臺北高等行政法院判決
101年度訴字第410號101年9月27日辯論終結原 告 新光三越百貨股份有限公司代 表 人 吳東興（董事長）訴訟代理人 陳信宏律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）訴訟代理人 林辰熹
楊智盛吳牧學上列當事人間有關交通事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所有臺北市○○區○○段○ ○段5 地號土地（下稱系爭土地），位於被告民國89年8 月25日公告「修訂臺北市信義計畫地區細部計畫（第2 次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」（下稱系爭計畫）之計畫範圍，依系爭計畫附件3 「臺北市信義計畫地區建築物及土地使用分區管制要點」（下稱管制要點）第11條規定，捷運站東側10公尺道路各再向東西兩側（A2、A3、A4及轉運站基地）退縮5 公尺，以指定交通地役權方式，解決轉運站車輛出入問題，退縮部分可併入計算建蔽率及容積率。嗣原告申請在系爭土地興建地上9 層、地下6 層之建物，並領得被告所屬工務局（建築管理業務自95年8 月1 日起移由被告所屬都市發展局辦理）核發之93建字第0027號建造執照及94使字第0245號使用執照，建物門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號，上開建物（位於捷運站東側10公尺道路各再向東西兩側A4位置）業已依管制要點規定辦理基地退縮5 公尺在案。市府捷運站東側10公尺道路兩側於上開建物興建完成前，即已設置禁止臨時停車標線，上開建物興建完成後，因建物基地退縮5 公尺致原10公尺道路之路面變寬，被告漏未將該禁止臨時停車標線位置配合退縮5公尺部分重新設置，造成該禁止臨時停車標線違反道路交通標誌標線號誌設置規則第169 條規定，經96年12月19日、97年1 月29日2 次會勘決議由臺北市交通管制工程處塗銷車道上之紅線，重新將紅線繪設至人行道旁。原告不服前開設置禁止臨時停車標線之處分，循序訴經最高行政法院100 年度判字第1606號判決駁回確定在案。原告再以101 年1 月16日新越財字第012 號函，主張管制要點第11條規定有重大瑕疵而應屬無效，經被告以101 年2 月7 日府都規字第10100217
900 號書函復原告略以，其主張事項業經最高行政法院100年度判字第1606號判決駁回在案等語。原告不服，遂向本院提起本件訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件起訴程序完全合法：
⒈管制要點第11條規定將造成原告喪失使用系爭土地西側（位
於捷運市府站東側10公尺之土地）合法權利之危害，得藉由對被告之確認判決除去之，本件起訴有即受確認判決之法律上利益，符合行政訴訟法第6 條第1 項、第2 項規定之要件。原告不服被告所屬交通局逕行在系爭土地劃設禁止臨時停車紅色標線之行政處分，依法起訴請求撤銷行政處分之案件（下稱撤銷標線案件），其訴訟標的及聲明均與本件不同，並無一事不再理之情形。
⒉有權利，即有救濟。管制要點確係得為爭訟之標的：
⑴鈞院98年度訴字第1877號關於撤銷標線案件，已認定管制
要點第11條規定屬於行政處分性質。司法院釋字第156 號解釋僅揭櫫：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟。」並非以都市計畫依據之條文或計畫名稱作為區別。改制前行政法院82年度判字第2413號及最高行政法院91年度判字第2098號判決，均一致認定：「主管機關固得依都市計畫法第26條但書規定，對於擬定之計畫作通盤檢討，並為必要之變更，在未經公告實施前，固屬機關內部之作業程序，不得為行政爭訟之標的，但一經公告實施，暨有直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加負擔，即難謂非公法上單方行為之行政處分。」（司法院釋字第396 號、第406 號解釋參照）。
行政程序法第92條第2 項亦明定「相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍」或「有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者」，均屬一般行政處分性質。本案直接限定周遭4 個私有土地均需退縮作為車用道路之公物使用，兼含行政程序法第92條對人及對物之一般處分要件，被告亦自承該劃設為公物之設定，並於101 年8 月15日準備程序時再次自承「交通地役權之本意係設定公物之意思」。
⑵就都市計畫之程序、內容及法律效果而言，主要計畫或細
部計畫、新訂定或通盤檢討變更與個案變更，並無不同。若將個案變更之都市計畫認為具行政處分性質，都市計畫之訂定及通盤檢討變更則否，理論上實欠缺一貫性。行政機關為避免人民爭訟，皆將「個案變更遁入通盤檢討」，將計畫名稱冠以「通盤檢討」，或拖延到通盤檢討時，再一併變更，益見上開區別之不合理。尤其目前內政部訂頒之都市計畫定期通盤檢討實施辦法中尚有所謂之「專案通盤檢討」（即都市計畫定期通盤檢討實施辦法第14條），均允許都市計畫在特定情形下，進行通盤檢討，以致通盤檢討與個案變更之界線更為模糊，兩者間對於權利救濟之差別，更缺乏正當性。被告於101 年8 月15日準備程序又辯稱「特定基地跨數個細部計畫，該變更亦可能為數個都市計畫變更，細部計畫通盤檢討則可能就一個或數個細部計畫變更」云云，除無法提出所謂「特定基地」定義、面積等標準之法令外，對於「究竟是納入細部計畫或通盤檢討」標準，亦毫無明確依據。被告為對其答辯狀自承「細部計畫是行政處分性質」之論述解套，將所有計畫皆遁入前述通盤檢討範疇，以逃避司法權對其行為之檢視。管制要點第11條規定，已限制憲法保障特定之人民財產權，當屬行政處分性質，應賦予爭訟救濟、實體審查之權利，不容以程序駁回方式，回絕人民權利救濟之請求（司法院釋字第682 號解釋部分不同意見書參照）。
⒊本件起訴類型及被告均屬合法，毋庸移送訴願管轄機關。且
原告另提備位給付之訴，既非主張須撤銷行政處分，當無循撤銷訴訟方式之必要（最高行政法院94年度判字第1396號判決、95年度裁字第1635號裁定參照）。
㈡管制要點規定顯然違反法律保留原則，應屬無效，並構成不當得利或侵權行為：
⒈被告以「指定交通地役權」之方式取得公共設施用地規定，明顯逾越母法都市計畫法而無效：
⑴依都市計畫法第42條第1 項第1 款及第48條規定，政府機
關欲將私人土地納入公共設施用地範圍，其手段不論徵收、區段徵收或價購，皆為有償取得，該法從無指定交通地役權之規定。被告前於「撤銷標線案件」雖曾援引建築法、都市計畫法等條文，惟建築法第48條及建築技術規則第
7 條之規定，僅係指退縮建築管理（建築技術規則屬於技術層面之規範，其母法建築法亦未見「指定交通地役權」明文）；而都市計畫法第39條係規定保留空地之比率、基地前後側院深度寬度等細節性、技術性事項，非設定物權予政府使用；至於都市計畫法第6 條，亦僅係限制不得妨礙都市計畫之使用方式，法令均與「設定交通地役權」顯然不同。管制要點以逾越都市計畫法母法所為之高權行為，違反法律保留原則，且幾乎剝奪原告土地所有權能，應屬無效，始符憲法保障人民財產權之本旨。被告未查司法院釋字第400 號解釋之作成背景，臨訟攀援該解釋有關「既成道路成立公用地役關係」之法理，卻對於該解釋同時要求應提供人民補償之論述，視而不見。
⑵管制要點規定顯已嚴重違反法律保留原則，自始、當然、
確定無效，本不容補正而回復效力，焉有將「同意鋪設柏油」擴張解釋「連交通地役權亦同意設定」。甚至逕以「原告取得系爭土地前，系爭計畫業已公告確定」「為維持交通順暢及行車安全等目的」「遭受損害之原告未曾有任何表示」為由，即將自始、當然、確定無效之處分解為有效？依法興建建物必須保留之法定空地，不會因此剝奪所有權人對法定空地之所有權權能，所有權人依法仍得為停車或其他使用甚至於收益。被告前於「撤銷標線案件」中所提「擬訂臺北市○○區○○路以南、縱貫鐵路以北特定專用區（原南港輪胎工廠）細部計畫案」，規定「無償提供須明定」「仍須簽訂協議書」之要求，適足證明被告違法。
⒉根本無法預見「系爭退縮處分規定竟是毫無補償」之內涵，
違反行政程序法第8 條信賴原則之規定。系爭處分之「交通地役權」係由被告獨創。除被告迄今無法提出該規定之法源基礎外，對於「交通地役權」內涵、該附件發布即創設權利？債法或物權法上關係？倘屬物權關係是否應協商權利金等條件？是否應辦登記？作為公用是否應減免稅捐？等諸多爭點，依法應由主張有處分依據且無庸合意、補償之被告，負舉證責任。管制要點既非規定為「容積率及建蔽率計入就是交通地役權對價」，或類此足以讓人預見「地役權對價僅有建蔽率及容積率計入」的用語，而土地可依法計算建蔽率及容積率本為一般常識，所以推論「指定交通地役權應與需支付租金之地役權類似」，誠屬合理而應予保護。系爭土地鄰地A3之土地所有權人國泰人壽保險股份有限公司，亦曾提出相同意見。足證系爭處分確有考量不周、規範不明確之疏誤。
⒊被告未依都市計畫法規定遽予指定交通地役權，當構成不當得利及侵權行為：
⑴最高行政法院101 年度判字第279 號判決即揭櫫「公法上
不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清，類推適用民法第179 條規定。」被告自承光是公告現值計算，就高達新臺幣（下同）268,950,710 元之系爭土地，已遭其作為道路使用之公用物，客觀上並直接發生原告私有土地成為車道使用之「財產變動結果」，被告卻非依都市計畫法規定辦理，復拒絕支付任何對價，徒然限制原告對於系爭土地之使用權能，焉非無法律上原因而構成不當得利或侵害憲法所保障之原告財產權？法定空地留設規定，可作為車道使用之法令依據？被告援引之改制前行政法院45年判字第8 號判例，即為司法院釋字第400 號解釋所認定各級政府應依法徵收或予以補償之前因。
⑵司法院釋字第440 號解釋曾對於被告64年8 月22日發布之
○○○市市區道路管理規則第15條」既不徵收又未設補償規定，明確認定違憲。被告竟又重蹈覆轍，擅將私人土地規劃作為車用道路，甚至藉由都市設計審議程序，強制人民接受，涉訟時又解釋已成立「行政契約」意圖卸責，試問該契約內容為何？提供之對價無庸約定？實則被告根本未依行政程序法相關規定辦理。被告所屬法規委員會以95年5 月17日北市法二字第09531054000 號函，回覆被告所屬捷運工程局說明四載明「無條件出具供通行之同意書，即構成所有權人之物上負擔，相對人自應支付補償金（地租）以有償取得通行權。」益證被告對於取用人民土地，與其經管土地供他人使用時，根本採取完全不同之標準，有違平等原則。
㈢被告迄今未與原告進行任何協商，亦未支付原告其創設「交
通地役權」之租金或補償，以作為使用系爭土地之對價或特別犧牲之補償，遑論偕同至地政機關將系爭土地辦理交通地役權之設定登記。卻將系爭土地作為車道用地，而劃設禁止臨時停車之紅色標線，致原告依法應繼續繳納系爭土地之一般稅率土地稅，卻無法使用系爭土地，實已侵害原告之財產權。依被告自行擬定並經市議會通過之臺北市市有財產管理自治條例第45條後段、臺灣省以設定地上權或地役權方式取得公共建設用地作業規範第3 點規定，及公法原則允許類推民法原則之法理，類推適用民法第859 條之2 不動產役權準用第835 條之1 地上權規定，併參酌土地法第97條第1 項規定，按當年度申報地價年息10% 計算，酌定系爭土地設定交通地役權如附圖所示權利範圍之使用對價租金（補償）。故被告應依法完成系爭土地交通地役權之設定，並與原告協商使用對價租金、補償。
㈣又若被告說法可採，如此高使用價值土地作為車道使用，與
現存爭議甚大之既成道路相比，前者所有權權能將永遭剝奪，還要按一般稅率繳交地價稅，後者不僅免稅（土地稅減免規則第9 條），還可期待未來政府財政改善時獲得徵收或補償處理，兩相對照，顯不符合公平正義原則等情。並聲明求為判決：
⒈先位聲明：
⑴被告於89年8 月25日公告系爭計畫附件3 管制要點第11條之規定無效。
⑵被告應自97年1 月22日起至返還使用土地之日止，按月給
付原告676,986 元，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告應自97年1 月22日起就原告所有如附圖所示臺北市○
○區○○段○ ○段5 地號部分土地（面積345.695 平方公尺），於每年6 月30日、12月31日按每年申報地價10% 給付原告租金，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告起訴程序不符：
⒈原告先位聲明部分－原告依行政訴訟法第6 條提起確認行政處分無效之訴部分，並不合法：
⑴依司法院釋字第156 號解釋理由書，都市計畫擬定計畫機
關依規定5 年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔，與變更都市計畫之細部計畫具有行政處分之性質不同（最高行政法院94年度裁字第835 號裁定意旨參照）。系爭計畫之法令依據為都市計畫法第26條、都市計畫法臺北市施行細則（已更名為臺北市都市計畫施行自治條例）第25條、第26條，顯見系爭計畫之性質為都市計畫通盤檢討，與計畫範圍內僅就特定土地變更之個案變更不同（原告援引之「擬定臺北市○○區○○路以南、縱貫鐵路以北特定專用區〈原南港輪胎工廠〉細部計畫案」即屬個案變更）。又管制要點係因應市府轉運站預期將衍生原計畫範圍內大量交通旅次，經通盤考量信義計畫區整體交通狀況，為解決市府轉運站附近車輛出入問題，故規定捷運站東側10公尺道路各再向東西兩側（A2、A3、A4及轉運站基地）退縮5 公尺，非單獨對系爭土地予以規定，依司法院釋字第156 號解釋意旨，自非行政處分，原告依行政訴訟法第6 條提起確認行政處分無效之訴，自屬違法。
⑵退萬步言，縱認管制要點為「行政處分」（惟被告否認之
），依行政程序法第111 條規定，無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵，而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有的公益性及權威，行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定。行政處分無效之原因，行政程序法第111 條第7 款為概括規定，用以補充前6 款未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有該第
7 款所稱重大明顯之瑕疵，非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。行政處分之瑕疵倘未達重大、明顯之程度，一般人對其違法性存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性必要，自不應隨意讓該處分成為無效之處分，應視該處分在被正式廢止前依然有效，充其量只是得撤銷而已（最高行政法院100 年度判字第1817號判決參照）。管制要點係依都市計畫法第39條、都市計畫法臺北市施行細則第25條，對於「有關交通事項」所為之規定，未有無效事由或重大明顯瑕疵，亦不符無效行政處分之要件。
⑶原告如認該都市計畫處分有違法或不當之處，損害其權利
或法律上之利益，欲否認該處分之合法性，原應提起撤銷訴訟請求撤銷原處分始正確，無從以原告一己主觀見解，不依有關行政爭訟程序請求撤銷，而認其所提本件確認行政處分無效訴訟，即足影響原處分效力繼續存在之法律效果。故原告仍有不服，自應經訴願程序後，始得提起行政訴訟，原告未向訴願管轄機關提起訴願，逕自提起行政訴訟，不符規定程序。另依訴願法第14條規定，管制要點規定早於89年8 月25日已公告實施，迄今已逾訴願提起限期。
⒉原告以行政訴訟法第6 條提起確認「行政處分」無效之訴為
不合法，續以同法第7 條提起給付之訴即失所附麗，亦為不合法。又原告無法舉出提起一般給付訴訟係基於何「公法上原因」或有何「公法上契約發生之給付」，僅泛稱類推適用民法等相關私法之規定，核無法令依據。況縱認系爭計畫為行政處分（被告否認之），本案亦應提起撤銷訴訟，則依行政訴訟法第8 條第2 項規定，以行政處分應否撤銷為據者，應於依同法第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。若許原告逕提起一般給付訴訟，無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置程序。再原告於備位聲明中，依行政訴訟法第8 條提起一般給付訴訟部分，亦為不合法。
㈡被告在保留程序抗辯之前提下，就實體部分答辯如下：
⒈原告先位聲明不成立：
⑴類推適用應以法律有漏洞為前提。公法上之不當得利屬行
政法體系內自有之法理，僅藉用民法有關規定之原理充實其內容，公法上之不當得利發生要件為：財產變動、公法範疇及欠缺法律上原因。原告除僅空言有公法上之不當得利發生，未詳予論述其請求權基礎，即要求被告予以論駁外，對於已有法理之公法上不當得利（最高行政法院101年度判字第382 號、101 年度判字第279 號、100 年度判字第241 號等諸判決參照，學者亦多有論述），舉「類推適用民法第179 條」主張，實已違背類推適用之法理，惟被告仍就原告此主張論駁如下：
①被告未有因原告退縮另獲其他收益，亦無財產上積極增
加，受益者乃經此通行之社會大眾，其理甚明（最高行政法院96年度判字第1351號判決參照）。被告亦無財產上之消極增加。因指定退縮之規定，乃依法令留設私有公物，被告並無取得或徵收之義務，自無應減少而未減少可言。
②系爭土地現仍屬原告所有，僅使用權之行使受有限制，並無有損害：
A.管制要點發布時，並無如現行土地徵收條例第30條規定，若變更為道路用地，該範圍之土地所有權人僅能取得依公告現值（89年公告現值為每平方公尺56,000元）加2 成（依被告所屬地政局公告，自83年至101年止一般徵收加成補償成數皆為2 成）之補償金【34
5.695 （系爭土地退縮面積）56,0001.2 ＝23,230,704元】，遠低於開發所得之利益（取得容積樓地板面積345.695 450%＝1,555.63平方公尺，約470.
6 坪，且尚未包含依法得免計容積之樓地板），故以設定公物方式解決交通需求，兼顧土地所有權人利益。原告之開發案亦已將系爭退縮部分計入建蔽率、容積率之檢討，所應有之建築面積及容積樓地板已於該建築基地其他部分完全實現。
B.又建築基地依法留設之法定空地，其使用本即有限制（建築法第11條第2 項、第3 項、第73條第2 項規定參照），該退縮部分既屬法定空地，自應受相關規定限制，無如一般未建築使用之土地使用收益。系爭土地退縮部分為法定空地，其使用自應受都市計畫法及其相關規定之規範（建築法第35條、都市計畫法第40條規定參照）。原告所稱之損害，係忽略民法第765條「於法令限制之範圍內」規定而為之主觀見解。原告稱損害係因管制要點而退縮並遭劃設禁止紅線，惟依改制前行政法院45年判字第8 號判例意旨，私有財產之使用當受法律限制，自不待言，憲法第143 條第
1 項亦有明文，類似規定已可見諸現行法令（如臺北市土地使用分區管制自治條例第87條至第92條關於騎樓及退縮無遮簷人行道之規定、道路交通管理處罰條例第3 條第1 款關於騎樓及其他供公眾通行地方為道路之規定）。故系爭土地退縮乃法律上之義務，難謂為損害。否則，國家依法所為之一切管制措施（如法定空地、院落之留設）盡皆落空，形塑健康安全之都市空間淪為空談，都市土地將無使用管制可言，都市計畫法第39條形同具文。
③原告之土地係依管制要點而退縮，該規定係由都市計畫
法第39條授權而來，為有法律上原因，原告主張得類推適用民法第179 條，並無可採。退步言之，原告於該基地申請都市設計審議之另案程序中，對於都市設計審議委員會要求予以答應、承諾，是關於原告自願退縮部分，於都市設計審議之程序，業成立行政契約或已成為該都市設計審議核備行政處分之負擔，益證存有法律上之原因。復徵之原告以97年1 月22日被劃設紅線之日，為其自認受損害之日，乃將被「劃設紅線」當作受損害之原因。惟交通主管機關衡酌當地交通狀況劃設標線，係根據現實交通流量考量，與管制要點無相當因果關係，況經最高行政法院100 年度判字第1606號判決確定劃設禁止紅線為合法。原告執此主張，無異反證其所主張之損害，係出於「劃設紅線」此一公法行為之法律上原因。綜上，原告主張得類推適用民法第179 條乙節，顯引喻失據（改制前行政法院45年判字第8 號判例、最高行政法院93年度判字第13號判決參照）。況原告購入系爭土地當時，管制要點已公告經年，自難諉稱不知。原告未於購入前詳予評估，反而於同意退縮取得都市設計審議通過，實現開發利益後，更進一步要求獲得無法律上依據之額外給付，除欠缺誠信外，益彰其僅顧利益而略法治之思維。
⑵原告空言請求權基礎類推適用民法第184 條，惟該條請求
權基礎有三，原告究係依何請求權基礎，於準備程序皆未論述，縱或如此，被告仍依序答辯如下：
①系爭土地退縮並無受不法侵害原告權利情形（民法第18
4 條第1 項前段規定）。原告主張系爭土地係依管制要點規定退縮，並遭被告劃設紅線禁停標線而權利受侵害。實則該退縮部分，原告已實現其開發之利益，並無因管制要點受何侵害，其使用受限部分，乃有法律上原因。況原告主張受侵害之主因－劃設紅線禁停標線部分，業經最高行政法院肯認為合法，故並不構成「不法」及「侵害他人之權利」。
②被告並無故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告（
民法第184 條第1 項後段規定）。除所謂「加害」係原告出於想像外，被告係考量該地區之交通狀況，於細部計畫通盤檢討中就全計畫區域的交通事項加以規定，並無逾越都市計畫法第39條規定，並循都市計畫法規定之程序公開展覽、審議及公告，並無「故意以背於善良風俗之方法」為之。
③被告並無違反保護他人之法律，致生損害於原告（民法
第184 條第2 項本文規定）。被告依都市計畫法規定為系爭計畫之公告，並無違反任何法律。原告若欲以此為請求權基礎，自應先具體說明被告係違反何「保護他人之法律」。
⑶原告主張類推適用土地法第97條為請求權基礎，乃引喻失
據。土地法第97條第1 項規定，非可作為被告給付價金之請求權基礎，該條僅係規定房屋租金之最高額，若有超過，同條第2 項規定該管直轄市或縣（市）政府得因人民陳情或請求，依前項標準強制減定。原告以此為向直轄市政府請求給付價金之請求權基礎，實匪夷所思。
⒉原告備位聲明亦不成立：
⑴設定「公物」非「地役權」。鈞院98年度訴字第1877號判
決已明白指出該指定退縮之法律關係為「設定公物」，亦經最高行政法院肯認。原告將之與「設定地役權」混為一談，實屬無稽。在保留前述抗辯之前提下，民法第835 條之1 第1 項、第2 項規定，於本案並無可準用餘地。因原告與被告間自始並無地租給付之契約存在，自無條文中所言「依原地租給付顯失公平者」可言。原告取得土地至今，該退縮規定並無變更，自亦無「因土地之負擔增加，非當時所得預料」可言。故原告主張類推適用民法第859 條之2 準用第835 條之1 部分，要難參採。原告類推適用土地法第97條部分乃引喻失據，理由同前。
⑵原告所舉之其他條文並無可類推適用之餘地。類推適用首
先應探求某項法規範之規範目的（即法律理由），其次則判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則，將該項法規範類推及於其他法規範未規定之事項。原告於備位聲明所欲類推適用之臺北市市有財產管理自治條例第45條及臺灣省以設定地上權或地役權方式取得公共建設用地作業規範第3 點規定，前者係為被告統一管理「市有財產」（參該自治條例第1 條）；後者則係臺灣省政府為「推動各項公共建設」，以「設定地上權或地役權」方式取得所需用地（參該作業規範第1 條）。其規範目的、規範客體，與本案所涉管制規範迥異，自無類推適用餘地。
⒊有關原告爭執「交通地役權」之內涵，鈞院98年度訴字第18
77號判決已明白指出管制要點規定之法律關係為「設定公物」，亦經最高行政法院肯認，故無論系爭退縮土地所有權屬行政主體或私人，皆須以法規或公行政之公權力行為，將其提供公目的直接使用，並受公權力支配，私法所有權人因公物規定而產生物上容忍義務。故系爭退縮土地提供公眾通行係屬原告義務，與既成道路形成之公用地役關係有別，自難謂為損害，原告執司法院釋字第440 號解釋要求補償，乃圖混淆視聽。又系爭土地已計入基地建蔽率及容積率計算，原告開發利益實已充分實現，並無獲得補償之法律上理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有節錄系爭計畫內容及管制要點第11條規定（第147-151 頁）、原告所提都市設計審議審結報告書內就臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會第118 次會議審查意見及修正辦理情形（第152 頁）、原告所提都市設計審議審結報告書內第A1-01 頁基地法規分析（第153 頁）、被告93年7 月9 日府都設字第0931902470
0 號都市設計及土地使用開發許可審議核備函（第154 頁）、被告所屬工務局核發之93建字第0027號建造執照存根（第
155 頁）、被告所屬工務局核發之94使字第0245號使用執照存根（第156 頁）、本院98年度訴字第1877號判決（第157-
167 頁）、最高行政法院100 年度判字第1606號判決（第168-173 頁）、原告101 年1 月16日新越財字第012 號函（第
174 頁）、被告101 年2 月7 日府都規字第10100217900 號書函（第175 頁）等影本附本院卷可稽，洵堪認定。是本件爭點厥在：管制要點第11條規定是否為行政處分？原告對之提起確認無效訴訟，合併請求損害賠償訴訟、不當得利給付訴訟，是否合法及有理由？又原告備位聲明僅提起給付訴訟，是否合法及有理由？㈠先位之訴（確認行政處分無效訴訟，合併請求損害賠償訴訟、不當得利給付訴訟）部分：
⒈原告主張其業經請求被告確認行政處分（原告所指行政處分
，乃被告89年8 月25日公告系爭計畫附件3 管制要點第11條之規定）無效未被允許（見原告101 年1 月16日新越財字第
012 號函、被告101 年2 月7 日府都規字第10100217900 號書函），爰依行政訴訟法第6 條第2 項規定，先位聲明求為判決確認被告於89年8 月25日公告系爭計畫附件3 管制要點第11條之規定無效，及類推適用民法第179 條、第184 條、土地法第97條規定，依行政訴訟法第7 條合併請求損害賠償及不當得利，暨依同法第8 條提起不當得利之給付訴訟，而併為聲明求為判決被告應自97年1 月22日起至返還使用土地之日止，按月給付原告676,986 元，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第83頁筆錄所載）。
⒉按行為時都市計畫法第6 條、第22條第1 項、第26條、第32
條、第39條分別規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、……三、土地○○○區0000000道路系統。……七、其他。」「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每5 年至少應通盤檢討1 次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更。……」「（第1 項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。（第2 項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通，景觀或防火等事項，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」次按，行為時都市計畫法臺北市施行細則（現修正公布名稱為臺北市都市計畫施行自治條例）第8 條之1 、第25條、第26條分別規定：「依本法第26條規定辦理通盤檢討時，本府得視實際情形就本法第15條或第22條規定之全部或部分事項辦理，並得視地區發展需要於細部計畫通盤檢討時加列都市設計有關規定。」「都市計畫地區內，本府認為土地有合理使用之必要時，得擬定細部計畫規定地區內土地及建築物之使用，基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，及有關交通、景觀、防火等事項，並依本法第23條規定程序辦理。」「本府得依本法第32條第2 項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理。」準此，都市計畫主管機關自得視地區發展需要，於細部計畫通盤檢討時，訂定使用分區管制要點，就各使用分區分別予以不同程度之使用管制（含基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度，及有關交通等事項），而依都市計畫法第21條及第23條規定，經審議、公開展覽、核定後發布實施。查本件系爭管制要點第11條之規定，即係都市計畫主管機關之被告，於細部計畫通盤檢討時，就使用分區管制等事項，依上開規定及程序所授權發布之規定，非屬於直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔，依司法院釋字第156 號解釋意旨，人民自不得以之為行政處分而提起行政訴訟。是原告對於非屬行政處分之系爭管制要點第11條之規定，先位提起確認行政處分無效訴訟，於法未合，其依行政訴訟法第7 條合併請求損害賠償及不當得利，暨依同法第8 條提起不當得利之給付訴訟，亦乏所據，應併予駁回。
⒊縱認系爭管制要點第11條之規定已直接限制一定區域內人民
之權利、利益或增加其負擔，而具有行政處分之性質，惟依行政程序法第111 條：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」之規定可知，我國法制就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，該條第1 款至第6 款為重大明顯之例示，第7 款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，非但重大，且任何人一望即知；如其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效（最高行政法院95年度裁字第1444號裁定意旨參照）。準此，行政處分已有外觀形式存在，並對外發生法律上效力，自不宜輕易認定為無效之行政處分，必該處分有任何人一望即知之瑕疵，並達重大明顯程度，可認自始即確定不能發生法律效力者，始為無效行政處分（行政程序法第110 條第4 項規定參照）。且行政處分是否無效，常與公益有關，故其條件嚴格，無效之行政處分，在實務經驗上甚為罕見，而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。如行政處分之瑕疵尚未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，自不宜任意使該處分成為無效之處分，充其量只是得撤銷而已。經查原告主張系爭管制要點第11條之規定為無效，無非以該規定顯然違反法律保留原則，讓人無法預見其毫無補償之內涵，違反行政程序法第8 條信賴原則，並有違平等原則，而構成不當得利或侵權行為等情為其論據。惟查，系爭管制要點第11條之規定，在外觀上係以被告之名義作成，單由外觀形式觀察，並無一望即知之重大明顯瑕疵，至於該規定是否具有原告所稱前述瑕疵而無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，亦即以一般人一望即知其瑕疵為判斷，則原告所述系爭管制要點第11條之規定究有何無效之事由，既均有待本院調查審理後始能判斷，故原處分縱具有原告所稱前述瑕疵，亦僅構成得否被撤銷之事由，並無一望即知之重大明顯瑕疵，明顯未至行政處分無效之程度。從而原告先位提起確認行政處分無效訴訟，並無理由，應予駁回。又原告提起確認行政處分無效訴訟，既為無理由，並系爭管制要點第11條之規定未經撤銷而溯及失其效力，則系爭土地退縮5 公尺供道路使用，於法洵屬有據，是原告依行政訴訟法第7 條合併請求損害賠償及不當得利，暨依同法第8 條提起不當得利之給付訴訟，自亦無理由，應予駁回。
㈡備位之訴（給付訴訟）部分：
⒈原告主張其得類推適用民法第859 條之2 準用第835 條之1
、土地法第97條、臺北市市有財產管理自治條例第45條後段、臺灣省以設定地上權或地役權方式取得公共建設用地作業規範第3 點之規定，單獨提起行政訴訟法第8 條之給付訴訟（見本院卷第83頁、第130-131 頁筆錄所載），而備位聲明求為判決被告應自97年1 月22日起就原告所有如附圖所示臺北市○○區○○段○ ○段5 地號部分土地（面積345.695 平方公尺），於每年6 月30日、12月31日按每年申報地價10%給付原告租金，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉按提起行政訴訟法第8 條第1 項之一般給付訴訟，以人民與
中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，為其實體審判要件，其所稱公法上原因，係指人民依公法法規之規定，對國家享有公法上請求權而言（最高行政法院96年度判字第1103號判決意旨參照）。至所謂公法上不當得利，係指在公法範疇內，欠缺法律上原因而發生財產變動，致一方得利，他方受損害之謂；並基於依法行政原則，不合法之財產變動均應回復至合法狀態，而使受損害者享有公法上之不當得利返還請求權。故公法上不當得利返還請求權之發生，應具備財產變動、公法範疇及欠缺法律上原因之要件（最高行政法院
101 年度判字第279 號判決意旨參照）。參酌民法第179 條不當得利之規定，公法上不當得利返還請求權須具備：⑴須為公法上爭議；⑵須有一方受利益，他方受損害；⑶受利益與受損害之間須有直接因果關係；⑷受利益係無法律上原因等要件，始足當之。
⒊原告備位單獨提起一般給付訴訟，係以系爭管制要點第11條
之規定非屬行政處分為前提（否則，依行政訴訟法第8 條第
2 項前段之規定，應以行政處分是否撤銷為據，而併為請求財產給付）。查原告主張其得逕依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起一般給付訴訟之實體請求權依據－類推適用民法第
859 條之2 準用第835 條之1 、土地法第97條、臺北市市有財產管理自治條例第45條後段、臺灣省以設定地上權或地役權方式取得公共建設用地作業規範第3 點之規定，並非賦與原告得向被告請求財產給付之請求法律基礎：
⑴原告主張類推適用民法第859 條之2 準用第835 條之1 規定
部分：按民法第835 條之1 、第859 條之2 ：「（第1 項）地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。（第2 項）未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。」「第
834 條至第836 條之3 規定，於不動產役權準用之。」係以不動產役權設定後，其原定租約因情事變遷顯失公平而請求增減地租，或者未定有地租之不動產役權因情事變遷而請求酌定地租之規定。惟查本件原告與被告間自始並無地租給付之契約存在，自無上開「依原定地租給付顯失公平者」規定之類推適用，且原告取得系爭土地迄今，系爭管制要點有關退縮5 公尺之規定，並無變更，自亦無「因土地之負擔增加，非當時所得預料」情事可言，故本件原告自難執上開規定作為其向被告直接請求財產給付之請求法律基礎。
⑵原告主張類推適用土地法第97條規定部分：
按土地法第97條規定：「（第1 項）城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限。（第2 項）約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之。」亦係以有租金之約定為前提，惟本件原告與被告間並無租金之約定，故本件原告尚難執上開規定直接向被告請求租金之給付。
⑶原告主張類推適用臺北市市有財產管理自治條例第45條後段規定部分：
按臺北市市有財產管理自治條例乃被告為統一管理市有財產而制定（第1 條規定參照），核其規範目的、規範客體，與本件情形有別，況該自治條例第45條後段：「如有通道交通關係者，應設定地役權登記。」乃設定地役權之規定，原告亦非得據此而單獨直接向被告訴請財產上之給付。
⑷原告主張適用臺灣省以設定地上權或地役權方式取得公共建設用地作業規範第3 點規定部分：
按臺灣省以設定地上權或地役權方式取得公共建設用地作業規範，乃臺灣省政府為推動各項公共建設，以設定地上權或地役權方式取得所需用地而訂定（第1 點規定參照），被告並非臺灣省政府，且該作業規範之規範目的、規範客體，核與本件情形有別，況該作業規範第3 點：「以設定地上權或地役權方式取得公共建設用地，應循下列程序辦理：……」乃設定地上權或地役權之程序規定，原告亦不得據此而單獨直接向被告訴請財產上之給付。
⒋再查系爭計畫附件3 管制要點第11條之規定，係由被告報經
內政部89年8 月22日臺89內營字第8985783 號函核定後，以89年8 月25日府都二字第8907829000號公告發布實施。原告係於92年5 月8 日始以買賣為原因登記取得系爭土地所有權，於前開計畫及管制要點公告當時，尚非系爭土地所有權人，系爭計畫及管制要點公告時，原所有權人亦未聲明不服；又原告於取得系爭土地後，旋於其上興建系爭建物，於申請工程變更（第1 次）時，在其所提都市設計審議審結報告書內就臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會第118次會議審查意見及修正辦理情形中，於修正情形欄明載「有關本案基地西側指定地役權退縮5 公尺部分，已於委員會議說明，考量整體進度，原則同意以舖設柏油方式處理。」等語，其後系爭土地建築線即退縮5 公尺，退縮部分並併入計算建蔽率及容積率，且該退縮部分於94年建築完成後供道路使用等情，為兩造所不爭執。足見原告於取得系爭土地前，系爭計畫及管制要點業已公告，且原告於申請建築時業已同意將土地退縮5 公尺，該退縮部分並已供道路使用，則依改制前行政法院45年判字第8 號判例意旨，被告（實際為經此通行之不特定多數人）使用系爭土地之行為，自難謂無法律上之原因。且系爭土地之所有權現仍屬原告所有，其於地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，所有權之狀況並未發生得喪變更，抑且系爭土地實際供不特定多數人通行，其受益者為通行之社會大眾，並非被告甚明。從而原告本諸公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當於租金之補償金，亦難謂有理由（最高行政法院93年度判字第13號判決意旨參照）。
五、綜上所述，原告先位聲明及備位聲明之請求，於法均有未合，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 蘇嫊娟法 官 曹瑞卿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
書記官 黃玉鈴