋代繳納房屋稅捐之事實，而周弟係柯富於昭和10年（即民國24年）11月25日所招贅之配偶，周慶華係柯富於昭和11年（即民國25年）9 月30日所收養之養子，周慶華又為被告之父，有被告提出房屋稅單、戶籍謄本為據，原告對此均不爭執，則系爭房屋依民法第944 條規定：『占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有』。不僅自57年間即已有以系爭房屋占有系爭土地的事實，且推定迄今均繼續、和平、公然為占有，因此被告所有之系爭房屋在長期於共見共聞下占用系爭土地，共有人未為反對，則應已顯非單純的沈默，而係默許同意之協議，應足認定，依首揭意旨，堪認具有分管契約之存在，被告所辯應屬可採。」在在證明周富美等人對於系爭建物之所以有使用系爭土地之權源，係主張先祖柯富，就系爭土地即有分管契約，而系爭建物即基於分管契約所興建，此一重要之攻擊防禦方法，並為法院判斷認定系爭土地確實有分管契約之存在，系爭建物係有權使用系爭土地，共有人陳柯春嬌請求拆屋還地並無理由，是以，前揭臺灣士林地方法院98年度重訴字第330 號判決，不但就系爭土地有無「分管契約」業已論述認定，且之所以不得拆屋還地，亦正因此「分管契約」所致，職是之故，依據前揭最高法院42年台上字第1306號及51年台上字第665 號判例，系爭土地有「分管契約」且系爭建物係因「分管契約」有權使用系爭土地，不但係屬確定之事實且有既判力，當無爭議。
②系爭土地所有共有人均受臺灣士林地方法院98年度重訴字
第330 號判決之既判力所拘束，依據民事訴訟法第400 條「一事不再理之規定」，均不得再主張系爭建物係無權使用系爭土地，反面解釋，系爭建物當然有使用系爭土地之權利。
⒈如前所述，共有土地一部分共有人基於第三人或部分共
有人，無權占用共有土地，而主張拆屋還地者，依民事訴訟法第401 條第2 項之規定，判決既判力及於所有未列為訴訟當事人之其他共有人。
⒉另類推適用最高法院22年上字第1700號判例意旨「為訴
訟標的之權利係多數人所公同共有，依歷來慣例，本得由其中少數人代表全體，以自己名義起訴或應訴者，法院本於此少數人之辯論所為之裁判，苟已確定，其既判力即及於全體，不許其他公同共有人就同一訴訟標的更行起訴。」系爭土地未列為訴訟當事人之共有人，均為前揭臺灣士林地方法院98年度重訴字第330 號判決之既判力所拘束，而不得再起訴主張系爭建物無權使用系爭土地，亦無疑義。
③雖然原告於前揭臺灣士林地方法院98年度重訴字第330 號
判決時非訴訟當事人，亦非系爭土地之所有人，但依據建物所有權第一次登記法令補充規定第13點第1 項第4 款之規定，本件原告之請求自有理由，蓋：
⒈為避免人民權利受行政機關不當之限制，是在適用行政
法令時，自不得以限縮或從嚴解釋之方式而損及人民之正當合法權益，反而應從寬且以有利於人民之解釋方式適用法令，方符立法本旨，然按建物所有權第一次登記法令補充規定第13點第1 項第4 款規定，僅須觀察已確定之法院判決內容中，有無基地上之建物係有使用基地之權限，而不得主張拆除之認定，若有，即符前揭補充規定之意旨，至於判決所認定建物有使用基地之法律關係有無既判力（遑論基於前述係有既判力），或建物所有人非判決之訴訟當事人，均不得作為相反於判決所認定之建物係有使用基地之權限之理由，否則判決之公信力何在？是以，被告履主張系爭建物使用基地之法律關係無既判力，或原告非判決之訴訟當事人，均難作為不利於原告之理由。
⒉然查，前揭臺灣士林地方法院98年度重訴字第330 號判
決，其於事實及理由欄第一段即明載「原告起訴主張……坐落於臺北市○○區○○段○ ○段212 地號土地（以下簡稱系爭土地）……門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○巷10號之未經保存登記建物（以下簡稱系爭房屋），無權占用系爭土地上如附圖所示編號A 、B 土地部分，面積共計54平方公尺，被告自應拆除所占用系爭土地部分，並返還土地予原告及全體共有人……」、第3 段第3 小段更載「……依首揭意旨，堪認具有分管契約之存在，被告所辯應屬可採」，並於第4 段認定「綜上所述，被告尚非無權占用系爭土地，從而原告基於所有權之作用……聲明請求（一）：被告應將系爭房屋拆除，將所占用之土地返還……為無理由，不應准許……」，由前揭判決在在證明系爭建物係有權使用系爭土地，業符建物所有權第一次登記法令補充規定第13點第1 項第
4 款之規定，委無疑義，被告仍以無既判力等主張否定原告之聲請，自無理由。
④遑論臺灣士林地方法院98年度重訴字第330 號判決業已認
定系爭建物係依共有人之分管契約而興建，縱使判決時，原告非土地所有人亦非訴訟當事人，亦能繼受此分管契約，系爭建物當有使用基地之權限，蓋：
⒈按系爭建物，於50年10月1 日門牌整編前之門牌號碼為
「臺北縣○○鎮○○路○○號」，且此建物至少於35年10月1 日前即由柯富興建完成，此有柯富之戶籍謄本明載「民國35年10月1 日設籍，因鄰別門牌整編於民國50年10月1 日將原9 鄰東新路40號改為4 鄰南港路3 段67巷10號」得為證，另由原臺北縣政府50年下期房捐查定通知書，亦可證明系爭建物之納稅義務人係為柯富，是以，綜合前揭臺灣士林地方法院98年度重訴字第330 號判決，系爭建物在系爭土地原共有人之柯富建造時即基於共有人間之分管契約所興建，系爭建物自有權使用系爭土地。
⒉次按，柯富之夫為周弟，二人收養周慶華為子，原告為
周慶華之妻，周淑惠等人則為周慶華之子女，此有周慶華、周淑惠、原告之戶籍謄本可為證，是以，系爭土地及建物於柯富及周弟死亡後，由周慶華繼承，而周慶華於95年2 月17日死亡後，由繼承人協議分割遺產，系爭土地由周淑惠等人平均繼承，系爭建物則由原告繼承，然既然系爭建物原有使用系爭土地權源之分管契約，於柯富、周弟死亡後由周慶華繼承，再轉由原告繼承，原告業已繼承系爭建物使用系爭土地之權利，即為分管契約，故本件以前揭相關物證，亦足證明系爭建物有使用系爭土地之權限，委無疑義。
⑹綜上，不論原告所提出之法院判決業已證明有權使用基地，
且依據原告所提出之「賣渡證」等相關文件，亦可證明系爭建物係有權使用系爭基地，因而聲明：「①訴願決定及原處分均撤銷。②被告應就原告所有系爭建物作成准予第一次測量之行政處分。③訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：⑴本案原告申請系爭房屋建物第一次測量，並主張該房屋於實
施建築管理前已建築完成，惟建物及基地非同一人所有，依地籍測量實施規則第279 條及土地登記規則第79條規定，應檢附使用基地之證明文件及系爭房屋於建築管理前已建築完成之相關證明文件，經查原告應附證件部分缺漏，被告爰依地籍測量實施規則第265 條、第279 條及土地登記規則第79條規定通知補正。雖原告於補正期間提出地方法院民事判決書、最高法院民事判決確定書、日據時代土地賣渡證、土地登記謄本、房屋稅籍資料、門牌證明書、戶籍資料及繼承文件等相關資料，惟查上開文件內容僅證明系爭建物於實施建築管理前確實已建造完成，尚無法證明其有使用基地之權源，因原告逾期仍未檢附使用土地之證明文件，未依補正事項完全補正，被告爰依地籍測量實施規則第268 條準用第213條第1 項第3 款規定駁回其申請，於法有據。
⑵另有關原告主張臺灣士林地方法院98年度重訴字第330 號判
決即可符合建物所有權第一次登記法令補充規定第13點規定，免附基地所有權人同意書辦理乙節，查該判決為拆屋還地訴訟，該訴訟被告為本件原告之5 名子女，依最高法院73年台上字第3292號民事判例及內政部79年7 月12日台(79)內地字第819057號函釋意旨，確定判決之既判力於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，判決理由中之判斷，尚難認有實體上確定之效力，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，而原告所提之上開民事訴訟案判決主文係駁回原告之訴及其假執行之聲請，縱該案被告與土地共有人間拆屋還地之訴訟經判決確定，該判決文件尚難證明該土地有分管事實，且本案申辦時，原告尚非系爭土地所有權人，亦非上開民事判決之當事人，故依其檢附之民事判決書及判決確定書並無法認定原告有使用系爭土地之權源，原告之主張，應不可採。
⑶另原告主張其先人於日據時代已取得系爭土地2/8 持分，並
於系爭土地上興建建物，嗣後原土地所有權人陸續移轉系爭土地於他共有人，他共有人亦均於系爭土地上興建房屋且無人異議，則可證明系爭土地業已由所有共有人立有分管契約乙節，原告主張僅說明當時系爭土地使用情形，尚無法推論各土地共有人間存在分管契約，自無法證明原告有使用系爭土地之權源。
⑷有關原告主張系爭建物於53年間經原臺北縣政府建設局同意
局部改建乙節，查該修建房屋證明書僅載明系爭建物所為之局部改建與違章建築處理辦法第3 條規定尚無不合，故核發該證明，與原告主張系爭建物局部改建業經土地其他共有人同意實非相符，該證明書尚難證明系爭土地確有分管契約存在。
⑸綜上，本件原告之訴為無理由，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴本案相關法規：
①地籍測量實施規則第259 條「新建之建物得申請建物第一
次測量。但有下列情形之一者，不得申請測量：1.依法令應請領使用執照之建物，無使用執照者。2.實施建築管理前建造完成無使用執照之建物，無土地登記規則第79條第
3 項所規定之文件者。」②而土地登記規則第79條第3 項「實施建築管理前建造之建
物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：1.曾於該建物設籍之戶籍謄本。2.門牌編釘證明。3.繳納房屋稅憑證或稅籍證明。4.繳納水費憑證。5.繳納電費憑證。6.未實施建築管理地區建物完工證明書。
7.地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。8.其他足資證明之文件。」，且同條第5 項「第3 項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」。
③建物所有權第一次登記法令補充規定，第13點「申請實施
建築管理前建築完成之建物所有權第一次登記，申請人與基地所有權人非同一人時，有下列情形之一者，免附基地所有權人同意使用之證明文件：（一）申請人為地上權人或典權人。（二）因法院拍賣移轉取得建物者。（三）日據時期已登記之建物。（四）占用基地經法院判決確定有使用權利者。（五）租用他人土地建築房屋且提出土地使用證明者。」，而第18點「共有人之一於實施建築管理前在共有土地興建完成之房屋，申請建物所有權第一次登記時，應檢附他共有人之土地使用同意書。但該建物為基地共有人區分所有者，免檢附他共有人之土地使用同意書。
」，亦得供參。
⑵系爭建物於建築管理實施前已建築完成，兩造均無爭執；原
告於100 年10月25日申請建物第一次測量，因建物與基地非屬同一人所有，經被告函請補正；原告提出「臺灣士林地方法院民事起訴狀（參訴願卷p.15）、民事裁定（更正裁定，參訴願卷p.13）、民事判決（參訴願卷p.20）、臺灣高等法院民事判決確定證明書（參訴願卷p.12）、日據時期土地賣渡證（參訴願卷p.26）」等為證，但經被告審查，尚無法證明其有使用基地之權源，而以原告逾期未依補正事項完全補正，於100 年11月23日駁回申請。其後原告100 年12月07日指經贈與而登記為系爭土地之共有人（參被告答辯之附卷之證3 ，土地登記簿謄本）。故本案申請至原處分駁回期間，確實「因建物與基地非屬同一人所有」，本件救濟程序中，原告確實為共有人之一，應堪認定。是以，本件原告提起者為撤銷之訴及課予義務之訴，就撤銷之訴之判斷時點應以作成行政處分之時點為準，但就課予義務之訴在於以現在之給付為目的，即當以言詞辯論終結時之事實及法律為判決之基礎。故本案之爭執有二：
①因建物與基地非屬同一人所有，依據土地登記規則第79條
第5 項，原告應提出使用基地之證明文件，而建物所有權第一次登記法令補充規定第13點，占用基地經法院判決確定有使用權利者免附基地所有權人同意使用之證明文件。
原告提出之民事判決（參訴願卷p.20），是否足以該當「占用基地經法院判決確定有使用權利」？②本件原告為共有人之一，就其申請建物第一次測量，是否
有不同之結果？⑶關於原告提出之「民事判決」是否該當「占用基地經法院判
決確定有使用權利」？①該民事判決係土地之部分共有人（陳柯春嬌等四人）對另
一部份共有人（周富美等五人）主張系爭房屋係無權占有，而訴請拆屋還地，查該判決業己確定，其中認定「賣渡證書未明確載明系爭房屋所占用基地部分即為柯白𠁆所交付予柯富之土地部分，而無法確知被告所有系爭房屋是否為有權占有」，但「不僅自57年間即已有以系爭房屋占有系爭土地的事實，且推定迄今均繼續、和平、公然為占有，因此被告所有之系爭房屋在長期於共見共聞下占用系爭土地，共有人未為反對，則應已顯非單純的沈默，而係默許同意之協議，應足認定，依首揭意旨，堪認具有分管契約之存在，被告所辯應屬可採（參訴願卷p.23）」足見民事拆屋還地訴訟敗訴之原因，係因默示之分管契約之存在。
②而原告就此依據民法第821 條、民事訴訟法第401 條第2
項主張法院判決認定第三人或部分共有人係有權使用共有土地，不但訴訟之共有人當事人不得再主張使用者係屬無權占用，未列為訴訟當事人之共有人亦同不得主張。因此該確定民事判決足以該當「占用基地經法院判決確定有使用權利」。
③然而參酌最高法院86年度台上字第2098號判決要旨「民法
上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生法律上之效力。又共有人於與其他共有人訂立分割或分管契約後，將其應有部分讓與第三人者，倘該第三人不知悉有分割或分管契約，亦無可得而知之情形，其仍受讓與人所訂分割或分管契約之拘束，將使善意之第三人受不測之損害，與憲法保障人民財產權之意旨有違。」，足認分管契約並非有物權效力，而僅就約定之相對人間有其效力，況共有人之狀況是屬於可變動之情形；該確定判決就原告而言僅為拆屋還地訴訟之被動應訴勝訴之判決，並不足以為就是積極權利之認定，原告主張默示分管契約有物權效力，足以對抗任何一位共有人及其繼受人，應無可採。況本案原告並非該民事訴訟事件之當事人，是否得就此主張存在該案之分管契約，而得以對抗人其他共有人，更屬存疑。原告主張因該民事判決，故其他土地共有人因一事不再理而不能主張拆屋還地，所以原告擁有使用土地之權利，其推論即屬跳躍而無可採。
⑷本件原告於申請建物第一次測量案經駁回後，因受贈而為共
有人之一，參照建物所有權第一次登記法令補充規定第18點「共有人之一於實施建築管理前在共有土地興建完成之房屋，申請建物所有權第一次登記時，應檢附他共有人之土地使用同意書。但該建物為基地共有人區分所有者，免檢附他共有人之土地使用同意書。」此補充規定，是因為實施建築管理前在共有土地興建完成之房屋並無使用執照（申請使用執照即應審查有建築基地之使用權源）可供查考，而共有人之應有部份是抽象存在於共有物，而非具體存在某一特定部分，故這樣的情況下，申請建物所有權第一次登記時應取得其他共有人之土地使用同意書。而訴訟上所得主張之抗辯事項（如默示之分管契約），不一定成為積極的權利（申請建物所有權第一次登記），原告即使為共有人之一，因為系爭建物為實施建築管理前在共有土地興建完成之房屋，故未取得他共有人之土地使用同意書者，仍無法申請建物所有權第一次登記之測量。
六、綜上所述，被告所為之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷及請求被告准予作成第一次測量之行政處分，均為無理由，均應予駁回。至於，系爭建物於53年間經原臺北縣政府建設局同意局部改建部分（本院卷p.34），該部分僅得證明經核准局部改建，這只是違章建築的行政管理，無關於建築者土地使用權源之說明，自無法為原告有利之憑證；又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
書記官 鄭聚恩