臺北高等行政法院判決
101年度訴字第495號101年12月6日辯論終結原 告 美商科高國際有限公司台灣分公司代 表 人 蘇德曼（Matthew S. Sucherman）（經理）訴訟代理人 徐頌雅律師
余若凡律師（兼送達代收人）任芳儀律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 蔡進良律師上列當事人間消費者保護法事件，原告不服經濟部中華民國101年2 月1 日經訴字第10106100720 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣訴外人Google Inc. 管理經營之Android Mar-
ket 網站（現已更名為Google Play ），供消費者付費下載電腦程式，被告因認原告亦參與上開網站之管理經營，其限制消費者行使消費者保護法（下稱消保法）所定郵購買賣契約解約權，有損害消費者財產之虞，乃依消保法第33條規定進行調查，調查結果認該網站為Google Inc. 管理經營，原告亦共同參與，該網站之「服務條款未提供消費者解約退款機制」，「業已限制消費者行使郵購買賣解約權」，依據消保法第19條第1 項、第2 項、第33條第1 項、第36條、第58條、同法施行細則第17條及臺北市消費者保護自治條例第9條規定，以民國（下同）100 年6 月7 日府法保字第10031810900 號函（下稱原處分）限原告「於函到次日起15日內修改相關服務條款及建立退款機制」，並將處理結果依消保法施行細則第34條規定，函報被告法規委員會備查，原告若未依上開期限改善，被告將逕依消保法第58條規定處以罰鍰。
原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠Android Market網站係由訴外人Google Inc. 在美國所經營
之應用程式服務平台，原告並無經營，亦未參與其業務。被告並無權對於違反郵購買賣相關規定之企業經營者，請求其修改契約條款，並要求提供退款機制，原處分顯逾越權限，而訴願決定未予撤銷，亦有違誤：
1.依消保法第19條第2 項規定，當企業經營者違反消保法第19條第1 項規定時，僅發生該約定無效之民事效果。消費者若有任何爭議，應向民事法院起訴，由法院審理決定之，行政機關並無權干涉。
2.消保法第19條係規定於該法第2 章消費者權益章中第3 節有關特種買賣，並非規定於同法第4 章行政監督章內。又觀諸消保法第56條至第62條「罰則」之規定中，僅第56條規定：「違反第24條、第25條或第26條規定之一者，經主管機關通知改正而逾期不改正者，處新臺幣2 萬元以上20萬元以下罰鍰。」，並未規定任何違反同法第19條之罰則，足證企業經營者違反消保法第19條第1 項規定時，僅係契約條款效力問題，如涉有爭議，消費者應依申訴、調解、起訴等程序處理，行政機關並無權以公權力介入並裁罰企業經營者，故與消保法第6 章「罰則」無涉。
3.依消保法第36條、第58條規定，直轄市政府僅於企業經營者提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產或有損害之虞者，始得採取必要措施，並對於違反命令之業者，裁處罰鍰。觀諸消保法於該法第2 章「消費者權益」中，特別訂立「健康及安全保障」一節，針對企業經營者於商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之危險時，課以特別之義務，可知消保法第36條、第58條賦予直轄市政府於企業經營者提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞時，得採取必要措施，應僅於業者違反該法第2 章「消費者權益」中第1 節「健康及安全保障」之特別規定始得為之，而非對於消費者與企業經營者間之任何民事契約關係，均得擅自介入及變更。又如因契約條款違反消保法第19條規定，而發生消費糾紛時，應依同法第5 章中消費訴訟程序請求救濟，行政機關並無權依同法第33條規定進行調查，並依同法第36條以行政處分命業者修改契約條款等情，亦經最高行政法院
101 年度判字第272 號判決確定在案。㈡消費者於Android Market網站上付費下載電腦軟體之行為，
係為軟體開發商授權消費者合法使用該軟體之「授權」行為，並非消保法第19條第1 項所規範之郵購買賣行為：
1.消保法第19條第1 項規定，係規範企業經營者以郵購或訪問方式與消費者成立之買賣契約。本件消費者於AndroidMarket網站付費下載電腦軟體之行為，雖一般人常以「購買電腦軟體」簡稱之，惟其法律性質實為「由該軟體之開發商，將該軟體之數位資料透過網站傳輸給消費者，授權消費者使用該數位資料，消費者並為此支付對價予軟體開發商」者。鑑於消費者於Android Market下載電腦軟體之交易目的，並非為該軟體權利的終局移轉，而係著重於由軟體開發商授與消費者下載使用該軟體之權利，因而，消費者向軟體開發商下載軟體而與軟體開發商達成之契約，顯非買賣契約，應為授權契約。
2.原處分雖謂消保法第19條之1 明定消保法第19條規定，準用於郵購買賣之方式所為之服務交易。惟Android Market經營者於Android Market上所提供之服務，僅係服務消費者自Android Market下載軟體開發商之軟體，則該服務既非授權或出售軟體予消費者，究應如何「準用」消保法第19條郵購買賣之規定，實難想像，且因服務已由消費者於下載軟體後使用完成，該服務亦無從適用郵購買賣規定。
㈢Android Market網站僅為網路交易平台，亦非消保法第19條第1 項所指之郵購買賣「企業經營者」：
1.由消保法第19條第1 項文義指明郵購「買賣」及「買賣契約」，及郵購買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後7 日內，退回商品或以書面通知企業經營者「解除買賣契約」等情可知，消保法第19條第1 項所擬規範之對象，為與消費者成立買賣契約之企業經營者，而非網路平台業者。
2.Android Market網站為網路交易平台，並非消保法第19條第1 項所規定之郵購買賣出賣人，此觀諸開發商經銷合約內容即可知。謹詳述如下：
⑴開發商經銷合約明確定義Android Market為一網路交易
平台：開發商經銷合約中係將Android Market定義為「市場：由Google經營而開發商可直接經銷其產品予裝置使用者之Android Market場所」。開發商經銷合約第1.
1 條亦規定「市場為供Android 軟體開發商經銷可提供裝置使用產品的公開場所」。依此，既然軟體僅係軟體開發商透過Android Market平台傳送予使用者，則其顯然僅為一網路交易平台。
⑵又依開發商經銷合約內容可知，軟體開發商係直接授權
消費者關於複製及使用軟體之權利，Google Inc. 僅於營運及行銷Android Market之範圍內得使用該軟體：開發商經銷合約第5.4 條規定：「您（即軟體開發商）授權使用者非專屬、全球性、持續性的權利，以在裝置上操作、顯示及使用『產品』。」、第4.1 條規定「除了您於第5 條（係指第5.1 條）所為之授權外，Google同意不自您（或是您的授權者）取得您在此合約下關於產品之權利或是利益，包括該軟體之智慧財產權。」，由此可見，消費者於Android Market下載軟體時，係由軟體開發商直接授權予使用者使用軟體的權利，並未透過Google，此益證Android Market為交易平台之性質。
⑶另依開發商經銷合約內容亦可知，軟體售價係由軟體開
發商所決定且付款機制係代表軟體開發商向消費者收費：開發商經銷合約第3.1 條規定：「您得決定您『產品』之價格。」，又開發商經銷合約定義「付款帳號」，為「由付款機制核發予軟體開發商之帳戶，以授權付款機制代表軟體開發商收取並傳送於『市場』出售產品之款項。」，由此亦可見，產品之價格係由軟體開發商所決定，付款機制亦係代表軟體開發商向消費者收費，在在均證明Android Market僅為一交易平台，而非交易之相對人。
⑷此外，依開發商經銷合約內容亦可知，係由軟體開發商
負責維護及移除產品、提供產品資訊及處理消費者之客訴：開發商經銷合約第3.5 條規定「您（即軟體該發商）將主要負責維護您的『產品』及負責關於您『產品』之客訴。」、第4.10條規定，「您將負責上傳您的『產品』至市場，提供需要的『產品』資訊給使用者，及正確揭露對於軟體得使用於使用者裝置之必要的安全允許。」、第7.1 條規定「您得隨時自『市場』移除您的『產品』不繼續經銷…」。
⑸綜上，產品資訊之提供者、授權軟體使用之授權人、產
品價格之決定者、產品內容之維護及更新者、及處理消費者爭議者，既然均為軟體開發者，則Android Market僅為網路交易平台，並非消保法第19條第1 項所規定之郵購買賣「企業經營者」。
3.觀諸Android Market網站中個別電腦軟體網頁即可知，該個別網頁中均明確載明軟體開發商之名稱及網址連結，消費者可明確得知其擬下載之軟體為何軟體開發商所提供，亦可點選軟體開發商之網站連結前往該網站，以更詳盡地瞭解關於該電腦軟體內容。因而，消費者於交易時，顯然知悉或可得而知軟體開發商為其交易對象。觀諸AndroidMarket網站中關於消費者退款之資訊中亦載明「Google無權代表賣方取消訂單，如要聯絡賣方要求取消訂單或告知有關取消訂單的詳細資訊，請按照以下步驟操作……每個賣家都有自己的退款規定，這表示您不一定能夠取消訂單。」、「賣家退回訂單款項時，您的Google Checkout 帳戶會立即反映變更。」，益證消費者並無不知軟體開發商為其交易對象之理。
4.由此可證，Android Market網站僅為網路交易平台，並非消保法第19條第1 項所規定之郵購買賣之出賣人，依法並不負有消保法第19條第1 項之義務。
5.又被告以Android Market需依Google擬定之軟體開發工具撰寫產品，故非單純之交易平台。惟查，Android Market要求軟體開發商依其工具撰寫，並管理其平台上應用軟體之上、下架，本即為網路平台業者所應為者，因此向軟體開發商收取手續費，亦屬常情。此與其他媒體經營者，對於上架廣告均會有所控管，亦向廣告商收取費用，並無差異。又Android Market設置之金流平台Google Checkout，僅係Google為便利軟體開發商與消費者交易所設置之付款機制，該機制係代表軟體開發商（而非Google）向消費者收費，並非代表Google。Google對於消費者於下載後48小時內之退款請求、或對於金額低之退款請求，基於保護消費者之目的，特別設置由Google直接退款予消費者之機制。惟原處分卻以此為不利Google之認定，豈非欲打擊特別保護消費者之業者？㈣消費者於Android Market網站下載電腦軟體，亦非屬消保法第19條第1 項所指之郵購買賣：
1.消保法所定義之郵購買賣，依消保法第2 條第10款規定，係以「消費者未能檢視商品即與企業經營者成立買賣」為成立要件。若交易人已於契約成立前，業已提供消費者合理之機會檢視電腦軟體，則該交易即非消保法所定義之郵購買賣。行政院消費者保護委員會針對本案亦曾表示：企業經營者販售數位化商品，只要在消費者下載、付費、完成購買行為之前，提供消費者事前檢視的機會和時間，如試用、試看、試閱、試聽、試玩，則消費者7 天猶豫期權利即自動消失，意即無法退貨。
2.消費者於Android Market網站下載電腦軟體後，於付費購買前，業已有合理機會得以檢視其欲購買之電腦軟體，故該交易即非消保法所指之郵購買賣：
⑴消費者於選定特定電腦軟體下載後，於下載完成後之15
分鐘內，得任意使用該軟體，若其於下載完成後之15分鐘內，不欲購買該電腦軟體，僅需按下螢幕上之退款方塊（雖名為退款，惟此僅為方便使用者理解所使用之字彙，實為取消訂單），其訂單即被立即取消。故消費者於下載軟體後、訂單被確認前，實已有充分時間得以檢視其擬購買之電腦軟體。
⑵消費者於下載軟體前，亦得隨時前往Android Market網
站，瀏覽並搜尋其可能有興趣之電腦軟體資訊，並點選個別之電腦軟體，進入該電腦軟體網頁瀏覽由軟體開發商提供對於該軟體之詳細說明，該說明並可依照消費者之需求，自由選擇顯示語言。更甚者，消費者可藉由該網頁上所提供之軟體開發商之網站連結，前往軟體開發商網站瀏覽更詳細之軟體說明及畫面，以作為其決定購買與否之參考。因而，消費者於下載之軟體前，實已有充分時間得以蒐集並檢視該電腦軟體內容之相關資訊。此益證Android Market上所提供之15分鐘檢視機制，實已足以使消費者充分檢視該下載之軟體。
3.又消費者於Android Market網站下載電腦軟體完成後的15分鐘後，始需對於其購買之軟體付款，故消費者於付費購買前，已有合理時間檢視該軟體：
⑴按軟體開發商所選擇之付款機制，於消費者下載軟體完
成後15分鐘內，並不會對於消費者進行任何扣款，而係待消費者於電腦軟體下載完成後之15分鐘後，消費者若仍未選擇取消訂單之選項時，該付款機制始會進行扣款動作。
⑵由Android Market網站上關於收費及取消訂單之資訊即
可知。該網站上之收費資訊明確載明：「如果您於15分鐘內取消訂單，請放心，您的信用卡/ 金融卡尚未遭到扣款。您帳單中所條列的項目都僅屬於授權項目。…如果您的訂單已取消，信用卡/ 金融卡帳單上註明的待扣金額只是授權資訊，而非實際扣款。」。
⑶而Android Market網站提供予消費者關於行動通訊業者
結帳功能之說明中，亦載明消費者「透過行動通訊業者直接結帳功能購物時，費用將在15分鐘退購期限屆滿後，（始）直接計入您的行動帳單帳戶。」。
⑷消費者於付費購買軟體前（即下載軟體後、付款前），
已有合理期間得以檢視其擬購買之電腦軟體。因而，消費者於Android Market下載電腦軟體之交易，縱使係屬買賣，亦非消保法第19條第1 項所指之郵購買賣。
4.原處分以消費者於下載軟體前，需提供信用卡資訊等，故認定買賣契約於消費者下載軟體時即成立生效，AndroidMarket業者並未於契約成立前提供消費者合理機會檢視商品云云。惟Android Market之付款流程，即如同多數之電子商務網站一般，於消費者在該網站上為第1 次購物時，會要求消費者提供信用卡資訊，後於該消費者每次進行消費時，亦會再次要求消費者確認信用卡資料。若如原處分所認定，提供信用卡資訊即應被認為契約成立，不僅不符合電子商務之一般交易習慣，亦將造成當消費者尚未確認其將進行交易，該契約即會被認定業已成立，消費者反而需承擔買受人或被授權人義務之不利情況，此舉將反而有害於消費者之權利，並將阻礙電子商務之發展。
㈤被告主張其係消費者保護主管機關，並具有相關自治權限，有權依法調查本件並為改善命令云云，應有誤會：
1.憲法雖有地方自治應予保障之相關規定。然所謂地方自治團體之自治事項，應係指在執行中央政府法律事項以外事項，另就「地方事務」有獨立享受權利、負擔義務之自主權限。決定是否為地方自治團體之地方事務，因而享有地方自治的關鍵點在於「空間因素」。地方事務必須係根源於地方或與地方有特殊關連的利益與需要。換言之，地方事務涉及到地方之共同生活及全體居住之人民，故地方人民應有權自主決定與本身相關之事務之權限。
2.消保法第6 條規定「本法之主管機關，在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，消保法第33條、第36條等並賦予直轄市或縣（市）政府就企業經營者提供之商品或服務等是否有損害消費者生命、身體、健康或財產之「侵權行為」進行調查、要求限期改善等等措施。此均屬於消保法賦予地方自治團體執行中央政府法律之權限，並非地方自治團體之地方自治事項，被告主張此事項屬於其自治權限，實屬誤會。
3.再者，消保法第19條針對特種買賣之7 日鑑賞期，及消保法第33條、第36條之相關規定，係基於調和消費者與企業經營者之契約關係中地位保護消費者之規定，其性質屬於全國一致之性質，應歸中央管轄，並非屬於根源於地方或與地方有特殊關連的利益與需要之地方事務，無賦予地方人民自主決定之必要。基此，此等事項並非被告得主張管轄之自治事項。
4.退步言之，縱被告就此等消費者保護事項享有自治權限，被告就此等消費者保護事項制訂自治規章時，亦不得抵觸中央法規消保法此上位規範。此由地方制度法第30條：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。…」規定及法務部99年10月11日法律字第0999035685號：「依地方自治原則，直轄市攻府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定相關自治規則，惟該自治規則不得與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例相抵觸，否則無效。」即可得知。
5.針對特種買賣企業經營者未賦予消費者7 日鑑賞期的情形，消保法已於第19條第2 項明訂其法律效果為「無效」，消保法並從未授權直轄市或縣（市）政府得就此「契約關係」之約定內容，強制介入並要求企業經營者改善，則臺北市消費者保護自治條例第9 條第2 項，明訂被告所屬各目的事業主管機關（執行機關）得命企業經營者限期改正，創設消保法所無之行政權限，已牴觸消保法之規範，並造成法規適用上之疑義。依據前述地方制度法第30條規定，應屬無效，被告自不得依據該自治條例要求原告限期改正。再者，縱被告就此等消費者保護事項享有自治權限，其行政處分亦不得牴觸中央法規消保法之規定。被告恣意認定契約條款是否違反消保法第19條之規定，係屬消保法第33條、第36條之規範範圍，顯有適用法律錯誤、逾越法律授權之範圍、恣意擴張法律適用範圍之違反。
㈥被告要求原告修改契約條款、提供退款機制，業已逾越消保
法授權被告之行政權限，違反依法行政原則中之法律優位原則：
1.參見司法院釋字第576 號解釋，「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之基礎。契約自由，依其具體內容分別受憲法各相關基本權利規定保障，例如涉及財產處分之契約內容，應為憲法第15條所保障，又涉及人民組織結社之契約內容，則為憲法第14條所保障；除此之外，契約自由亦屬憲法第22條所保障其他自由權利之一種」。而契約自由保障之重要性復經司法院釋字第
602 號解釋中再次強調在案。
2.雖國家基於維護公益之必要，非不得以法律對憲法保障之人民之權利為合理之限制。惟依憲法第23條明文規定，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得限制之。故對於憲法保障之契約自由，僅有於例外之情形，始得以法律限制之。
3.觀諸消保法第2 章第2 節「定型化契約」及第3 節「特種買賣」規定即可明，立法者對於如何權衡企業經營者之契約自由權利及消費者保障時，業已明確界定：如消費者與企業經營者所簽訂之契約不利於消費者時，其僅擬以法律強制變更該條款效力之方式，保護消費者。行政機關僅得藉由「公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項」，並「隨時派員查核企業經營者定型化契約之使用狀況」之方式，監督消費者與企業經營者之契約關係。
4.依此，縱使企業經營者有違反消保法第2 章第3 節第19條就特種買賣之規定，消保法亦未授權行政機關任何介入當事人形成契約關係之契約條款權限，僅發生契約條款「無效」之效力。倘消費者就此契約關係任何條款有爭議，應依據消保法第5 章之「消費爭議之處理」而為申訴、調解或消費訴訟。
5.又消保法第33條及第36條之規定，僅係賦予行政機關於企業經營者提供之商品或服務等本身有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞時，為防止危害繼續發生，得為緊急處置、介入調查、要求企業經營者矯正其行為之權限，以利即時維護消費者之生命、身體、健康或財產權，不包括對於違反消保法第19條規定之監督：
⑴消保法第33條及第36條雖規定「對於企業經營者提供之
商品或服務，有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者」，主管機關即得調查及要求限期改善。惟如前所述，契約自由為憲法上所明文保障之權利，非有必要時，不得限制之，又觀諸消保法賦予主管機關對於消費者與企業經營者間契約關係之監督權限，僅限於公告定型化契約範本及查核使用狀況等情，主管機關對於企業經營者與消費者間消費關係調查並介入之權限，明確應僅限於損害消費者之生命、身體、健康或財產受有損害或有損害之虞時之緊急情況，始得為之。質言之，倘非企業經營者提供之商品或服務等本身有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞之緊急狀況，主管機關並無任何權限介入企業經營者及消費者之關係，要求企業經營者為改善。此見解亦經最高行政法院於101年度判字第272號判決中贊同。
⑵退萬步言，縱使消保法第33條及第36條賦予主管機關之
權限，並不限於商品或服務本身有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞之緊急情形。惟觀諸該第36條規定，主管機關亦僅得命企業經營者「限期改善」，企業經營者得選擇任何合法之途徑，改善主管機關認定違法之狀況（如終止商品或服務之販售）。此由該條並未授予主管機關權限強行要求企業經營者修改契約條款即可獲得佐證。
6.依消保法第33條及第36條之文義性、體系性、目的性解釋，亦可推論出該條所指之損害，並不包括消費者「純粹經濟利益受侵害者」：參照消保法第33條及第36條文義可知，其係將所保護「財產」法益與人身法益（生命、身體及健康）併列。如前所述，該第33條及第36條之設置，僅係賦予行政機關於企業經營者提供之商品或服務等本身有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞時，為防止危害繼續發生，所得為之緊急處置，因而，對於該條所指之「財產」，自應採限縮之解釋，應僅指商品或服務本身所造成之損害，而不包括純粹經濟利益之被侵害。
7.況消保法已就違反特種買賣規定契約條款之效力，明訂為「無效」。此無效之強制規定，足以充分保障消費者權利，自無需疊床架屋，再由主管機關耗費行政資源介入調查、要求企業經營者為修改契約條款之行為，否則無異是賦予主管機關介入私法關係。
㈦消費者於Android Market購買、下載軟體時之流程及權利義務：
1.消費者購買、下載軟體時之流程：⑴消費者於下載軟體前，得隨時前往Android Market首頁
，瀏覽並搜尋其可能有興趣之電腦軟體資訊。消費者並得點選Android Market網站上之個別電腦軟體，進入該電腦軟體網頁，瀏覽由軟體開發商提供對於該軟體之詳細說明。消費者更可藉由該電腦軟體網頁上所提供之軟體開發商之網站連結，前往軟體開發商網站瀏覽更詳細之軟體說明及畫面，以作為其決定購買與否之參考。
⑵若消費者已選定擬購買之電腦軟體，其得按下Android
Market網站上該電腦軟體下方之「安裝」方塊。消費者所持有之行動裝置（如：手機）即會出現原證10左方第一格之畫面，謹說明如下：①該畫面會顯示該軟體名稱、價格及軟體開發商之名稱。②該畫面亦會顯示消費者之前留存於Android Market系統之信用卡號碼紀錄，以確認消費者是否將以該信用卡支付價金，並告知消費者Android Market所接受之信用卡種類。③該畫面下方會顯示消費者若於購買後15分鐘內退還該軟體，將可以獲得全額退款。其並提供Android Market之退款政策及G-oogle帳單及隱私政策，供消費者點選閱覽。
⑶若消費者按下原證10左方第一格畫面下方「Buy」之方
塊（此僅為方便使用者理解所使用之字彙，實為使用者要約之行為），即會出現原證10左方第二格之畫面，顯示該軟體開始下載及下載之進度。若消費者擬取消下載，可按下該畫面上「Cancel」（取消）之方塊，即可中斷下載。
⑷當軟體下載完成後，消費者裝置上即會出現原證10左方
第三格之畫面。消費者得按下「Open」（打開）之方塊，使用已下載完成之軟體。於下載完成後之15分鐘內，消費者得任意使用該軟體，若於該15分鐘內，決定不購買該電腦軟體，即可按下該畫面上之「Refund」方塊（此僅為方便使用者理解所使用之字彙，實為使用者撤回要約之行為），其訂單即會立即取消。
⑸於消費者取消該訂單後，消費者裝置上即會出現原證10
左方第四格之畫面，供消費者通報Android Market取消訂單之理由。若消費者於電腦軟體下載完成後之15分鐘後，仍未選擇取消訂單之選項，此時契約始成立，該付款機制即會開始進行扣款之動作。
2.消費者於Android Market下載軟體時依Android Market服務條款之權利義務：
⑴消費者下載軟體時之權利：依該條款第1.2 條規定，消
費者可透過Android Market為其行動裝置瀏覽、搜尋與下載在Android Market上之「產品」。⑵消費者於Android Market下載軟體時之同意事項及義務
：①依該條款第1.2 條規定，因Android Market上部份「產品」係由Google提供，其他產品則由與Google不相關的第三方提供，消費者同意Google毋需針對AndroidMarket上的任何第三方「產品」，承擔任何責任。②因Google提供支付機制，供消費者支付在Android Market上購買「產品」之價金。故依該條款第1.2 條規定，消費者同意負責支付因其在Android Market上之購買行為而連帶產生的所有費用。③又依該條款第2.3 條規定，無論消費者的交易對象是Google或第三方，消費者均同意遵循Google所有規範款項處理方式的相關「服務條款」或其他法律協議，並同意在不通知消費者的情形下，Google可保留權利酌情新增或移除款項處理方式。
⑶關於Google Inc. 管理Android Market之事項：①依該
條款第2.1 條規定，消費者同意Google可以在不事先通知的情形下，酌情停止提供Android Market。②依該條款第2.2 條規定，消費者同意如果Google對其帳戶採取停權措施，其可能無法存取Android Market、其帳戶詳細資料或該帳戶所存放的任何檔案或其他「產品」。③依該條款第2.4 條規定，消費者同意於Google發現有違反「Android Market開發人員發佈協議」或其他法律協議、法律、法規或政策之「產品」之情形，Google得酌情將該應用程式自消費者之「裝置」中移除。④依該條款第3.9 條規定，Google保留權利（但沒有義務），可預先篩選、審閱、檢舉、過濾、修改、拒絕或移除Android Market的任何「產品」。⑤依該條款第5.1 條規定，源自Google的「產品」可能會不定時與Google伺服器通訊，以檢查「產品」的可用更新，例如錯誤修正、修補程式、強化功能、遺失的外掛程式和最新版本（合稱「更新」）。安裝這些「產品」，即表示消費者同意該等自動要求與接收的「更新」。
⑷關於消費者使用Android Market之事項：①依該條款第
3.1 條規定，消費者同意提供予Google之個人資訊均為真實且正確的最新資訊。②依該條款第3.2 條規定，消費者同意使用Android Market僅限於該服務條款及任何適用法律、法規或一般大眾所接受之實例或準則所允許之用途。③依該條款第3.3 條規定，消費者同意未經Google另行擬定協議許可，其不會使用Google介面以外的任何途徑存取（或嘗試存取）Android Market。④依該條款第3.4 條規定，消費者同意不參與任何干擾或中斷Android Market（或連線至Android Market的伺服器與網路）的活動。⑤依該條款第3.5 條規定，消費者同意未經Google另行擬定協議許可，其不會因為任何目的，重製、複製、販售、交易或轉售Android Market。⑥依該條款第3.7 條規定，消費者同意遵循所有適用的稅法，包括使用Android Market或透過Android Market購買「產品」時所衍生的稅額之呈報與支付，並同意就該等稅額之呈報與支付，承擔全部責任。⑦依該條款第3.
8 條，消費者同意並尊重Google和第三方擁有AndroidMarket以及透過Android Market所提供之「產品」的權利、版權與利益。
㈧消保法雖賦予被告行使消保法第33條第1 項及第36條之權限
，惟被告仍應於消保法第33條第1 項及第36條之規範範圍內，行使職權，而非得恣意解釋其權限，其理至明：
1.行政院消費者保護處曾於101 年7 月4 日函稱：「按消保法第33條第1 項規定…以及調查後依消保法第36條命企業經營者採取必要措施之相關規定，其適用主體為直轄市或縣（市）政府，又前揭規定涉及不確定法律概念之判斷及裁量權之行使，本處原則上尊重主管機關對於個案之判斷及裁量權限」。
2.被告依法確實為消保法第33條第1 項及第36條之主管機關，惟：
⑴消保法第33條第1 項及第36條規定，直轄市或縣（市）
政府就企業經營者提供之商品或服務等是否有損害消費者生命、身體、健康或財產之行為，得進行調查並要求限期改善。此等事項性質屬於全國一致之性質即應歸中央管轄，第33條及第36條屬於消保法賦予地方自治團體執行中央法律之權限，地方自治團體就該條所有之權限，僅為執行中央政府法律之權限，並非地方自治團體之地方自治事項。
⑵消保法第19條第1項針對特種買賣之7日鑑賞期，係基於
調和消費者與企業經營者之契約關係中地位保護消費者之規定，其性質屬於全國一致之性質，亦應歸中央管轄，並非屬於根源於地方或與地方有特殊關連的利益與需要之地方事務，自無賦予地方人民自主決定之必要。
⑶依此，行政院消費者保護處前揭函文謂其「原則上尊重
主管機關對於違反消保法第36條個案之判斷及裁量權限」，應係指其尊重主管機關於消保法第33條第1 項及第36條規範範圍內，對於個案為不同之判斷及裁量。並非謂被告即得主張消保法第33條第1 項及第36條為其得管轄之地方自治事項或其得恣意解釋其權限，此從該函亦未表示消保法第19條第1 項之規定屬消保法第33條第1項之規範意旨即明。
⑷又「契約條款是否違反消保法第19條第1 項之規定，並
不在消保法第33條第1 項及第36條之規範範圍內」等情，業經原告於歷次書狀中陳述明確，亦經最高行政法院以101 年度判字第272 號判決確認在卷，最高行政法院以101 年度判字第707 號判決駁回該案再審原告（即本件之被告）所提再審之訴，故對於企業經營者契約條款是否有違反消保法第19條第1 項規定者，並不在消保法第33條第1 項規範範圍，行政機關對此僅能依同法第17條第1 項及第3 項規定，由中央主管機關選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。並得對企業經營者使用定型化契約者隨時派員查核，直轄市或縣（市）政府並無權限依消保法第33條第1 項進行調查及依第36條規定要求業者改善。
3.又行政院消費者保護處現正研議修正消保法。依其草擬之消保法部分條文修正草案可知，該處擬增訂消保法第56條之2 ，規定「企業經營者違反第18條、第19條及第19條之
3 規定，使用定型化契約，經主管機關命其限期改正而屆期不改正者，得處新台幣2 萬元以上20萬元以下罰鍰，並得按次處罰」。其立法理由明確載明「一、本條新增。二、企業經營者為通訊交易或訪問交易，未依第18條規定提供消費資訊，違反第19條規定，為不利於消費者之約定，及違反第19條之3 有關契約解除後法律效果之規定，經主管機關命其限期改正而屆期不改正者，宜有處罰之規定，以維護交易秩序及保護消費者權益」。由立法理由載明「該條係新增條款」，且「其增訂係為賦予行政機關對於企業經營者違反消保法第18條、第19條及第19條之3 時處罰依據」可知，現行消保法對於企業經營者違反消保法第19條規定，並無使主管機關有命其改善之權利，更無處罰之規定。由此可證，依現行法律，行政機關對於企業經營者有違反消保法第19條規定，並無適用消保法第33條、第36條規定調查並要求改善之餘地。此亦與最高行政法院101年度判字第272 號判決意旨相符。
㈨縱使被告有權對於Android Market契約條款是否有違反消保
法第19條第1 項事宜，進行調查，其亦未充分調查本件證據與事實，原處分顯有違反行政程序法第36條規定之瑕疵。
㈩聲明求為判決：1.訴願決定、原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠100 年5 、6 月間，被告因消費者投訴在與原告所營同係透
過智慧型手機下載付費數位軟體產品之Apple 的App Store網站，提供付費下載「超級手機號碼追蹤器」數位軟體（售價1.99美元），消費者下載安裝後發現無法使用，卻沒有退款途徑，因此開始調查App Store 及經營模式、性質相同之Google的Android Market之退款機制，是否符合消保法規定。經被告查核二家業者於網頁上揭示之服務條款，確定均無提供符合消保法規定之退款機制，乃分別發函限期改善。其中，美商蘋果亞洲股份有限公司臺灣分公司遵從限期改善處分而將爭議軟體「超級手機號碼追蹤器」自App Store 下架及主動退費，並遵守我國消保法規定，修改Apple Store 服務條款，使購買數位軟體之消費者於對所購買、下載之數位軟體程式不滿意時，均得依據消保法第19條關於郵購買賣之規定，於7 日內得不附理由及負擔任何費用或價款，解除兩造間買賣契約、退回該數位軟體。惟原告不服原處分，循序提起本訴。
㈡被告為消費者保護主管機關，並具有相關事項之自治權限，依法調查而為原處分，並無原告指稱逾越權限之問題。
1.依消保法第6 條規定，該法所稱主管機關在直轄市為直轄市政府；同法第1 條第2 項規定：「有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。」，又地方制度法第18條第7 款第4 目規定，直轄市消費者保護為直轄市自治事項，是臺北市早於90年間即制定有「臺北市消費者保護自治條例」；而依此自治條例第1 條第2 項規定：「本市消費者保護事項，除消費者保護法或中央其他法規令有規定者外，依本自治條例之規定。」。由上開規定可知，臺北市之消費者保護行政事項之權限（或稱管轄權）乃屬被告，並無疑問。再者，所謂行政機關之權限（或管轄權）係指於行政組織法上各個行政機關掌理某特定行政事務之義務與責任；至於掌理該當所屬特定行政事務時得為何種作用或為何等作用是否合法有據，乃屬行政作用法上之問題，與機關是否具有權限一事，不能混為一談。
2.原處分之原因事實及處分內容，顯係屬臺北市消費者保護行政事項，被告自有管轄權限，原處分即屬被告法定權限範圍內所為，並無上開原告指稱逾越權限之問題；至上開原告所述「逾越權限」之內容，實涉及原處分是否合法有據，乃屬實質合法性問題。
㈢本件原處分直接之法律依據係消保法第36條規定，且作為其
構成要件之一，於規範安排上同列屬第4 章「行政監督」之第33條行政調查規定，兩者均不限於個案消費爭議事件發生時才得行政介入、管制，即與第5 章「消費爭議之處理」無關；且有損害消費者生命、身體、健康或財產損害之危險，即得為相關行政作用，並不限於危害消保法第2 章「消費者權益」規定中何種權益。
1.依消保法第36條規定，直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服務行為，採取介入、管制作用（如本件原處分）之構成要件，如下：
⑴依消保法第33條規定，發動行政調查權之時機，解釋上
只要客觀情狀足認企業經營者所為提供商品或服務之行為，有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞，即得為之，並不以「已發生損害消費者生命、身體、健康或財產之具體實害結果」為發動行政調查權之要件。
⑵企業經營者提供之商品或服務行為，確有損害消費者生
命、身體、健康或財產，或確有損害之虞。亦即該企業經營者之行為，已生損害消費者生命、身體、健康或財產之具體、實害結果；或雖尚未生具體、實害結果，但確有損害消費者生命、身體、健康或財產之危險，均屬之。至於企業經營者提供之商品或服務之行為，該條並未限制其類型或性質，解釋上只要可能造成危害消費者生命、身體、健康或財產者即屬之；又其行為危害之「消費者生命、身體、健康或財產」權益，基於體系解釋，同法第2 章「消費者權益」所規定者，均屬之，當然也就包含本件系爭消保法第19條第1 項保障消費者之解約權。
⑶可知消保法第4 章「行政監督」規範下之第33條行政調
查與第36條規定之「命限期改善」等等行政管制作用，與其他行政領域主管機關基於事前危害之預防或事後損害發生之抑制或除去等行政管制目的，所為之行政作用，規範模式上並無不同，當然也不限於個案實害發生時才介入，是上開消保法第4 章「行政監督」之規定，性質上屬於公法規範，此與消保法第5 章「消費爭議之處理」係出於個案消費爭議事件發生時而為規範者且基本上屬私法關係下紛爭解決之規定，兩者不能混為一談，而應分別論其構成要件。至於其構成要件所涉消費者權益之規定，應以同法第2 章「消費者權益」規定為基礎，此乃體系解釋所當然。此外，適用消保法第36條規定，不問企業經營者提供商品或服務之行為如何，只要其行為「確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者」，亦即有危害消保法第2 章「消費者權益」規定有關消費者權利者，主管機關即應介入、管制，採取該法明定之行政作用。
2.消保法第4 章行政監督規範中第33條及第36條規定，只要企業經營者提供商品或服務之行為有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞，即應介入管制，並不限於已發生具體個案消費紛爭，此與同法第5 章消費爭議處理乃屬兩事；而本件原處分係針對原告參與共同經營之網站上契約條款未提供消費者解約退款機制之行為，認為業已限制（消保法第19條第1 項）消費者行使郵購買賣解約權，遂依同法第33條、第36條處理，即出於一般性預防或除去危害之行政管制目的，而非針對個別消費行為或爭議，不能混為一談，本無涉消保法第5 章消費爭議之處理規定，是原告主張所涉消保法第19條第1 項規定，應循消費爭議處理之民事程序解決一節，顯有誤會。
3.另原告所稱消保法第4 章行政監督及第6 章罰則未明文規定違反第19條第1 項一節，實則罰則規定內容或構成要件基本上係以經主管機關限期改善不從為要件，即第6 章罰則與第4 章行政監督規定有一定連結關係，此係規範模式問題，益顯立法者有意一般性保護消費者權益而相當程度賦與主管機關介入管制之權；若原告如此主張得以成立，則其另外主張第36條僅於業者違反該法第2章 消費者權益中第1 節「健康及安全保障」之特別規定始得為之一節，第6 章罰則及第4 章行政監督第36條也無明文，又如何得此結論？足見所謂無明文之說，不足以證立其上開主張。
4.至於原告主張消保法第36條僅係於業者違反該法第2 章消費者權益中第1 節「健康及安全保障」之特別規定始得為之一節，根本未有法律明文依據，且所論出於對「生命、身體、健康、財產」權益之限縮，無視同法第2 章第1 節以外關於消費者權益保障之規定，不符文義解釋與體系解釋，也違反消保法第1 條第1 項規定「為保護消費者權益」而非僅「促進國民消費生活安全」之規範目的，不足為採。可知消保法關於消費者權益及行政監督章中所稱「財產」，實指涉企業經營者於與消費者交易過程中應確保消費者之一切法定財產權益或法律地位，而非指某項性質上屬於私法上財產權之權利，是消保法第19條第1 項關於消費者解除權之保障規定，仍屬保障消費者財產權益之範疇，是本件仍屬消保法第33條及第36條企業經營者提供之「服務」所「損害或有損害之虞」之標的。
5.本件所涉消保法第36條關於確有損害消費者財產或有損害財產之虞要件－消保法第19條第1 項關於消費者解約權規定之解釋、適用：
⑴被告係因調查發現原告參與經營之前開網站未提供消費
者解約退款機制，無論將其網站商業模式定性為以郵購買賣方式經銷商品或以此方式提供服務，揆諸前開規定，均業已限制消費者依消保法第19條第1 項規定之解約權，因此而為本件原處分，核無不法。
⑵原告雖主張消費者於Android Market網站上付費下載電
腦軟體之行為，係為軟體開發商授權消費者合法使用該軟體之授權行為，並非消保法第19條第1 項規範之郵購「買賣」云云。惟：
①消保法所稱商品或服務，並未限制型態或類型，即未
排除特定類型商品或服務交易型態之適用，故數位軟體交易，無論係有載具之所有權移轉（如軟體光碟），或藉由網路數位軟體下載如本件藉由付費AndroidMarket網站交易平台所為交易情形，本應有消保法之適用；且無論附載於光碟販售或經由網站下載交易之「數位軟體」，可謂無體財產，其交易並為有償，已難謂非屬隨社會環境變遷於法律上所稱之「買賣」（參照民法第345 條第1 項規定；另無體財產權移轉，如著作財產權中重製權之移轉），況參諸消保法之立法目的及上開該法第2 條第10款關於郵購買賣之定義規定，以及中央主管機關歷來函釋或見解（見行政院消費者保護委員會92年3 月25日消保法字第0920000393號函、93年3 月25日消保法字第0930000464號函、86年4 月8 日(86)台消保法字第00422 號函），應認其屬消保法上所稱之郵購買賣。
②在Android Market網站相關條款中，亦使用「購買」
等類似買賣行為之用語，此如「Android Market商務與計劃政策」，即使用「退回：您從Android Market『購買』且下載應用程式後，如果在15分鐘內退回產品，即可獲得全額退款。一套應用程式只能退回一次，如果您之後再次『購買』相同的應用程式，將無法再次退回。」，顯見原告上開所稱非郵購「買賣」一節，乃屬臨訟之詞。
③此外，經由網際網路方式交易型態，往往兼具有商品
及服務之內容，有時很難單純定位為商品或服務，例如一般購物網站所交易之物品固屬商品，但網路環境、活動、契約條款如優惠、運送勞務等等均屬附隨之服務，故消保法除於第19條規定郵購買賣消費者之解約權外，並於第19條之1 另行規定以郵購買賣方式提供之服務交易準用之。因此，本件於網站上交易下載數位軟體活動，無論定性為商品或服務，或兩者兼具之交易，均有系爭消費者解約權之存在。
⑶又原告主張Android Market網站僅為網路交易平台，原
告非郵購買賣出賣人，即非屬消保法第19條第1 項所指郵購買賣之「企業經營者」一節，實則：
①原告對於Android Market數位軟體下載交易參與程度
甚高，難謂僅係單純提供服務之網路交易平台。蓋程式開發者於Android Market販售軟體，需依據Google擬定之Android SDK （Software Development Kit，軟體開發工具）加以撰寫，始能於Android Market販售，且該程式亦僅能於Android Market頁面使用。且Android Market對程式開發者收取所販售應用程式售價30% 之手續費。又消費者於網站購買、下載數位軟體所支付之價款，會由消費者之信用卡發卡銀行先付款至Google之金融帳戶，再由Google付款予程式開發者。此外，Android Market對於數位軟體之上、下架均有管理政策，且Google對於數位軟體之銷售有控制權限；依Android Market開發商經銷合約，Google與程式開發者約定，對於無法先行檢視之數位軟體（例如應用程式），Google在消費者下載軟體後之48小時內請求退款時，享有全額退費之決定權；若下載之數位軟體有爭議，對於10元美金以下之數位軟體，除了交易平台會向程式開發者收取的手續費之外，Google會直接退款，對於10元美金或以上的產品的退款請求將會按照交易平台的一般政策處理。
②原告對於上情雖稱軟體售價係由軟體開發商決定，且
付款機制亦係代表軟體開發商向消費者收取；要求軟體開發商依其工具撰寫並管理平台應用軟體上下架，係網路平台業者所應為，因此向軟體開發商收取手續費；另設置金流平台此付款機制係代表軟體開發商而向消費者收費，又直接退款機制在保護消費者不能因此論原告為郵購買賣之企業經營者云云；惟原告上開說明豈非印證其參與系爭軟體下載交易過程與程度甚高，也因此參與程度，才能使消費者產生信賴，吸引消費者經由此網站付費下載軟體，原告亦因此而獲利？自難謂原告非屬消保法第19條第1 項或第19條之1規定之郵購買賣之企業經營者或以郵購買賣方式提供服務之企業經營者。
⑷復按原告稱消費者於Android Market網站下載軟體非屬
消保法第19條第1 項所指郵購買賣，因依消保法所定義之郵購買賣以「消費者未能檢視商品即與企業經營者成立買賣」為要件，而消費者於Android Market網站上下載軟體後於付費購買前，業已有合理機會檢視其欲購買之電腦軟體，故非郵購買賣云云。惟：
①消保法第19條之1 已明文規定，於以郵購買賣方式所
為之服務交易，亦準用第19條關於解約權之規定，而諸如本件數位軟體下載之網路交易模式，兼具具有提供商品及服務之特性，已如前述，則所謂「準用」，於法學方法上既非「適用」，即指法律構成要件非完全相同之兩事件，但對於事物重要特徵部分具有類似性，本於相同事物相同處理之平等原則，應等同評價，法律規定賦與相同之法律效果（按於法學方法論，「準用」實際上等於法律規定之「類推適用」，因此縱使法律在此未明文準用，仍屬於應規定而未規定之公開漏洞，欠缺規範計畫之圓滿性，同理亦得類推適用），是本件系爭數位軟體下載交易，消費者仍應有消保法第19條規定之法律效果有關之解約權，原告網站上系爭條款即有違法限制，被告為本件原處分即無不法。
②況依民法第153 條第1 項、第345 條規定，可知當事
人就買賣契約「必要之點」（按指決定契約類型之要素，並構成同時履行抗辯）即標的物及價金互相意思表示一致，契約即成立、生效。至於價金之給付時期，同法第369 條揭示：「買賣標的物與價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之。」，易言之，買賣價金之給付本非於契約成立時或標的物給付時必須即行給付，而委諸契約自由、私法自治原理可由當事人另行安排。
③本件系爭數位軟體下載交易模式，若參照臺灣臺北地
方法院99年度消簡上字第1 號判決意旨，企業經營者於網站上標示包括價格、標的物等已確定，應認為屬於要約，而消費者在網站上點選回覆下單，既未對之變更即難謂新要約，亦即應認為承諾而此時成立買賣；參諸實際上消費者為表示購買意願，尚須輸入自己信用卡資訊，否則無法進入交易程序，益證消費者點選動作中輸入自己信用卡資訊，或最遲下載軟體時契約即成立生效，因此，原告所稱下載數位軟體後15分鐘後才會扣款，表示「購買前」已給檢視機會一節，言下之意是付款或扣款時才是「購買」，此時才成立買賣契約，實則揆諸前述，付款時間並非契約成立時點，是應認為「購買後」才給檢視機會，亦即購買前即買賣契約成立前仍無檢視機會，故仍符合消保法第
2 條第10款規定關於郵購買賣定義中所稱「消費者未能檢視商品而與企業經營者所為買賣」。
④關於原告開庭時主張：「於此四個畫面陸續播放完畢
後，即完成網路交易。」，由於原告已停止AndroidMarket臺灣用戶使用付費下載數位軟體程式服務，故現今網路上已無法下載當時網路交易資料之畫面，被告先前並無取得其他相關之交易畫面，亦無其他資料顯示另有約定或手續需進行，合先敘明。按本件消費者於所顯示之第1 個畫面時，業已按下「Buy now 」按鍵，依據Android Market網站所建立之交易機制，至遲在消費者完成數位軟體下載行為後，當事人意思表示相互一致，依民法規定契約已然成立，至於被告何時請款，乃屬另事，此猶如投宿旅館亦先行刷卡，至翌日退房時始行扣款結帳一般，絕非認消費者於投宿時，尚未與旅館發生消費關係。
㈣關於原告主張Android Market網站非由其經營或共同經營乙
節。惟查，原告為Google集團成員，且為Google集團全球服務在我國指定之據點，而原告亦以自己名義招募相關人員直接參與Android Market網站之系統管理、維護等工作；再由「Android Market服務條款」規定可知，Google集團在與其與消費者之服務條款以及Android Market開發商經銷合約中，雖均以定型化契約載明以「Google Inc. 」為締約當事人，惟已考量Google之管理策略與全球化佈局，而預先安排集團公司內之全部成員公司皆得為契約之權利人與受益人，並得直接依據該經銷合約行使權利、享受利益，有賦予代理權之意思。再者，瀏覽Android Market網站，無論企業識別、網頁標題、內容或最末端之公司資訊，均僅標示「Google」，顯見該網站係以Google名義對外經營，消費者尚無法從前開內容明確知悉其締約對象為「Google Inc. 」；另Google企業網站之「企業資訊」，並無任何說明足使消費者明確得悉其集團子公司為何，或各公司如何分工，且Google Inc.或Google International LLC均無獨立網站對外經營業務。
綜上，堪認原告與Google Inc. 有共同參與Android Market網站之管理經營，兩者為共同行為人。
㈤從原處分引據消保法第4 章第33條、第36條之立法理由，可
推知有關規定之行政調查、管制作用範疇或界限，不問所涉同法第2 章規定何種消費者權益及其違反之私法效果，且與第5 章規定亦屬兩事：
1.消保法第33條之立法理由：「本條規定直轄市或縣市政府之調查權，及調查人員應出示證件與調查之方式。」、第36條之立法理由：「企業經營者提供之商品或服務有本條所定之情形，直轄市或縣市政府得命其為一定之行為或採取必要之措施」。由上開規定立法理由，足見只要商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之危險，直轄市或縣（市）政府即應行政調查，而後採取限期改善等相關行政作用，並不限於同法第2 章消費者權益規定中何種權益，也不問第2 章規定於其違反時是否有私法上法律效果之規定，更不問第5 章個案消費爭議處理之規定。
2.最高行政法院101 年度判字第272 號判決見解，顯違反法律解釋方法，茲進一步論證如下：
⑴就文義及體系解釋，依消保法第33條及第36條規定，應
或得由主管機關介入、管制作用（如本件系爭限期改善）之時機，係企業經營者「提供之商品或服務」有損害消費者之「生命、身體、健康或財產」之虞時或已生此等損害時，而「提供之商品或服務」行為所危害消費者之「生命、身體、健康或財產」，於此所稱財產，參照司法院釋字第602 號解釋意旨，包含私法契約關係中之解約權，且基於體系解釋，上開所指「生命、身體、健康或財產」自包含同法第2 章消費者權益所規定者，當然也包括本件系爭同法第19條規定（第19條之1 準用）之解約權。
⑵至於同法第19條第2 項已有規定違反第1 項規定之約定
無效，此乃違反強制或禁止規定之私法上效力問題，顯不能據此解釋或推論同法第4 章第33條、第36條有關行政作用之範圍或界限。此外，同法第17條關於定型化契約條款之主管機關公告、違反效果及主管機關查核權之規定，本屬第2 章第2 節有關定型化契約條款之特別規定，不能因此即謂同法第33條、第36條不能適用於同法第19條郵購買賣之情形；更何況，第2 章第3 節特種買賣規定之同法第19條尚有訪問買賣之規定，且未必涉及或存在定型化契約條款，若如最高行政法院前開以同法第17條規定反論主管機關無權為系爭調查乃至限期改善處分，則訪問買賣或郵購買賣無涉定型化契約條款但仍拒絕消費者7 日內退還時，則主管機關是否仍無權行政調查乃至限期改善等行政作用？足見不能以同法第17條如何規定作為論據，否則違反論理法則。
⑶又本件原處分直接之法律依據係消保法第36條規定，且
作為其構成要件之一，於規範安排上同列屬第4 章「行政監督」之第33條行政調查規定，兩者均不限於個案消費爭議事件發生時才得行政介入、管制，而係屬行政權對外監督一致性之規定，是上開消保法第4 章「行政監督」之規定，性質上屬於公法規範，此與消保法第5 章「消費爭議之處理」係出於個案消費爭議事件發生時而為規範者且基本上屬私法關係下紛爭解決之規定，兩者不能混為一談，而應分別論其構成要件。
⑷消保法第19條第2 項規定：「郵購或訪問買賣違反前項
規定所為之約定無效。」，係屬第2 章「消費者權益」，此乃私法契約條款效力之問題，與第4 章行政監督、管制界限不可混淆不分，蓋消保法將商品供應鏈之上游設計商、生產商、製造商（與消費者間通常無契約關係，負侵權責任）以至於下游銷售商（與消費者間常為契約責任）等企業經營者，皆納為規制對象，並無刻意以企業經營者與消費者間是否有契約責任作規制來區別是否需再受行政機關之介入與監督，倘承原告所指其與消費者間已有民事契約關係（契約條款無效）作為規範基礎，故無行政機關介入監督之餘地，則消費者與企業經營者間之契約關係若非無效，乃係受詐欺、脅迫而得撤銷之法律關係，是否仍得受行政機關之管制？依原告之見解，是否與消費者無契約關係（如係成立侵權行為關係）之企業經營者始能受行政監督？此種區別標準之法律依據為何，不得而知，原告所稱法律規定違反僅係契約無效，法律並無授與主管機關介入契約關係一節，顯限縮上開法律規定行政監督、管制權限範疇，不足為取。究其實，行政監督、管制規範與民事規範之手段與效果並不相同，但兩者公、私法並存，於現行法並非罕見，尤其經濟法規（如公平交易法）常可見，此時適用時本應分別依其規範構成要件而論，難以因已有民事規範效果即論斷無行政管制相關規定之適用。
⑸另外，原告將消保法第36條之規定解釋為「地方主管機
關為防止危害繼續發生之緊急處置」，亦顯然逾越文義之解釋，蓋該條條文規定之要件為「認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞」，其法律效果之行政處分態樣係「限期改善」，並非僅限於緊急處置，況對照同法第37條緊急處置之條文，法條要件則定為「對消費者已發生重大損害或有發生重大損害之虞，而情況危急」，法律效果為「必要之處置」等語，顯見同法第36條之限期改善實無法逕解釋為緊急處置，足認原告於法認知實有誤解，是被告經同法第33條調查後認原告確有損害消費者生命、身體、健康或財產（之虞）者，自得視情形以同法第36條規定之命限期改善作為其行政監督之手段。
⑹無論係消保法第43條、第33條或第36條規定，皆僅明文
「商品或服務」，而未提及「定型化契約條款」，何以消保法第5 章第43條規定或第4 章第33條、第36條規定，皆僅明文「商品或服務」，原告卻逕將第43條解釋為得「包括契約條款之爭議」，而第33條、第36條只「限於商品或服務本身」，法條規定方式相同，惟原告卻為相異認定與適用，標準何在，不得而知。
⑺消保法第19條第1 項雖未規定在消保法第4 章，但亦未
規定在消保法第5 章，何以原告與旨揭最高行政法院見解得逕認企業經營者違反消保法第19條第1 項，人民僅能按消保法第5 章規定提起救濟，而不能由行政機關按消保法第4 章規範對企業經營者進行監督與管制？此種解釋不僅欠缺根據，亦違反論理法則與經驗法則。
⑻本件原告雖無拒絕、規避或阻撓主管機關依消保法第17
條第3 項查核之情事，故無同法第57條罰則之適用，惟原告之定型化契約條款已有侵害消費者權益之虞，倘被告不得依消保法第33條規定進行調查、並按第36條規定命原告限期改善，則縱使該條款之效力為無效，若原告繼續將該定型化契約條款公諸在網站上，仍會誤導眾多消費者之觀念，甚至使消費者喪失警覺性並錯失及時提起救濟之機會，是企業經營者之定型化契約條款違反強制規定而無效，卻不能由主管機關命其改善，則保障消費者權益之作用實難以發揮。足見前揭最高行政法院判決之解釋方法，有違論理法則與經驗法則，並非的論。㈥關於消費者與原告間之權利義務關係為何：
1.原告為本法所規定之「企業經營者」：⑴原告與Google Inc.共同於網路上提供商品購買平台，
就買賣標的物而言，故可認為本法所稱之商品，惟消費者為購買該商品，而接觸使用之相關服務、活動、契約條款、網路環境等等，亦均屬業者附隨於該商品而提供之服務，是原告經由網際網路方式交易型態，往往兼具有商品及服務之內容，有時難以單純定位為服務或商品，實應認為係兩者混和經營，而有消保法第19條之1 規定之適用，並得準用消保法第19條郵購買賣企業經營者應賦予消費者解約權之規定，合先敘明。
⑵按消保法第2 條第1 項第2 款規定：「企業經營者：指
以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」，Android Market網站非單純網路交易平台，其屬企業經營者為營利目的，經營商業網站提供付費軟體下載，並直接對消費者收費，且對程式開發者收取販售數位軟體三成之手續費，而Google對於自己與程式開發者或消費者間，及程式開發者與消費者間之權利義務關係，均係透過定型化契約掌有實質影響權限，足資說明原告參與系爭軟體下載交易過程與程度甚高，也因此參與程度，才能使消費者產生信賴，吸引消費者經由此網站付費下載軟體，原告亦因此而獲利，是應可認原告實屬本法所稱之企業經營者。
2.原告與消費者間之權利義務關係：⑴揆諸前揭情事，足認原告與消費者間成立消保法第19條
規定之郵購買賣，依民法第347 條準用第345 條之規定，原告負有移轉財產權（Android Market網站上供付費下載之軟體）予消費者之義務，消費者並負有支付價金給原告之義務。
⑵又郵購買賣之企業經營者（即原告），於郵購買賣時應
依消保法第18條規定，應將其買賣之條件、出賣人之姓名、名稱、負責人、事務所或住居所告知買受之消費者。消費者並依消保法第19條第1 項規定，有對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後7 日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約之權利，且無須說明理由及負擔任何費用或價款。而關於郵購買賣規定之立法，係因郵購買賣之交易通常是在消費者締約前未能檢視交易客體，無法獲得足夠的資料加以選擇判斷，故消保法一方面課予企業經營者應揭露關於其本身、交易客體，以及交易條件等相關資訊之義務，另一方面則採將判斷時間延後之猶豫期間制，給予消費者不附理由解除契約的權利，俾供消費者可於收受交易客體後再為詳細考慮，用以彌補企業經營者與消費者間消費資訊之落差，保障消費者之利益。
⑶惟本件原告並未賦予消費者前開「得於收受商品後7 日
內不附任何理由及費用與企業經營者解除契約之權利」，經被告依消保法第33條調查認有損害消費者財產權之虞，故依消保法第36條及臺北市消費者保護自治條例第
9 條規定以原處分命原告限期改善，乃屬合法有據。㈦原告引消保法部分條文修正草案擬新增之罰則第56條之2 有
關主管機關之裁罰依據，其說理倒果為因，且指摘非屬本件程序標的之裁罰處分部分，令人難以理解。依消保法第4 章第33條、第36條之立法理由，可推知有關規定之行政調查、管制作用範疇或界限，並不問所涉同法第2 章規定何種消費者權益及其違反之私法效果如何，與第5 章規定亦屬兩事。
消保法部分條文修正草案並未就現行法第36條為修正，且罰則中擬增訂之第56條之2 ，亦以企業經營者違反限期改善為主管機關裁罰之構成要件，足證被告依現行法第36條規定命違反第19條之原告限期改善尚無違法。
1.現行消保法本即賦予主管機關得依第33條及第36條行使行政監督權限，原告所提出之消保法部分條文修正草案擬新增之第56條之2 為101 年7 月頃增列，目的係為防免最高行政法院101 年度判字第272 號判決之見解恐造成消費者權益受損之問題，該草案爰將企業經營者違反消保法第19條時，行政機關得予監督之權限以獨立條文明定，欲提高主管機關處罰依據之明確性，原告將該規定解為主管機關原無監督權限，乃倒果為因。
2.消保法部分條文修正草案擬新增第56條之2 規定，亦係以企業經營者違反第18條、第19條及第19條之3 規定，「經主管機關命其限期改正而屆期不改正者」，為按次裁罰之構成要件，簡言之，無論係現行法第58 條 或擬增訂之草案第56條之2 規定，皆係以現行法第36條之違反為構成要件，益證消保法第2 章規定之所有消費者權益（含第19條消費者財產權保障之規定）因企業經營者提供之商品或服務而受侵害或有受侵害之虞，主管機關即有權依第4 章現行法規定對企業經營者為行政監督之體系解釋結果實屬有據。是原告所謂「由草案第56條之2 之增定，可知現行法對於企業經營者違反消保法第19條規定，並無使主管機關有命其改善之權利」，顯係以草案擬增訂第56條之2 混淆現行法第36條之解釋，乃屬無稽，不足採信。
3.此外，該草案未對現行法第36條進行修正，而係將第18條、第19條之「郵購買賣」修正為「通訊交易」，並因通訊交易或訪問交易之契約標的包含商品及服務，爰刪除第19條之1 規定。由此，可證修正草案充其量僅在明確化本案系爭限期改善處分有關違反同法第19條、第19條之1 規定之內容。
㈧唯有綜觀消保法之規定，並為體系化、符合經驗法則、論理
法則及消保法立法目的之解釋，始能解決上述欠缺合理邏輯推論而增生之問題。
1.企業經營者所提供之「商品或服務」皆不應與「定型化契約條款」做切割認定，而係應當然結合企業經營者提供之商品或服務與所附加之契約條款一併觀之，同作為認定是否侵害消費者權益（即生命、身體、健康、財產）之原因，始符合消保法保護消費者權益之目的，並不應將消保法第10條、第33條、第36條、第37條等所規定之「商品或服務」皆限縮解釋在「商品或服務本身」，否則，將使時常處於契約條款磋商之弱勢一方甚至形同放棄磋商權之消費者，因主管機關無法事先介入企業經營者定型化契約條款之監督與管制，致被強勢之企業經營者誤導或剝削，而無法及時保障自身消費權益並造成權益受損卻難以救濟（申訴或訴訟成本過高）之窘境。
2.次按企業經營者違反第17條第1 項之規定，依同條第2 項規定定型化契約條款應為無效，倘違反第17條第3 項，則有第57條罰則之適用，然不論是違反第17條第1 項規定被認為契約條款無效之情形，或依第17條第3 項規定接受查核，雖經查核認定定型化契約條款違反強制規定而無效，而無第57條罰則適用之情形，皆必須使主管機關有權命企業經營者進行改善，才能發揮「使該無效之定型化契約條款不至於交易時侵害消費者權益」之功效，否則，僅將違法之定型化契約條款效力解為無效，卻未賦予主管機關命企業經營者進行改善之權限，將使消費者權益無法在交易時即受到完整保障，而僅能待消費者權益受侵害時才做事後補救之動作，於訴訟時始主張條款無效予以救濟，為時已晚。最高行政法院判決忽略了消保法第57條將第17條第
3 項與行政監督第33條或第38條規定之行政調查並列，實係表示企業經營者不論是違反第17條第3 項拒絕查核，或雖同意查核但被認有侵害消費者權益之虞仍不依第33條規定配合調查，主管機關皆得依消保法第57條處以罰鍰。是以，企業經營者之定型化契約條款違反公告而無效或經同意查核而被認定無效，雖無消保法第57條罰則之適用，然倘經主管機關認有侵害消費者權益之虞，仍得依第33條規定進行調查，並依第36條規定命限期改善，若企業經營者不按第33條規定配合調查，則有消保法第57條罰則之適用，如不依第36條規定於期限前改善，則有消保法第58條裁罰之適用，如此始為體系解釋下正確適用法規之結論，以避免企業經營者藉由上開限縮法律適用範疇之解釋所造成之法律漏洞，續以無效之定型化契約誤導弱勢之消費者。
㈨聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院得心證之理由：㈠按「（第1 項）為保護消費者權益，促進國民消費生活安全
，提昇國民消費生活品質，特制定本法。（第2 項）有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。」、「本法所用名詞定義如下：……二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。……十、郵購買賣：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。」、「本法之主管機關，在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「（第
1 項）郵購或訪問買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後7 日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。
（第2 項）郵購或訪問買賣違反前項規定所為之約定無效。
」、「直轄市或縣（市）政府認為企業經營者提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，應即進行調查。於調查完成後，得公開其經過及結果。」、「直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。」消保法第1 條、第2 條第2 款及第10款、第6 條、第19條第
1 項及第2 項、第33條第1 項、第36條分別定有明文。又按臺北市消費者保護自治條例第9 條規定：「（第1 項）企業經營者於訂立郵購買賣或訪問買賣契約時，應告知消費者下列事項，並應取得消費者聲明已受告知之證明文件：一、買賣之條件、出賣人之姓名、名稱、負責人、事務所或住居所及連絡電話。二、消費者得於收受商品或服務後七日內退回商品，或以書面通知企業經營者解除契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。（第2 項）企業經營者違反前項規定時，執行機關應命其限期改正，消費者之契約解除權行使期間並延長為三十日。」。
㈡本件兩造不爭執如事實概要欄所述，並有原處分及訴願決定
書在卷可稽，堪認為真實。是本件之爭執，在於消費者自Android Market網站付費下載電腦軟體之行為是否屬於消保法第2 條第10款之「郵購買賣」？被告以原告限制消費者行使消保法所定郵購買賣契約解約權，有損害消費者財產之虞，以原處分命原告限期修改相關服務條款及建立退款機制，是否符合消保法第17條、第19條、第33條、第36條規定？臺北市消費者保護自治條例第9 條規定，得否作為原處分之依據？㈢經查：
1.消費者自Android Market網站付費下載電腦軟體之行為仍屬「郵購買賣」之交易類型：
⑴消保法第2 條第10款於92年1 月22日修正為「十、郵購
買賣：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。」，業明定「郵購買賣」包括以網際網路之方法，使消費者未能檢視商品而為買賣之類型。其並未就商品之種類加以區分，應認以網際網路下載電腦程式之交易，尚難謂非屬消保法第2 條第10款所稱之郵購買賣。至於原告主張本件係消費者付費自網站將數位軟體下載之行為，法律性質為「數位軟體使用（授）權」，並非買賣數位軟體之所有權云云，惟查，消保法第2 條第10款對於「郵購買賣」之規定，目的在於定義該交易類型，即「使消費者未能檢視商品」而為交易之類型，尚非拘限於實體物之買賣契約，即便是下載電腦程式及授權之交易，亦應包括在內。否則將造成自網際網路購買載有電腦程式之光碟者，解釋上係屬郵購買賣規範之範圍，至於單純之電腦程式下載及授權交易行為則否，當非消保法第2條第10款規範郵購買賣之意旨。
⑵原告固主張Android Market網站上陳列之付費數位軟體
，只是要約之引誘，消費者選好欲安裝之軟體並按畫面下方「Buy 」之方塊，始為消費者之要約，嗣即出現顯示該軟體開始下載及下載進度之畫面，當軟體下載完成後，消費者按下「Open」之方塊，即可使用已下載完成之軟體，若於15分鐘內，決定不購買該電腦軟體，則按下該畫面上之「Refund」方塊撤回要約，其訂單立即取消，契約並未成立，若消費者未取消，契約始成立並開始進行扣款之動作，故消費者於契約成立前仍有15分鐘檢視商品之時間，與郵購買賣之定義尚屬不符云云。惟查，Android Market網站陳列程式開發者提供之付費數位軟體時，已標示商品名稱與大致功能或說明，且其標示之售價亦已確定，應認其已符合要約之意思表示，尚難認其僅為要約之引誘。而消費者為表示購買意願，須提供自己信用卡資訊，始得進入交易程序，消費者經選定擬購買之特定電腦軟體，按下「Buy 」（買）之方塊，當事人意思表示相互一致，應認交易契約已然成立，隨後軟體開始下載，並於電腦軟體下載完成後之15分鐘內，如消費者未選擇解除契約之「Refund」（退款）方塊，該付款機制即進行扣款，有原告提出消費者下載電腦軟體之例示畫面在卷可稽（本院卷第62頁）。是原告Android Market網站提供消費者得檢視商品之時間15分鐘，實際上是在契約成立之後，而非契約成立之前，至於消費者在15分鐘內按下「Refund」方塊，只是解除契約之簡易機制，尚難認為原告已提供消費者在契約成立前檢視商品之機會。況僅在原告限定之15分鐘內，消費者能否妥適檢視該電腦程式商品，顯非無疑。是原告主張其已提供消費者15分鐘檢視商品，故非屬郵購買賣云云，實非可採。
⑶至原告主張消費者下載軟體前，亦得隨時前往Android
Market網站瀏覽，並搜尋有興趣之電腦軟體資訊，並點選個別之電腦軟體，進入該電腦軟體網頁瀏覽由軟體開發商提供對於該軟體之說明，亦可前往軟體開發商網站瀏覽更詳細之軟體說明及畫面，以作為其決定購買與否之參考，故消費者於下載之軟體前，實已有充分時間得以蒐集並檢視該電腦軟體內容之相關資訊云云。實則，消保法第2 條第10款定義之郵購買賣，所謂「使消費者未能檢視商品」，自係以該次交易進行中，企業經營者是否提供消費者檢視商品之機會，尚不包括消費者在其他不同場合（例如網拍業者另設之實體店面）是否有檢視同種類商品之機會，應認原告此主張，亦非可採。
2.又被告主張：其經依消保法第33條調查後，因認原告未賦予消費者「得於收受商品後7 日內不附任何理由及費用與企業經營者解除買賣契約之權利」，有損害消費者之財產權之虞，故以原處分命原告限期改善，原處分之法律依據為消保法第36條規定，其有權要求原告提供消費者退款機制及修改相關契約條款云云。然查：
⑴依消保法第6 條規定，該法之主管機關，在中央為目的
事業主管機關，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。又消保法第33條、第36條賦予直轄市或縣（市）政府就企業經營者提供之商品或服務是否有損害消費者生命、身體、健康或財產之情形進行調查，並應依調查確定結果要求企業經營者限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。被告為直轄市政府，固應執行上開依消保法賦予地方自治團體保護消費者之權限。惟查，依消保法整體規範功能以觀，消保法第33條第1 項之規定，應係指商品或服務本身有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，始構成該條規定之要件；而同法第36條之規定，亦應係指商品或服務本身所生之侵權損害或有損害之虞，地方主管機關為防止危害繼續發生之緊急處置，由此可見，關於契約條款是否違反消保法第19條第
1 項之規定，並不在消保法第33條第1 項規範範圍（最高行政法院101 年度判字第272 號判決意旨參照）。是依消保法第33條及第36條規定，主管機關介入調查消費糾紛及處置之要件，係企業經營者提供之商品或服務「有損害消費者生命、身體、健康或財產」之情形，其顯非指企業經營者提供之商品或服務本身財產價值之損害，而係指該商品或服務外加於消費者生命、身體、健康或財產之損害（類似加害給付之概念），例如除濕機因設計不良而有自燃之危險，可能引起火災而致消費者死亡、受傷或房屋燒燬之損害。是以，單純之消費糾紛，例如給付遲延、給付不能、瑕疵擔保等等而不涉及加害於消費者生命、身體、健康或財產之虞者，解釋上均非屬消保法第33條及第36條主管機關發動調查及命令限期改善等措施之事由。本件原告Android Market網站因無
7 日內得解除買賣契約之條款及退款機制，僅屬該消費本身之交易契約糾紛，尚無上開所稱「損害消費者生命、身體、健康或財產」之情形，與消保法第33條及第36條之要件仍屬有間，被告據以而為原處分，已非無疑。⑵再查，消保法第19條係規定於消保法第2 章「消費者權
益」之第3 節「特種買賣」中，該條第1 項明定郵購買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後7 日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。第2 項並明定郵購買賣違反上開第1 項規定所為之約定均無效。是以，無論原告Android Market是否明定消費者得於
7 日內解除買賣契約，消費者均得直接適用消保法上開規定主張契約解除權，無待企業經營者之授與，亦非企業經營者所得排除。查Android Market固設有上開於電腦程式下載完成後15分鐘內解除契約（取消訂單）之機制，或是Android Market對於消費者退款資訊中所載「Google無權代表賣方取消訂單，如要聯絡賣方要求取消訂單或告知有關取消訂單的詳細資訊，請按照以下步驟操作……每個賣家都有自己的退款規定，這表示您不一定能夠取消訂單。」等語（本院卷第59頁），均無排除消保法第19條有關7 日內契約解除權規定之效力，實無待主管機關介入調查及要求企業經營者修改契約條款。再者，消保法第19條規定並未課與企業經營者有應設置退款機制之行政法上義務，原處分逕命原告限期建立退款機制及修改相關服務條款，亦已逾越消保法規範之範圍。是以，被告認為原告未賦予消費者「得於收受商品後7 日內不附任何理由及費用與企業經營者解除買賣契約之權利」，因而發動調查及以原處分命原告限期改善，實係對消保法第19條之誤認，應屬違法。
⑶進一步言之，Android Market之服務條款，係屬企業經
營者預設之定型化契約，對於其中條款如有限制之必要，自應循消保法第二章第2 節「定型化契約」中第17條第1 項規定，由中央主管機關經由「選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項」加以規範。被告雖主張其得藉由消保法第33條、第36條規定片面要求企業經營者變更契約條款云云，惟查，消保法第17條第1 項業明定此為中央主管機關之權限，地方主管機關自不得介入調整定型化契約。否則，凡是地方主管機關認為定型化契約有不妥之處，均直接採消保法第33條、第36條之規定命令企業經營者變更該契約條款，立法者何須明定僅有中央主管機關始得公告定型化契約應記載或不得記載之事項？是以，立法者既保留定型化契約之限制予中央主管機關，自無地方主管機關介入之空間，應認被告之主張，於法不符，自無可採。
3.被告另主張臺北市消費者保護自治條例第9 條亦為原處分之依據，惟查，該條規定係規範企業經營者於訂立郵購買賣契約時，對於「一、買賣之條件、出賣人之姓名、名稱、負責人、事務所或住居所及連絡電話。二、消費者得於收受商品或服務後七日內退回商品，或以書面通知企業經營者解除契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。」事項，有告知消費者之義務，及取得消費者聲明已受告知之證明文件。至於同條第2 項則規定企業經營者違反上開規定時，執行機關應命其限期改正。由於該條第1 項僅規定告知義務及取得證明文件之義務，主管機關依第2 項得命限期改正之範圍應亦僅限於此，尚不包括要求企業經營者設置退款機制及併為修改契約條款之職權。實則，原處分以「查貴公司旨揭網站之契約條款，未提供消費者解約退款機制，業已限制消費者行使郵購買賣解約權，請於函到次日起15日內修改相關服務條款及建立退款機制…」，亦已逾越該自治條例第9 條規定之範圍，自非可採。
五、綜上所述，原處分對於限期原告修改相關服務條款及建立退款機制，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告執以指摘，非無理由，爰將原處分及訴願決定均予撤銷。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 洪遠亮法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 何閣梅