臺北高等行政法院裁定
101年度訴字第46號原 告 章一丰兼 上 1人法定代理人 章心禾
張盼盼被 告 內政部入出國及移民署代 表 人 謝立功訴訟代理人 江銘隆
王濟斌上列當事人間居留事件，原告不服內政部中華民國100 年10月25日台內訴字第1000187239號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：㈠原告章心禾與張盼盼於民國97年1 月31日在大陸地區結婚，
原告張盼盼並申經內政部許可來臺依親居留，於99年1 月28日發給第0000000000號依親居留證。嗣內政部以原告章心禾與張盼盼於99年3 月25日兩願離婚，乃依99年1 月15日修正發布並施行之大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱居留或定居許可辦法）第13 條 第1 項第1 款及第44條第1 款規定，以99年8 月9 日內授移服北市杰字第0990911394號處分書（下稱99年8 月9 日處分），廢止原告張盼盼之依親居留許可，註銷99年1 月28日核發之第0000000000號依親居留證，請原告張盼盼於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境者，得強制出境。原告章心禾嗣向臺北市政府民政局陳情：其與原告張盼盼已於99年6 月3 日在大陸復婚，被告應對其2 人辦理面談，俾其2 人辦理結婚登記，經臺北市政府民政局及內政部戶政司函轉被告，被告則以100 年2 月14日移署服北市隆字第1000026655號函（下稱系爭函）回覆原告章心禾：「主旨：有關臺端復婚後洽請本署辦理面談之程序
1 案，復請查照。說明：一、依據內政部戶政司100 年1 月12日內戶司字第1000011206號書函轉臺北市政府民政局100年1 月6 日北市民戶字第10030003200 號函附99年12月24日臺北市萬華區99年『市長與民有約』區級會前會會議紀錄有關張盼盼女士陳情事項結論辦理。二、依「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」（以下簡稱本許可辦法）第13條第1 項第1 款但書規定，於離婚後十日內與原依親對象再婚，不撤銷或廢止其許可，合先敘明。三、本案經查臺端與張盼盼女士（以下簡稱張君）於99年3 月25日兩願離婚後，二人未於10日內再婚，內政部爰於99年8 月
9 日以內授移服北市杰字第0990911394號處分書，廢止張君依親居留許可，並註銷99年1 月28日所核發第0000000000號依親居留證。張君於法並無適用本許可辦法第13條第1 項第
1 款但書規定，復婚後即應以團聚事由重新向本署申請來臺。次查張君於99年9 月8 日檢送訴願書向行政院提起訴願，並於99年10月6 日向該院補呈訴願書；內政部已分別於99年10月1 日以內授移字第0990941774號函及99年11月16日以內授移字第0990941988號函答辯及補充答辯在案。四、本案臺端復婚後洽請本署辦理面談等事宜，依規定應俟行政院訴願決定後再議，亦可以團聚事由重新向本署申請，尚請諒宥。」原告對系爭函不服，提起訴願復經不受理，遂提起本件行政訴訟，並於訴訟進行中，陸續為本判決事實及理由欄第二項所載訴之變更與追加。
㈡原告張盼盼於101 年7 月4 日申請長期居留，經內政部以原
告依親居留併計團聚期間尚未滿4 年，不符合申請長期居留要件為由，以101 年7 月27日內授移字第1010933310號函予以駁回。該名原告嗣於102 年1 月30日再度提出長期居留之申請，則經內政部於102 年2 月6 日核准發給長期居留證。
二、首按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…
二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。…」「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第111 條第3 項第2 款及第7條分別定有明文。原告起訴時，原係以先位聲明求為判決：㈠撤銷訴願決定及系爭函；㈡被告應作成「通過面談憑辦結婚登記」之處分並同意原告張盼盼99年9 月之依親居留申請，發給依親居留證；另以備位聲明求為判決：㈠撤銷訴願決定及系爭函；㈡被告應發給「面談通知」，簡要實施面談。嗣於訴狀送達後，先於本院101 年7 月3 日準備期日，將備位聲明撤回，並變更先位聲明，求為判決：㈠撤銷訴願決定及系爭函（下稱第㈠項聲明）；㈡⑴被告確認原告張盼盼許可證號0000000000號之依親居留證為合法有效；⑵被告應同意原告張盼盼於99年9 月提出之依親居留申請；⑶被告應發給原告張盼盼自101 年3 月28日起生效之長期依親居留證；次於102 年1 月9 日準備期日將聲明㈡、⑶變更為：被告應發給原告張盼盼自101 年1 月27日起生效之長期依親居留證；復於本院102 年4 月3 日言詞辯論期日，將第㈡項聲明變更為：確認被告拒不給予面談，拒不核發通過面談之證件，拒不受理原告張盼盼依親居留及依親改長期居留之申請，及拒不發給原告張盼盼自101 年1 月27日起生效之長期居留證等行政處分均違法（下稱變更後第㈡項聲明），另追加第㈢項聲明，即合併請求被告賠償新臺幣（下同）253,104 元及發給原告張盼盼自101 年1 月27日起生效之長期居留證（下稱追加第㈢項聲明）。經核原告上述變更後第㈡項聲明及追加第㈢項聲明後段請求被告對原告張盼盼核發長期居留證部分，與起訴時之聲明，均係主張被告應給予原告章心禾與張盼盼面談之機會，另應受理並核准原告張盼盼在臺居留之申請，故請求之基礎並無變更；至原告以追加第㈢項聲明前段，合併請求被告賠償財產上損害部分，符合前引行政訴訟法第7 條規定，且亦係本於與起訴時聲明相同之基礎原因事實而為請求。是原告所為訴之變更與追加，合於前揭規定，應予准許，先予敘明。
三、惟按「（第1 項）原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。（第
2 項）撤銷訴訟及課予義務訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第1 項之規定。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款及第2 項分別定有明文。原告以上述第㈠項聲明，及於本院言詞辯論期日變更之第㈡項聲明及追加之第㈢項聲明，提起本件訴訟，經核分別有以下不合法且無法補正之情形，應予裁定駁回。茲分述如下：
㈠第㈠項聲明部分：
⒈按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利
或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4 條第1 項規定甚明；所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，故原告如對於非屬行政處分之函文提起撤銷訴訟，其起訴即不備合法要件。
⒉經查，原告章心禾於內政部以99年8 月9 日處分，廢止原告
張盼盼之依親居留許可後，曾以其與原告張盼盼於99年6 月
3 日在大陸辦妥結婚登記為由，陳請臺北市政府民政局協助函請被告儘速處理原告張盼盼入境面談問題，經臺北市政府民政局以100 年1 月6 日北市民戶字第100300003200號函將原告章心禾之陳情書檢送內政部，再由內政部戶政司以100年1 月12日內戶司字第1000011206號函轉送被告處理等情，有上述臺北市政府民政局及內政部戶政司函，附被告答辯卷第7 、8 及12頁可稽。系爭函即係被告針對原告章心禾上述陳情事項，說明其處理經過及所適用之法令規定，即原告章心禾與張盼盼於99年3 月25日兩願離婚後，因未於10日內再婚，不符居留或定居許可辦法第13條第1 項第1 款但書規定，故內政部以99年8 月9 日處分，廢止原告張盼盼之依親居留許可；原告章心禾與張盼盼復婚後，原告張盼盼應以團聚事由重新向被告申請來臺，不適用前揭許可辦法規定。又因原告張盼盼已對內政部99年8 月9 日處分提起訴願，故其與原告章心禾復婚後洽請被告辦理面談等事宜，應俟行政院作成訴願決定後再議。是以系爭函之內容純為事實之敘述及理由之說明，並未對原告之權利義務發生具體之法律效果，核屬觀念通知，而非行政處分，訴願決定認原告不得對系爭函提起訴願，而不予受理，核無不合。原告對於非屬行政處分之系爭函提起行政訴訟，依上說明，自不備起訴之合法要件，且無從補正，應予裁定駁回。
㈡變更後第㈡項聲明部分：
⒈按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之
訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同，行政訴訟法第6 條第1 項規定甚明。是以提起行政訴訟法第6 條第1 項後段之確認行政處分為違法訴訟，以行政機關已作成行政處分，且該行政處分已執行而無回復原狀可能或業已消滅為其要件，倘行政機關根本未作成符合訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第
1 項規定之行政處分，自無提起該確認訴訟之餘地。再按確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，復為行政訴訟法第6 條第
3 項所明定，此即所謂確認訴訟之補充性。⒉次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條第1 、3 、9
項分別規定：「（第1 項）大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。…（第3 項）經依第1 項規定許可在臺灣地區依親居留滿四年，且每年在臺灣地區合法居留期間逾183 日者，得申請長期居留。…（第9 項）前條及第一項至第五項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」內政部依前揭條文第9 項規定訂定之居留或定居許可辦法第2 條規定：「本辦法之主管機關為內政部。」第8 條規定：「依親居留、長期居留或定居之申請人，應依相關法規及移民署之通知，接受面（訪）談。申請人之配偶及其他親屬，移民署認有面（訪）談之必要者，亦同。」準此，依親居留或長期居留之申請，應由內政部作成准駁與否之行政處分，非屬被告之權限範圍；至於被告對申請人、其配偶或其他親屬進行面談，係被告在內政部就上述申請案件決定應否准許之前，根據前揭許可辦法規定，所應踐行之調查程序，被告對於內政部受理之申請案件如未進行面談，乃該申請案件之審查程序違背法令，致影響內政部嗣後所為處分適法性之問題，被告未踐行該面談程序，對該申請案件尚不生是否准駁之法律效果，自非行政處分；又面談之結果乃作為內政部判斷申請應否准許之參考依據，未對申請人直接發生具體之法律上效力，亦非行政處分。原告變更後第㈡項聲明，將被告未給予面談機會及進行面談之結果，誤認為行政處分，而訴請判決確認被告「拒不給予面談」及就面談結果「拒不核發通過面談證件」之「行政處分」為違法，依上說明，與行政訴訟法第6 條第1 項後段所定提起確認行政處分違法訴訟之要件不符，自非合法。
⒊原告雖另主張：被告對原告張盼盼於99年9 月所提依親居留
申請，及其後提出之依親改長期居留申請，有拒不收件、否認收到申請及吃案等情事；至內政部雖於102 年2 月6 日核准發給原告張盼盼長期居留證，惟原告張盼盼自與原告章心禾結婚後，已在臺依親居留滿4 年，且每年在臺居留期間均超過183 日，於101 年1 月27日即已符合長期居留之條件，故以變更後第㈡項聲明，訴請確認被告⑴拒不受理原告張盼盼依親居留申請及依親改長期居留申請，及⑵拒不發給原告張盼盼自000 年0 月00日生效之長期居留證等行政處分均為違法云云。惟依原告上述主張，被告既未受理原告張盼盼依親居留及依親改長期居留之申請，自無可能就該等申請案件作成准駁與否之行政處分，是原告上開⑴部分之聲明，乃訴請確認並不存在之行政處分為違法，顯然不符上開提起確認行政處分違法訴訟之要件，並非合法。又依前述，依親居留及長期居留之申請，應由內政部受理並作成決定，並非被告之職權，原告等如認原告張盼盼已依法提出依親居留及依親改長期居留申請，惟未獲處理，另內政部未對其核發自101年1 月27日起生效之長期居留證，致原告等之權利或法律上利益受有侵害，應就內政部對原告張盼盼依親居留及依親改長期居留申請之怠於作為，提起訴願後，依行政訴訟法第5條第1 項規定，對內政部提起請求作成准許該名原告依親居留及依親改長期居留申請之行政處分；另就內政部於102 年
2 月6 日准予發給長期居留證之行政處分踐行訴願程序後，依行政訴訟法第5 條第2 項規定，訴請內政部就原告張盼盼長期居留之申請，作成核發自101 年1 月27日起生效之長期居留證之行政處分，然原告等未於法定期間內提起訴願，待訴願期間經過後，始對非權責機關之被告，提起上開⑴、⑵之確認訴訟，與行政訴訟法第6 條第3 項所定確認訴訟之補充性原則有違，於法不符，應予裁定駁回。
㈢追加第㈢項聲明後段部分：
⒈再按「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案
件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第1 、2 項定有明文。是以提起前揭條文所定課予義務訴訟，必須先依法向行政機關提出申請，惟行政機關怠於作為或予以駁回，經過訴願程序仍未獲救濟，始屬合法；若曾提出申請惟未獲滿足，卻未踐行訴願程序，即遽行起訴，則屬欠缺訴訟要件，應以裁定駁回。
⒉原告以追加第㈢項聲明之後段，請求被告發給原告張盼盼自
101 年1 月27日起生效之長期居留證，係請求被告作成一定內容之行政處分，核屬課予義務訴訟。惟承前所述，原告張盼盼於102 年1 月30日提出長期居留之申請，業經內政部於
102 年2 月6 日核准發給長期居留證；原告等既認原告張盼盼自101 年1 月27日起即符合在臺長期居留之資格，故其申請長期居留一案，未因內政部102 年2 月6 日核准發給長期居留證之行政處分而獲得滿足，則揆諸前揭說明，原告應先就該內政部102 年2 月6 日核准長期居留之行政處分提起訴願。惟原告未經訴願程序，即逕行提起本件訴訟，請求並無作成長期居留處分權限之被告，應對原告張盼盼作成核發自
10 1年1 月27日起生效之長期居留證之行政處分，其此部分起訴，既未依法踐行訴願前置程序，復誤列非原處分機關之被告為起訴對象，自非合法；且因原告逾法定期間未提起訴願之違法情形已無法補正，是本院亦無命原告補正內政部為被告之必要。從而，原告訴請被告發給原告張盼盼自101 年
1 月27日起生效之長期居留證，亦屬於法不合，應予裁定駁回。
㈣追加第㈢項聲明前段部分：
末按依行政訴訟法第7 條規定，於提起行政訴訟時，在同一程序中，合併請求損害賠償，必以原告提起之行政訴訟合法為前提，方得合併請求賠償其損害，否則該合併請求賠償之訴，亦屬不備起訴要件而不合法。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，如行政法院審理後，認為行政訴訟部分因有行政訴訟法第107 條第1 項第2 款至第10款情形而不合法，應予裁定駁回者，其依國家賠償法合併提起之國家賠償訴訟部分，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議㈡決議參照）。原告對被告所提第㈠項聲明、變更後第㈡項聲明及追加第㈢項聲明後段之行政訴訟部分，因有行政訴訟法第107 條第1 項第10款及第2 項情形而不合法，應予裁定駁回，業如前述，則其等對被告合併提起追加第㈢項聲明前段之國家賠償訴訟，請求被告賠償253,104 元部分，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，即因而失所附麗，自應一併裁定駁回。又本院對原告依行政訴訟法第7 條規定，於行政訴訟程序合併為上述損害賠償之請求，有審判權，則原告於本院言詞辯論期日另以備位聲明，聲請本院將該損害賠償之請求移送民事法庭，並非有據，不應准許，附此敘明。
四、綜上所述，原告提起本件訴訟為不合法，應予裁定駁回；至原告其餘實體上之爭執，本院即無再予審究之必要，併此說明。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳姿岑法 官 鍾啟煒上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
書記官 李建德