臺北高等行政法院判決
101年度訴字第41號101年4月5日辯論終結原 告 張辰蔚訴訟代理人 蔡宏修律師
周尚毅律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 李俊融
莊建中上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國100 年10月25日100 公審決字第0374號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係臺北市政府警察局內湖分局警正四階警員，因違反貪污治罪條例等案件，經臺灣高等法院判決有期徒刑1 年8 月，緩刑3 年，褫奪公權1 年，並經最高法院刑事判決駁回上訴確定在案。被告爰依警察人員人事條例第31條第1 項第3 款及第5 款規定，以民國100 年6 月21日府人三字第10001885300 號令，核布原告免職，並溯自判決確定日（100 年4 月28日）起生效（下稱原處分）。原告不服，提起復審經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原刑事確定判決有刑事訴訟法第379 條第14款後段判決理由矛盾之當然違背法令：
1、查本件原刑事確定判決於事實欄敘明「被告張辰蔚明知許少甄非實際之交通案件違規人，且明知違背法令，竟將其職務上掌管之上揭交通違規單之『駕駛人姓名、出生年月日及身分證統一編號』，更改為許少甄之年籍資料，違規事實更改為『未戴安全帽』，舉發違反法條變更為『道路交通管理處罰條例第31條第6 項第1 款』（處新臺幣5 百元罰鍰）等不實事項，並由許少甄在更改事項欄按捺指紋，足生損害於警政機關於交通違規裁罰管理之正確性，圖利許雯婷使其獲取免於期限內自動繳納新臺幣（下同）5千5 百元罰鍰，許少甄並持該不實之交通違規單繳納罰鍰
5 百元而行使之。」，並於理由欄中說明：「被告張辰蔚復供承伊將上開罰單違規事實，改成『未戴安全帽』，因為未戴安全帽罰的錢最少，足見黃昌業、廖庚仁、許國輝係為降低許雯婷交通違規應繳之罰鍰金額，而請託被告張辰蔚」；「許雯婷依原交通違規單，至少應繳納罰鍰6 千元，惟因被告張辰蔚更改交通違規單……即可免於繳納至少5 千5 百元之罰鍰，而受有該等利益」；「交通法規所定行為人未滿18歲，法定代理人與行為人須為道路交通安全講習，應屬身份上之作為義務，應任非屬財產上之利益，原判決認定張辰蔚在其職務上所製作許雯婷之舉發違反道路交通管理事件通知單為不實登載之方法，圖利許雯婷、許國輝免除接受道路交通安全講習之不法利益，此部分尚有未洽。」云云，可見原刑事確定判決僅以違規行為人即許雯婷為原告張辰蔚更改交通違規單之圖利對象。
2、然原刑事確定判決卻又於理由欄載明：「被告張辰蔚客觀上顯違反其職務應遵守之法令，應認主觀上已有圖利少女許雯婷及其法定代理人許國輝之犯意」；「登載上開不實事項於公務上所掌之公文書，圖利許雯婷及其法定代理人許國輝之犯行，應可認定。」；「許雯婷並持更改後之交通違規單繳納罰鍰5 百元，致實際違規人許雯婷及其法定代理人許國輝獲得減免繳納至少5 千5 百元罰鍰之不法利益。」；「被告張辰蔚為減免許雯婷及其法定代理人許國輝之交通違規責任，而將明知不實事實登載於職務上掌管之交通違規單，並據以行使繳納最低金額罰鍰等直接圖利許雯婷及其法定代理人許國輝之私人不法利益，因而使之獲得利益之事證明確。」等語，從而可徵原刑事確定判決一方面於事實及理由欄分別記載原告張辰蔚係圖利許雯婷使其獲取免於期限內繳納5千5百元罰鍰之利益，並認許國輝因原告張辰蔚更改交通違規單而免於接受道路交通安全講習，並非屬財產上之利益，即非被告圖利之對象；一方面又於理由欄認原告張辰蔚係基於圖利許雯婷及其法定代理人許國輝之主觀犯意，直接圖利許雯婷及其法定代理人許國輝之私人不法利益，不僅事實與理由之記載相互牴觸，理由之論述亦前後不符，顯見原刑事確定判決有刑事訴訟法第379 條第14款後段判決理由矛盾之當然違背法令。
（二）原刑事確定判決有刑事訴訟法第378 條不適用證據法則及同法第39條規定法則之當然違背法令：
查原刑事確定判決於理由欄中雖載明「被告張辰蔚於警詢時自承：電話中對話之人，確係伊與黃昌業，播放內容與譯文相符等語，而於本院準備程序，被告張辰蔚、辯護人已表示對該等通訊監察譯文之證據能力無意見。」云云，而以原告與黃昌業之通訊監察譯文資為原告有罪之主要論據，惟原刑事確定判決未敘明上開通訊監察譯文究竟依據何法條而具有證據能力，於法已有未洽。且依上開通訊監察譯文所示，該譯文並未記載製作日期，亦未經製作人於譯文上簽名，於法即有重大違誤，自不得作為證據，原刑事確定判決遽採該通訊監察譯文，作為原告犯行之主要論據，足見原刑事確定判決有刑事訴訟法第378 條不適用證據法則及同法第39條規定法則之當然違背法令。
（三）原刑事確定判決有刑事訴訟法第379 條第10款應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令：
原告於臺灣高等法院審理中請求傳喚證人王皓軍、吳賜福、康恩崇等人到庭調查詰問，以證明黃昌業係原告任職派出所之職務分派負責人，且黃昌業個性強勢獨斷，若未依其請託更改系爭交通違規單，黃昌業勢必將安排被告執行不合理之職務，此乃原告趨於心理上之壓力，不得不更改系爭交通違規單之緣由，然原刑事確定判決就上開攸關原告是否有違反貪污治罪條例之犯行，聲請調查之重要證據未予調查，僅以該3 人當時不在現場即草率駁回被告之聲請，其所踐行之訴訟程序，顯於法有違，足證原刑事確定判決應有刑事訴訟法第379 條第10款應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。
（四）原刑事確定判決有刑事訴訟法第379 條第14款前段判決不載理由之當然違法：
1、依原告及相關證人於警訊、偵查及審理中供述情節可知，原告絕無積極圖取不法利益之犯罪故意。再者，原告事後皆未獲得任何實質上之酬謝，亦未曾主動並積極要求許國輝酬謝，要與一般為圖謀私利，而接受關說，事後索取不法利益之回饋者有別，益見原告之犯罪動機應係基於善念，絕無圖利自己或他人之主觀犯意。惟原刑事確定判決就此有利原告且與待證事實又有重大關係之證據未予採取，又未說明理由，其判決應有不載理由之當然違背法令。
2、原刑事確定判決雖認定原告觸犯公務員對主管事務直接圖利罪行，惟查公務員對主管事務直接圖利罪係以「明知違反法令」為要件，揆諸上開最高法院判決意旨，圖利罪所違背之法令，應以與執行職務有直接關係之法令為限。然原刑事確定判決就被告違反法令乙節，僅泛稱原告變更系爭交通違規單之駕駛人姓名、出生年月日及身分證統一編號，再將違規事實更改為「未戴安全帽」，舉發違反法條變更為「道路交通管理處罰條例第31條第6 項第1 款」，然上情僅說明原告變更舉發條文之事實，然究竟原告違反之法令為何？是否屬前述執行職務時所應遵守之法令？抑或僅係道德性、抽象性之義務法令？其違反之法令與其獲得之利益，是否具有相當之關連性？自應於判決理由內敘明其認定之理由依據，方為適法。詎原刑事確定判決就此皆未提及隻字片語，顯有判決理由不備之當然違背法令。
3、原告為維護司法之公正性，業已於97年11月13日依其職務上內部作業流程，主動出具「一般陳報單」，向內湖分局陳報有關交通違規單之實際違規人為許雯婷，違規事實及違反法條為道路交通管理處罰條例第21條第1 項第1 款之無照駕駛情事，並建請變更，業經內湖分局函請臺北市交通事件裁決所撤銷被告許少甄之違規裁處，並以該函副請訴外人許雯婷向裁決機關繳納違規罰鍰，嗣訴外人許雯婷已於97年12月2 日繳納系爭交通違規罰鍰6,000 元。從而本件益可證明，訴外人許雯婷就交通違規單已全數繳納完畢，揆諸上揭最高法院判決意旨，原告及訴外人許雯婷均無獲取任何不法利益，顯與貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之公務員對主管事務直接圖利罪之構成要件尚屬有間。詎原確定仍認原告觸犯公務員對主管事務直接圖利罪云云，顯有違誤。尤有進者，原告係自願出具陳報單，向上級單位呈報交通違規單之製作有重大瑕疵，且該陳報行為致內湖分局及臺北市交通事件裁決所撤銷被告許少甄之違規裁處，更使訴外人許雯婷繳納違規罰鍰，客觀上已有效阻止圖利結果之發生，使該形式上之圖利行為並未實現「獲得不法利益」之構成要件，揆諸學者見解及最高法院有關「中止未遂」判例意旨，原告主動使圖利行為之結果未發生而中止，應成立中止未遂犯。另依貪污治罪條例第6條第2項 之規定，並無處罰同條第1 項第4 款未遂犯之依據，從而依「罪刑法定主義」之規定，應認原告之行為尚不構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對主管事務直接圖利罪。詎原刑事確定判決竟認原告之所為，僅係事後之彌補行為，猶認定原告係犯公務員對主管事務直接圖利罪，其認事用法殊有違誤。
4、本件原刑事確定判決理由欄中雖認「惟因被告張辰蔚更改交通違規單，將違規事實改為『未戴安全帽』，且將違規行為人改為被告許少甄，許雯婷即不須因交通違規受裁罰，許雯婷、其父許國輝可免於接受道路交通安全講習之處罰，且因『未戴安全帽』之違規行為只須繳納罰鍰5 百元，又可免於繳納至少5 千5 百元之罰鍰，而受有該等利益，被告張辰蔚客觀上顯違反其職務應遵守之法令，難認其主觀上無圖利少女許雯婷及其法定代理人即許國輝之犯意」等語。然原刑事確定判決並未就原告表露於外之言行、舉止或其他外在客觀事實詳為調查、細心推敲其圖利之故意、動機為何？如何形成犯意？卻徒憑原告客觀上有違反職務之行為逕自推斷被告主觀上必有圖利之犯意，顯未就原告主觀上有無圖利之犯意，就卷內證據詳為審酌及具體說明認定原告主觀上有圖利犯意所憑之理由，顯有判決不備理由及認定事實未憑證據之違法。
（五）綜上，本件原刑事確定判決尚有諸多當然違背法令之情事，原告亦已提起非常上訴，被告應待得知非常上訴之結果後，再行做出適法之處分，被告僅以最高法院上訴駁回，即將原告免職，實嫌速斷。
（六）原告並聲明：
1、復審決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）本案依法核布原告免職處分，認事用法並無不當：
1、警察人員人事條例第21條規定：「警察職務之遴任權限，劃分如左：……二、警正、警佐職務……交由直轄市政府遴任。」第31條第1 項規定：「警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：……三、犯貪污罪、強盜罪，經有罪判決確定或通緝。……
五、依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告。……」，警察人員依刑事確定判決，符合上開免職規定者，即生應予免職之效果，處分機關應依上開規定發布免職令，且核其性質係屬確認處分，應自判刑確定之日起發生免職效力。
2、原告犯貪污治罪條例之罪，經臺灣高等法院98年8 月4 日98年度上訴字第1712號刑事判決及100 年1 月20日99年度上更（一）字第483 號刑事判決均判處：「原告公務員對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年捌月，緩刑參年，禠奪公權壹年。」上訴最高法院以100 年4 月28日100 年度台上字第2127號刑事判決：「上訴駁回」確定在案，此有上開刑事判決及最高法院刑事第11庭100 年5 月5 日刑十一
100 台上2127字第1000000004號函等影本可稽。原告已符合警察人員人事條例第31條第1 項第3 款及第5 款所定應予免職之法定要件，經被告以100 年6 月21日府人三字第10001885300 號令核布原告免職，洵屬有據。
3、原告起訴主張原刑事確定判決有當然違背法令情事，惟此節與辦理免職之相關規定無涉，且亦無原告所稱須俟得知非常上訴結果後，再行做出適法處分之規定。是以，本案仍須依照警察人員人事條例有關法定免職之規定辦理。
（二）綜上，原告犯貪污治罪條例之罪，經臺灣高等法院刑事判決，處有期徒刑壹年捌月，緩刑參年，禠奪公權壹年。上訴最高法院刑事判決駁回確定，已符合「警察人員人事條例」第31條第1項 第3 款及第5 款應予免職之法定要件，被告以100 年6 月21日府人三字第10001885300 號令核布原告免職，認事用法，洵無不當。
（三）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本件如事實概要欄所述之事實，除後列爭點外，為兩造所不爭執，且有被告100 年6 月21日府人三字第10001885300 號令、公務人員保障暨培訓委員會100 年10月25日100 公審決字第0374號復審決定書附於原處分卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以原刑事確定判決有當然違背法令情事，原告已提起非常上訴，被告應待非常上訴結果，再行做出適法之處分，被告僅以最高法院駁回原告上訴，即將原告免職，實嫌速斷，據為主張，故本件應審酌者厥為：原告以原刑事確定判決有當然違背法令之情事，已經其提起非常上訴，被告未待非常上訴結果即作成免職處分，是否有據？原處分是否適法？
五、本院之判斷：
（一）按「警察職務之遴任權限，劃分如左：……二、警正、警佐職務……交由直轄市政府遴任。」、「警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予免職：……三、犯貪污罪、強盜罪，經有罪判決確定或通緝。……五、依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告。」、「依第1 項免職者，並予免官。」警察人員人事條例第21條、第31條第1 項第3 款、第5 款、同條第3 項明文規定。
次按內政部警政署97年6 月3 日警署人字第0970072710號函修正「警察人員停免職生效日期表」，依警察人員人事條例第31條第1 項第2 款至第5 款所為免職，應自判決確定或通緝之日起生效。據此，警察人員犯貪污罪經有罪判決確定；或依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告，依前開規定，即應予免職，並應自判決確定之日起發生免職之效力。
（二）查原告因執行告發交通違規事務，不法圖利他人，犯貪污治罪條例等罪，經檢察官提起公訴。案經臺灣高等法院審認其犯刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪，及貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對主管事務圖利罪，並以99年度上更（一）字第483 號刑事判決處原告有期徒刑壹年捌月，緩刑參年，褫奪公權壹年，原告不服提起上訴，經最高法院判決駁回上訴，於100 年4月28日確定等情，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官96年度偵字第14541 號起訴書、臺灣高等法院99年度上更（一）字第483 號刑事判決、最高法院100 年度台上字第2127號刑事判決附卷可稽，此為兩造所不爭執，故原告犯貪污罪並經有罪判決確定，且依確定判決受褫奪公權宣告等事實，應可認定。
（三）原告犯貪污罪經有罪判決確定，且依該刑事確定判決受褫奪公權宣告等事實，既經認定，則原告已該當警察人員人事條例第31條第1 項第3 款及第5 款所定「應予免職」之要件，被告經100 年5 月23日100 年第8 次考績委員會決議，以原處分將原告予以免職，並溯自判決確定日即100年4 月28日起生效，應屬有據。原告雖主張前開刑事確定判決有諸多違背法令情事，原告業已提起非常上訴云云，惟查，判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，固為刑事訴訟法第441 條所明定，然須經最高法院認為非常上訴有理由時，始生撤銷原判決之問題，故於法院就非常上訴為裁判前，原確定判決之效力，並不因非常上訴之提起而有影響。本件原告雖稱已提出非常上訴云云，實質應僅係促請發動非常上訴程序之聲請，而前開刑事確定判決之效力，並不因原告聲請非常上訴而立即發生撤銷改判之效果，從而，原告主張被告未待非常上訴之結果，即為本件免職處分，應有違法云云，洵屬無據。
六、綜上所述，被告以原告犯貪污罪，經有罪判決確定；且依該刑事確定判決，受褫奪公權之宣告等事實，認原告符合警察人員人事條例第31條第1 項第3 款、第5 款應予以免職之情形，而以原處分核布原告免職，並溯自判決確定日（100 年
4 月28日）起生效，認事用法並無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合，從而原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
書記官 林苑珍