臺北高等行政法院判決
101年度訴字第460號101年5月31日辯論終結原 告 唐瑞顯被 告 臺北市立大直高級中學代 表 人 黃文振（校長）訴訟代理人 陳怡瑞上列當事人間有關教育事務事件，原告不服教育部中央教師申訴評議委員會101 年2 月6 日再申訴評議決定（發文日期及字號：
101 年2 月10日臺申字第1010020017號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國91學年度經被告公開甄選聘任為國中部體育科懸缺代理教師（聘期自91年8 月30日起至92年7 月31日止），期間依法應兵役徵集自91年10月2 日起至91年11月5 日止共35日，經被告以服替代役為由核予「停止聘用」，原告並於91年10月2 日離職，91年11月5 日退伍，被告自次日起予以續聘至92年7 月31日止。嗣原告於99年9 月29日（被告收文日期）主張他校許多國民兵案例，皆以公假前往服役，其卻被迫以離職處理，因其於99年間知悉相關法條，故向被告申請撤銷、廢止或變更之。案經被告以99年10月1 日北市直中人字第09930633900 號函（下稱原處分）復略以，所請事項與行政程序法第128 條規定不符，歉難同意照辦。原告再於99年10月12日（被告收文日期）向被告提出異議，並於99年10月28日向臺北市教師申訴評議委員會提起申訴，經被告以99年10月13日北市直中人字第09930665800 號函請臺北市政府教育局99年11月17日北市教人字第09941251800 號函復略以：「……唐師係依法應徵服兵役，非『公務人員請假規則』中所稱依法受各種兵役召集，不符給公假之規定，另亦無法據以辦理提敘等事宜」等語，被告遂以99年11月19日北市直中人字第09930753700 號函臺北市教師申訴評議委員會並副知原告。其後，臺北市教師申訴評議委員會駁回其申訴，原告不服，遞向教育部中央教師申訴評議委員會提起再申訴，經遭駁回，乃向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠依公務人員請假規則第3 條第1 項第1 款規定，公務人員因
事得請事假，每年准給5 日，超過規定日數之事假，應按日扣除俸（薪）給。次依行政院及所屬各機關聘僱人員給假辦法第3 條規定，原告可依法辦理事假及病假，其無正當事由而請事假之行為，若違反公務員服務法時，自得依該法第22條規定，按其情節輕重分別予以懲處。原告役期共35天，自91年10月2 日至11月5 日，扣除例假日，服役期間之上班日實際為25天，扣除事假與病假，並未超出聘僱期之1/12，依行政院及所屬各機關聘僱人員給假辦法第3 條規定，不應終止聘僱。被告捨損害輕微之規定而要求原告辦理離職，顯已違反行政程序法比例原則之精神。且原告於99年7 月間發現臺北市立景興國民中學（下稱景興國中），於92至93年間亦發生王峰偉代理教師服35天補充兵乙事，該校准以事假辦理，而非要求代理教師離職。本件顯有行政程序法第128 條第
1 項第2 款之重開程序事由，被告當時做法亦明顯違反行政程序法第6 條規定。原告縱不能以公假或留職停薪前往服役，理應具請事假之條件，被告要求原告辦理離職服35天補充兵役之依據何在？㈡依公務人員任用法施行細則第2 條、公務人員留職停薪辦法
第4 條第1 項第1 款規定，被告應於91年10月協助原告辦理留職停薪。另行政院人事行政局63年5 月11日（63）局肆字第09646 號函釋「留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資」。再按司法院釋字第455號解釋意旨，服兵役人員既從事公務，應視為公務員，可併入公務員年資並且追溯以保障社會正義。可見教師服兵役，並非休息而是從事另一種公務。司法院釋字第455 號解釋文亦提及，此項年資之採計對擔任公務員之權利有重大影響，應予維護。因此，被告應協助原告辦理留職停薪，並依規定補辦考績、承認原告年資，卻予以停聘，導致原告年資無法累計，已侵害原告教師年資加計之權利，不僅有裁量濫用之違法，亦違反行政程序法第10條及憲法之規定。
㈢被告意圖以「征（徵）集」與「召集」之差異，強調其措施
之合理性。然根據國軍後備軍人平時教育點閱勤務召集訓練期間應召人員津貼發給作業要領第4 點規定，後備軍人及國民兵之「召集」在營期間一樣受有國家待遇，其待遇甚至較義務役二等兵每月新臺幣5,890 元更高。因此若以「在營期間受有國家二等兵待遇」之理由，強調代理教師只准應召集入營，卻不准代理教師徵集服補充兵役，確有不妥。另一方面，依公務人員請假規則之公假事項（集會或兵役召集事項）釋⒉公務人員經「征（現為徵，下同）集」入營服補充兵役，在營期間不得核給公假，應改以留職停薪辦理。而國防部68道迪字第0594號函，未澄清國防部後敘之建議，應辦理留職停薪，對原告假別無所建議，明顯袒護被告，更有違行政程序法第8 條之信賴原則。
㈣原告當年考取被告代理教師之聘期1 年，期間權利義務比照
公務人員、出勤管理比照專任教師、給假比照約僱人員，若非被告逕行要求原告辦理離職，原告理應保有公務人員資格，進而辦理留職停薪。且因原告當年徵服補充兵，與替代役之性質、內容與服役年限皆異，被告卻以「服替代役」辦理原告離職，確實違法。再依改制前臺北縣政府94年9 月29日北府教學字第0940643271號函釋：「本縣公立學校代理教師服補充兵役期間，以公假登記，課務自理方式辦理」被告可比照改制前臺北縣政府之作法，於代理教師服補充兵役期間，以公假登記，課務自理方式辦理，可將本案傷害降至最低等情。並聲明求為判決：⒈再申訴決定、申訴決定及原處分均撤銷。⒉被告應作成准予重開行政程序之行政處分。
三、被告則以：㈠原告於91年10月2 日辦理離職，如不服兵役徵集期間被告否
准公假，應依教師申訴評議委員會組織及評議準則第11條第
1 項規定，於30日之法定救濟期間內提出申訴，惟原告當時並未就被告否准其公假乙節提起申訴，縱參照行政程序法第98條第3 項規定，亦應於1 年內提起申訴（即本件法定救濟期間之末日應為92年10月2 日），然而原告當時未就被告否准公假乙節按規定於1 年內提起申訴。縱其具有行政程序法第128 條第1 項列舉之各款情事之一，擬向被告申請撤銷、廢止或變更原處分，依行政程序法第128 條第2 項之規定，原告至遲應於97年10月2 日以前提出申請。原告遲至99年9月28日始就兵役徵集期間被告否准其公假，致當年服務年資無法採計提敘薪級等事件向被告提出異議，已逾行政程序法第128 條第2 項但書所定之期間。
㈡被告以99年10月13日北市直中人字第09930665800 號函請示
臺北市政府教育局，經該局99年11月17日北市教人字第09941251800 號函釋略以：「……本案公務人員經『征（現為徵）集』入營服補充兵，在營期間受有國家二等兵待遇，其與後備軍人及國民兵之『召集』，性質不同，依照前開規定，未便給予公假。……」故被告核定原告辭職服役乙節，適用法令並無違誤，經臺北市教師申訴評議委員會、教育部中央教師申訴評議委員會申訴、再申訴之評議，均駁回原告申訴、再申訴等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告91年敘薪通知書（第
7 頁）、原告申請應徵集入營服役簽（第3 頁）、原告服役停聘離職證明書（第1 頁）、被告91年11月直中人字第000098號聘書（第10頁）、原告代理期滿離職證明書（第2 頁）、原告99年9 月29日申訴書（第5-6 頁）、原處分（第14-1
5 頁）、原告99年10月12日申訴書（第22-24 頁）、被告99年10月13日北市直中人字第09930665800 號函（第25-26 頁）、原告99年10月28日申訴書（第51-54 頁）、臺北市政府教育局99年11月17日北市教人字第09941251800 號函（第38-39 頁）、被告99年11月19日北市直中人字第09930753700號函（第40-41 頁）、臺北市教師申訴評議委員會100 年10月28日評議書（第69-71 頁）、教育部中央教師申訴評議委員會101 年2 月6 日再申訴評議書（第74-77 頁）等影本附原處分卷可稽，且為兩造所不爭，洵堪認定。是本件爭點厥在：原告依行政程序法第128 條第1 項第2 款規定申請重開行政程序，是否適法有據？㈠按行政程序法第128 條規定：「（第1 項）行政處分於法定
救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」準此，行政機關所為之行政處分，於法定救濟期間經過後，即生形式確定力，當事人不得再對之爭執，然若當事人發現具有行政程序法第128 條第1 項各款情形之一，且無重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，自得依法向處分機關申請撤銷、廢止或變更原處分。但該項申請重開行政程序之期間，應自法定救濟期間經過後或事由發生或知悉時起3 個月內為之，且自法定救濟期間經過後已逾5 年者，即不得再申請，否則即與法不合，應予駁回之。
㈡次觀行政程序法第128 條第2 項立法理由「申請撤銷、廢止
或變更原處分，宜有相當限制，於本條第2 項規定申請撤銷、廢止或變更原處分應於3 個月內為之。至其期間，係自行政處分於法定救濟期間經過後起算，如其事由發生在後或知悉在後者，則自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，則不得申請。」足知，行政程序法第128 條第2 項之所以為申請重開行政程序期間之限制，乃為免嚴重破壞法之安定性，尋求法安定性及行政合法性平衡之意旨，因此自法定救濟期間經過後已逾5 年者，應仍不得申請重開行政程序。
㈢查原告於91學年度經被告公開甄選聘任為國中部體育科懸缺
代理教師（聘期自91年8 月30日起至92年7 月31日止），期間依法應兵役徵集自91年10月2 日起至91年11月5 日止共35日，經被告以服替代役為由核予「停止聘用」，原告並於91年10月2 日離職。嗣原告於99年9 月29日（被告收文日期）主張他校許多國民兵案例，皆以公假前往服役，其卻被迫以離職處理，因其於99年間知悉相關法條，故向被告申請撤銷、廢止或變更之。案經被告以原處分否准所請後，原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張其係認被告核予停止聘用之行政處分有行政程序法第128 條第1 項第2 款發現新證據（亦即發現景興國中代理教師王峰偉以事假服35天補充兵役之新證據）之重開程序事由，乃申請重開行政程序（見本院卷第62-63 頁之筆錄）。惟查，原告於91年10月2 日業已辦理離職，其若不服前開被告核予停止聘用之行政處分，原應於法定救濟期間內提起救濟，然原告對之並未提起行政救濟（見本院卷第62頁之筆錄），而係於法定救濟期間經過後，於99年9 月29日（被告收文日期）向被告申請重開行政程序。
核其重開行政程序之申請，顯已逾行政程序法第128 條第2項但書規定之5 年期間，即無再審酌原告所主張者，有無行政程序法第128 條第1 項第2 款所謂之發現新證據再開行政程序之餘地。從而，本件被告以原處分否准原告所請，於法洵無不合。
㈣又本件原告申請重開行政程序，既已逾行政程序法第128 條
第2 項但書規定之法定期間，不得重開行政程序，則本件當不得進而就被告前核予停止聘用之行政處分是否適法有據之實體事項為審查。原告其他起訴主張，均屬對確定之被告前核予停止聘用之行政處分是否有適用法規錯誤之實體上事由，自亦無再加審酌之必要。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以本件原告之申請已逾行政程序法第128 條第2 項但書所定期間為由，否准重開行政程序，於法並無不合；申訴及再申訴決定遞予維持，俱無違誤。原告猶執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
書記官 黃玉鈴