臺北高等行政法院判決
101年度訴字第556號102年9月25日辯論終結原 告 吳宗明
林政雄宮地國際有限公司上 一 人代 表 人 謝曜駿原 告 李森田
陳淑玲張訓義李文柏羅珮瑜彭李于徐金珠李鈴美共 同訴訟代理人 吳啟孝 律師被 告 臺北市政府警察局代 表 人 黃昇勇（局長）訴訟代理人 顏本源 律師
參 加 人 徐銘陽上列當事人間有關民防事務事件，原告不服臺北市政府中華民國101年2月15日府訴字第10109023500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人係臺北市○○區○○路○ 段○○號○○○號青溪社區住戶，於民國98年9 月2 日向被告所屬士林分局（下稱士林分局）申請於該社區○○○區○○路○ 段○○號）設置出入口柵欄，經該分局於98年9 月15日邀集臺北市政府工務局新建工程處、臺北市交通管制工程處、臺北市建築管理處及臺北市士林區公所等機關辦理會勘，獲致決議，認該社區構造屬封○○○區○巷道部分亦非都市○○道路，該出入口柵欄申請既經社區住戶會議決議在案，欲設置地點如無妨礙交通占用道路情形，俟釐清該道路養護權責後，報被告核辦。嗣臺北市政府工務局新建工程處以98年10月7 日北市工新養字第09869687600 號函復該路段產權屬私有，目前由住戶自行維護；士林分局乃報請被告核處。被告爰以98年10月21日北市警預字第09834759200 號函（下稱被告98年10月21日准許設置函）復參加人准予設置列管備查。嗣因訴外人有誠股份有限公司（下稱有誠公司）陳情，指稱前述柵欄設置地點為既成道路，士林分局乃於100 年6 月24日再次邀集臺北市政府工務局新建工程處等機關辦理會勘，作成會勘結論：「士林○○路0 段00號至00號路段為供公眾使用之道路。」並將會勘相關資料報請被告核處。被告遂以100 年10月14日北市警預字第10034848400 號函（下稱被告100 年10月14日函，即本件原處分）通知參加人，略稱該路段係既成巷道供公眾通行，而具有公共地役關係存在之道路，該申請案不符臺北市守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置管理要點（下稱柵欄設置管理要點）第6 點規定，撤銷前准予設置之98年10月21日北市警預字第09834759200 號函，及不同意設置出入口柵欄。原告等不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）被告100 年10月14日北市警預字第10034848400 號函違反法律保留原則：
⒈按行政程序法第4 條揭示依法行政係行政作為之根本原則
，法律優越及法律保留則為依法行政內涵之次原則。司法院釋字第443 號解釋理由書對法律保留為進一步之闡示，指明對行政事務之法律保留，應視其關涉人民權利義務之性質，提供不同層級之法律保留之保障。凡屬限制人民之權利及課予義務之干涉行政，既已對人民之自由、財產有所限制，自應受較為嚴格之法律羈束，應有法律或基於法律授權之行政命令以為依據，始得為之。
⒉本件申請之請求權依據為柵欄設置管理要點第8 點，而系
爭出入口柵欄係設置於○○路2 段57號至58號間路段，基地為○○段5 小段136 地號土地，所有權人為原告彭李于與訴外人秦國鈞，屬私有土地，關於土地之利用方式為所有權能之範圍，唯土地所有權人始得合法行使。系爭出入口柵欄已經土地所有權人同意借用設置，權源合法無虞。然原處分已對具有所有權之原告彭李于及其他已取得土地使用權、占有權源之原告等人，對於系爭出入口柵欄坐落基地之利用關係有所限制、剝奪，自應基於法律或法律所授權之命令為之。換言之，柵欄設置管理要點規定之內容，顯已干涉原告等對於土地所有權能範疇中之用益物權，當非行政規則應有之內涵。查柵欄設置管理要點固於第2點將權限授予被告，惟並未揭示其授權依據。原處分之作成依據顯非法律或法律所授權之命令，揆諸釋字第443 號解釋意旨，原處分有違法律保留原則，自屬違誤，應予撤銷。
（二）原處分所依據之事實認定錯誤：⒈按司法院釋字第400 號理由書意旨，公用地役關係乃私有
土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照釋字第255 號解釋、改制前行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」故通說向援引理由書所揭示之三要件，作為具有公用地役關係之既成道路之認定標準。
⒉經查，不論原處分所稱之使用執照及相關資料記載如何，
及其記載具有何等效力，系爭路段早已非供不特定公眾所使用。此不僅經被告所轄士林分局於前受理本件出入口柵欄設置申請案時，於98年9 月15日會同臺北市政府工務局新建工程處、交通管制工程處、建築管理處及士林區公所等機關辦理會勘，結果認定該社區構造屬封○○○區○巷道部分亦非都市○○道路，如設置地點如無妨礙交通、占用道路情形；復經工務局新建工程處以98年10月7 日北市工新養字第09869687600 號函復被告機關該路段產權係屬私有，且由住戶自行維護中。復且，依現場照片可知，此一路段係通往青溪社區唯一之出入口，且經系爭道路進入○○○區○○○○○道路可供人、車通往社區以○○○區○○○○路段自79年起即已設置柵欄管制非青溪社區住戶人員進出，迄今亦已達20餘年。凡此均足以證明縱系爭路段曾有供公眾通行之事實，已早於20餘年前即已中斷此一事實。參諸前揭釋字第400 號解釋意旨，系爭路段已未符既成道路所應具備之「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件。
⒊另系爭路段係屬私有土地，長久以來均是由青溪社區住戶
自行維修養護，並無由政府機關鋪設柏油、維護一節，亦有臺北市士林區公所100 年10月27日北市士建字第00000000000 號函說明二略以：「..有關您詢問本○於○區○○路○ 段○○號到00號路段歷年來有無鋪設柏油，或道路維修之工程紀錄，經查該處係封閉式社區範圍，本所並無進場維護之相關紀錄。」等語，足認道路管理機關亦未為適當之維護管理，早已默示廢止公用。
⒋又原處分書似認系爭出入口柵欄將堵塞「○○路2 段91巷
20號」建物住戶之出入，惟觀諸其地理位置圖及現場照片，可知「○○路2 段91巷20號」原址係在柵欄管制區域以內，「○○路2 段91巷20號」原有住戶亦屬青溪社區之範圍內，設置柵欄結果使該戶同受保護，該戶並不會因柵欄之設置而更有何不利益。再者，本件系爭土地使用執照申請書「注意事頊備考」欄載明「有關○○路2 段90巷20號之通路不得堵塞」字樣，至多只能認定65年間使用執照申請時，「○○路2 段91巷20號」住戶須經由系爭路段始能通行至對外公路，而此亦僅是「○○路0 段00巷00號」住戶就系爭道路有無「袋地通行權」之法律問題，實與系爭土地可否認定為供不特定公眾通行之既成道路無涉。況且，所稱「○○路2 段91巷20號」現址自91年起已無人設籍，且查無該址門牌建物登記之地籍資料，此有臺北市士林區戶政事務所100 年11月2 日北市士戶資字第0000000000
0 號函、臺北市士林地政事務所100 年11月1 日北市士地二字第10032233800 號函可稽。另參以「○○路0 段00巷20號」現場照片亦顯示該址建物實已殘破不堪，足認「○○路2 段91巷20號」現已無人居住。是設置柵欄與是否造成堵塞「○○路2 段91巷20號」住戶通行之間，實不具有任何關聯性。
⒌被告主張欲拆除柵欄，無非是以65年執照上註記「○○路
2 段91巷20號通路不得堵塞」為理由，惟原告等從未堵塞通往○○路2 段91巷20號通路，其堵塞原因乃係臺北市政府於2001年9 月6 日因納莉颱風土石流造成○○路2 段91巷20號通路，整個山路崩塌，原路已不復在，臺北市政府為防止災情擴大，遂做大型檔土牆，並將原通往○○路2段91巷20號完全封路，且○○路2 段91巷20號與柵欄設置處（參鈞院卷第187 頁，附件1 ），二者距離約超過300公尺以上，由此可見柵欄設置申請，與65年執照上註記「○○路2 段91巷20號通路不得堵塞」毫無關係。又查，系爭社區上方已是廢墟，○○路2 段91巷2 號，因屬土石流災區，早就被市○○路，公眾實際上無法藉由此路段通往任何地方，況現實中亦無任何地點公眾需藉著通過○○○區○○路○ 段○○巷○ 號始能到達。又依系爭警局核准函觀之，業已謂社區屬「封○○○區○○巷道亦非計畫道路，系爭路段顯非公眾必經道路，被告主張依土地稅減免規則第9 條規定系爭柵欄坐落土地即屬無償供公眾通行之道路土地云云一節，即非可採。
⒍原處分徒以年代久遠之使用執照上記載，作為證據資料認
定本件處分所依據之事實，對於98年間已經自行查證及原告提出之事證所呈現之真實不予理會；訴願決定對於原告已經主張之道路廢止事實及法律判斷亦未置一詞，即作成原處分，其結果形同剝奪私有土地之權能。原處分之作成既係基於錯誤之事實，自應予以撤銷。
（三）被告所稱65使字第1894號使用執照及64（士林）字第0061號建造執照，係依據建築法第26條及第71條規定，主管建築機關核發之執照，僅為對申請建造或使用之許可，主管建築機關依法僅核發給起造人，原告或參加人均非起造人，對執照內容毫無所悉，亦無所涉。且被告所指之64（士林）字第0061號建造執照，距今已逾37年，所有權易主數次，被告所稱之巷道早已消失逾30年，是其所稱，徐銘陽於98年9 月15日會勘時，怠於告知柵欄申設地點於建造執照、使用執照標示為既成巷路，對重要事項為不完全陳述云云，即顯與事實不符。再者，建管單位會同勘查進行調查，有關使用執照上之記載亦在該單位之檔案中，被告及相關單位疏漏其調查義務，卻反指參加人對重要事項為不完全陳述，難以令原告等甘服。
（四）被告並無權限，復基於錯誤之事實作成原處分，損及原告集資設置系爭出入口柵欄之財產上利益，業已該當國家賠償法之賠償責任。為此，爰依行政訴訟法第7 條規定，於本件併予提起損害賠償之請求。
（五）另就聲明備位部分：依行政程序法第120條之規定，倘本件先位撤銷訴訟經鈞院審理結果，仍認原處分並未違誤，惟原告最初委由另一住戶即參加人徐銘陽提出申請，已經被告以98年10月21日北市警預字第09834759200 號函復參加人准予設置，原告等信賴此一處分，因而集資設置系爭出入口柵欄，且原告等完全依被告所定程序提出申請，並無信賴不值得保護之情事，則依行政程序法第120 條第1 項規定，被告自應補償原告等因信賴所生之財產上損失，即相當於柵欄設置費用新台幣50萬元。
（六）聲明求為判決：⒈先位部分：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵請求判命被告應作成准予在臺北市○○區○○路○ 段○○號○○○號間路段設置社區出入口柵欄之行政處分。
⑶被告應賠償原告新台幣（下同）伍拾萬元。
⒉備位部分：
被告應賠償原告伍拾萬元。
三、被告主張：
（一）柵欄設置管理要點係臺北市政府依行政程序法第159 條所制定之行政規則，並非依行政程序法第150 條所制定之法規命令，故無需法律直接授權依據。
（二）依土地稅減免規則第9 條規定，無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。經查，臺北市稅捐稽徵處士林分處102 年4 月17日北市稽士林乙字第10245361500 號函主旨：「貴院函本市○○區○○段○段○○○ ○號土地之地價稅繳費情形等一案，經查86年起符合土地減免減規則（應為土地稅減免規則）第9條規定免徵地價稅，85年以前已逾保存期限查無資料，請查照。」據上足證，系爭柵欄坐落土地○○○區○○段○段○○○ ○號土地，確屬無償供公眾通行之道路土地，故在使用期間內免徵地價稅。
（三）查臺北市建築管理處100 年7 月14日北市都建照字第10078251200 號函（原處分卷第17頁以下），及100 年12月15日北市都建寓字第10039037800 號函（原處分卷第38頁以下）分別載以：「主旨：有關本市○○區○○路○ 段○○號○○○號間路段設置柵欄疑義乙案…。說明二、…65使字第1894號使用執照〔64建（士林）字第0061號建造執照〕內標示巷道為『既成巷路』且該巷道並未計入建築基地，按該巷道於申請建築時已由本處標示為『既成巷路』…。」「主旨：有關本市○○區○○路○ 段○○號○○○號『青溪社區』管理委員會是否完成公寓大廈管理組織報備乙案…。說明：…三、另有關旨揭既成巷路（本市○○區○○路○ 段○○號○○○號），經查65使字第1894號使用執照〔64建（士林）字第0061號建造執照〕卷內並無廢巷紀錄，且經
64 年3月21日簽報旨揭既成巷路不得逕行廢止…。」揆諸上開事實，本件參加人於98年9 月15日會勘時，怠於告知柵欄申設地點業於建造執照、使用執照標示為既成巷路，而所謂既成巷路乃指供公眾通行，具有公共地役關係存在之道路，本件原申請案顯與設置管理要點規定不符。從而，被告為維護公眾通行之公益，經衡量後應大於原告等之信賴利益，乃依行政程序法第117 條及第119 條規定，撤銷原同意設置柵欄之處分。
（四）本件參加人對重要事項為不完全陳述，致使行政機關依該陳述而作成行政處分，核與行政程序法第119 條第2 款規定之情形相符，是其顯有信賴不值得保護之情形，被告即無庸依行政程序法第120 條規定給予原告信賴利益補償。
退步言之，若鈞院認被告應給予原告信賴利益補償，亦應在合理範圍始為正辦，惟因原告漏未舉證證明請求50萬元補償之合理依據，其請求應予駁回。
（五）聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，除兩造如下所示之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有98年9 月2 日設置申請書、臺北市政府警察士林分局98年9 月22日北市警士防字第0983283980
0 號函、臺北市政府工務局新建工程處98年10月7 日北市工新養字第09869687600 號、98年10月13日北市警士分防字第09835095200 號函、臺北市政府警察局98年10月21日北市警預字第09834759200 號函、臺北市政府警察局士林分局100年6 月29日北市警士分防字第10031465400 號函及所附會勘紀錄、臺北市政府法規委員會100 年7 月21日北市法一字第10032421900 號函、臺北市政府工務局新建工程處100 年9月5 日北市工新配字第10068740000 號書函、臺北市政府警察局100 年10月14日北市警預字第1003488400號函、使用執照申請書、內政部警政署100 年9 月22日警署交字第0000000000號函、100 年10月4 日警署交字第1000169229號函、10
0 年10月25日營署建管字第1000060861號函、訴願書、訴願決定書、臺北市稅捐稽徵處士林分處100 年11月30日北市稽士林甲字第10033753100 號函等件影本附於原處分卷、訴願卷及本院卷可證，並調閱士林地院100 年度重訴字第366 號損害賠償案件卷宗（含臺彎高等法院100 年度上字第165 號、最高法院101 年度台上字第1887號案件卷宗），足認屬實。本件兩造爭點在於，被告以臺北市○○區○○路○ 段○○號○○○號間路段係既成巷道供公眾通行，而具有公共地役關係存在之道路，不符設置管理要點第6 點規定，撤銷前准予設置出入口柵欄之98年10月21日北市警預字第09834759200 號函，及不同意設置出入口柵欄，有無違法？其併予請求損害賠償，有無理由？又倘原處分並無違誤，原告主張被告應補償其因信賴原准許設置原分所生之財產上損失，有無理由？茲分別析述如下。
五、本院之判斷：
（一）按柵欄設置管理要點第1 點規定：「臺北市政府（以下簡稱本府）為規範守望相助組織崗亭及出入口柵欄之設置管理，特訂定本要點。」第2 點規定：「本要點之主管機關為本府警察局。」第3 點規定：「本要點用詞定義如下：
（一）崗亭：指設置於社區之出入口或管制點上，供巡守（管理）員守望或駐留值勤之處所。（二）出入口柵欄：指為管制社區人員、車輛之進出而設置於社區出入口之管制設備。（三）「開放式」社區：指社區有多處出入口可供進出○○○區○道路巷弄非專供社區所使用者。（四）「半開放式」社區：指由社區出入口○○○區○○○○道路可通往社區以外其他非使用社區道路即無以對外通行之地區者。（五）「封閉式」社區：指由社區出入口○○○區○○○道路可通往社區以外之地區者。」第6 點規定：
「『封閉式』社區於社區出入口或社區內，得設置崗亭，並○於○區○○○○路出入口設置柵欄或其他設備管制人車通行。」第8 點規定：「社區之崗亭及出入口柵欄等設備設置前應檢具申請書，向當地警察分局提出申請，由該分局會同本市交通管制工程處、本府工務局建築管理處（業於95年8 月1 日改隸都市發展局）現場履勘、審查；經審查如屬免辦建築執照者，應依『臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則』之規定辦理；如屬應取得建築執照者，應依法向建管機關申請建築執照後設置。」
（二）次按行政程序法第159 條規定：「（第1 項）本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。（第2 項）行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」前揭柵欄設置管理要點對於崗亭、出入口柵欄、開放式社區、半開放式社區、封閉式社區等提出解釋性規定，同時對於是否准予設置崗亭、出入口柵欄等提出裁量基準供被告行使裁量權，係臺北市政府為協助所屬機關就其守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置、管理事宜，於88年1 月25日以府警保字第8800260000號函訂頒之解釋性規定及裁量基準，屬於行政程序法第159 條規定之行政規則，此有臺北市政府102年5 月1 日府授警預字第10201106500 號函在卷可稽（見本院卷第147 頁）。原告雖認柵欄設置管理要點並無授權依據，原處分有違法律保留原則云云。惟依道路交通管理處罰條例第82條第1 項第1 款規定：「有下列情形之一者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新臺幣一千二百元以上二千四百元以下罰鍰：一、在道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物。... 」可知在道路原則上不准設置足以妨礙交通之物，不論該道路所有權為何人，然通往社區道路可否設置崗亭或出入口柵欄，為維護社區安全及兼顧用路人權益，行政機關在例外情形得裁量同意予以設置，惟何種社區在何等情形下得設置，因此制定解釋性規定及裁量基準，其在建立社區設置崗亭或出入口柵欄之標準，並非限制人民之自由權利，原告上開主張容有誤會。
（三）經查，參加人於98年間係臺北市士林區青溪社區主任委員，於98年9 月2 日向被告所屬士林分局申請於該社區○○○區○○路○ 段○○號）設置出入口柵欄，經被告以98年10月21日函准予設置列管備查。該函同意設置柵欄，對外發生法律效果，自屬行政處分。嗣因訴外人有誠公司陳情，指稱前述柵欄設置地點為既成道路，士林分局乃於100 年
6 月24日邀集臺北市政府工務局新建工程處等機關辦理會勘，作成會勘結論：「士林○○路0 段00號至00號路段為供公眾使用之道路。」被告以100 年10月14日函撤銷前准予設置之98年10月21日函及不同意設置出入口柵欄。原告等人不服，提起訴願、本件行政訴訟，查原告等人雖非原處分之相對人，惟其等係青溪社區住戶，部分原告係柵欄設置地點之土地所有權人，本件否准出入口柵欄設置之處分對其等有利害關係，在前揭柵欄設置管理辦法未就申請人資格有明文規定，且參加人亦以個人身分申請之情況下，本院認應從寬認定法律上利害關係之範圍，因此原告等人對於原處分具有法律上利害關係，具當事人適格，合先敘明。
（四）被告98年10月21日函准許參加人設置出入口柵欄，無非以該社區「屬封閉型社區，設置地點未妨礙交通、占用道路，道路部分非都市○○道路，由住戶自行養護。」等事實為據；惟被告嗣以100 年10月14日函（原處分）撤銷前開98年12月21日函，則以該路段係既成巷道供公眾通行，其申請不符合柵欄設置辦法之規定為由。本件原處分是否適法，析述如下：
⒈按行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟
期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」可知基於依法行政原則，違法行政處分於法定救濟期間經過後，仍得由原處分機關或上級機關，依職權為全部或一部之撤銷；惟在授益行政處分，除依法行政原則外，另須考量信賴保護原則，撤銷如對公益有重大危害，或受益人對該授益行政處分有值得保護之信賴，且其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益，則不得撤銷。
⒉查原告等人所居住青溪社區之地址係臺北市○○區○○路
○ 段○○○○○號，其申請之65年使字第1894號使用執照（64年建士林字第0061號建造執照），其上「注意事項備考」欄註明：「有關○○路2 段91巷20號之通路不得堵塞」等語（見原處分卷第22頁）。而原告申請設置出入口柵欄之地址為臺北市○○區○○路○ 段○○號，故被告所屬士林分局邀集臺北市交通管制工程處、臺北市政府工務局新建工程處、臺北市建築管理處、臺北市士林區公所、臺北市政府警察局、臺北市政府警察局士林分局交通組、臺北市政府警察局士林分局翠山派出所、有誠公司及青溪社區代表等人，於100 年6 月24日至現場會勘所得結論為：○○○區○○路○ 段00至00號路段為公眾使用之道路。」⒊證人即臺北市建築管理工程處科長劉文麗到庭結證略稱：
我有參加100 年6 月24日該次會勘，64年建士林字第61號建照及65年使字第1894號使用執照之範圍就是青溪社區，我在記錄中稱○○路2 段59號至73號路段在未建造時，已供公眾通行使用，是因為系爭社區的建造執照（64年建士林字第61號）的建築線指示圖上標明該部分是既成巷道，另64年3 月21日簽呈也有所記載，故我才會說該路段是已供公眾通行使用（提出64年士林61號建造執照、64年3 月簽呈及建築線指示圖）；會勘當天有去看○○○區○○○○道路，查閱地形圖後知悉○○路0 段00巷00號應是在青溪社區的上方，會勘時我們在社區前面走一遍，沒有去社區上方處，系爭柵欄設置處的位置不是○○路2 段91巷，而是○○路0 段00號，64年建士林字第61號內的建築線指示圖上註記的既成巷道是指系爭○○○區○○○道路，64年3 月21日簽呈上面也有寫記載，至於面積多少要回去查才會知道；100 年6 月24日會勘記錄中所稱已供公眾通行的道路是指設置柵欄的位置，然設置柵欄的位置並非原告社區建築基地範圍，我當初會說○○路2 段59號至73號路段在未建造時，已供公眾通行使用是依64年建士林字第61號使用執照及64年3 月簽呈內容等語（見本院102 年6 月
6 日準備程序筆錄），並提出64年3 月21日簽呈1 份可稽（見本院卷第164 至167 頁）。可知青溪社區於64、65年間申請建築執照、使用執照時，○○路2 段91巷為既成巷道，因與青溪社區之建築基地相通，故其使用執照中註明：「有關○○路0 段00巷020號之通路不得堵塞」等語。
⒋又按土地稅減免規則第9 條規定：「無償供公眾通行之道
路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。」查臺北市○○區○○路○ ○段136 地土地，自86年間起符合土地稅減免規則第9 條規定免徵地價稅，至85年間以前已逾保存期限查無資料之情，有臺北市稅捐稽徵處士林分處102 年4 月17日北市稽士林乙字第10245361500 號函附卷可憑（見本院卷第131 頁）。是被告主張系爭柵欄坐落土地屬無償供公眾通行之道路乙節，尚屬有據。而前○○○區○○路○ 段○○巷藉由系爭柵欄處之土地出入，同屬公眾使用之道路，原處分據此認為由青溪社區出入口進入社區後，尚有上開道路通往社區以外地區，核與封閉式社區有間，因此撤銷98年10月21日准許設置處分。且衡諸上開撤銷處分對於公益無重大危害，其處分並無違誤。
⒌原告雖主張青溪社區上方因屬土石流災區，已被臺北市○
○○路，公眾實際上無法藉由此路段通往任何地方，且距進柵欄設置處超過300 公尺；又○○路2 段91巷20號最後遷出日期為91年，現已無人設籍，從柵欄設置處到○○路
2 段91巷20號無法以交通工具抵達，須以步行爬山方式始可抵達，惟其入口處因納莉颱風致道路崩塌，臺北市政府設置防土石流安全網阻擋進入，故柵欄設置處已與65年使用執照上之記載無關云云，並提出相關函件及照片為證（見原處分卷第62至75頁）。惟原告既自承從出入口柵欄設置處可步行到○○路2 段91巷20號（見原處分卷第63頁照片顯示之黃線），而該地址附近周圍屬其他私人土地，故由出入口柵欄設置處進入青溪社區後，尚可連接○○路2段91巷道路，益徵被告所屬士林分局於100 年6 月24日會勘之結論無誤。至於原告主張上開道路現實上已無法通行乙節，按內政部66年2 月2 日台內營字第719698號函釋略以：「查已發布實施都市計○○○區○○○○道路及既成巷路未依法廢止前，應作道路使用外，其餘土地，應依該都市計畫所規定之使用為使用之依據。」則於發布實施都市○○○區○○○巷路，於未依法廢止前，均應作道路使用。且臺北市都市計畫整合查詢系統顯示○○○區○○路○ 段00至00間路段屬臺北市政府59年7 月4 日府工二字第29248 號公告之陽明山管理局轄區主要都市計畫乙○○○區○○○○路段既經臺北市建管處65使字第1984號使用執照中依法認定為既成巷道在案，則該既成巷道於未依法廢止前，仍屬供公眾通行之道路，自應作道路使用，此亦經臺北市政府法規委員會以100 年7 月21日北市法一字第00000000000 號函釋明確（見原處分卷第18頁），是原告上開主張，難以採認。
⒍況且，系爭柵欄設置管理要點係臺北市政府為協助所屬警
察機關對於申請設置崗亭或出入口柵欄，認定事實及行使裁量權之基準，已如前述。該要點第6 條規定：「封閉式社區於社區出入口或社區內，『得』設置崗亭，並『得○於○區○○○○路出入口設置柵欄或其他設備管制人車通行。」賦予主管機關裁量權限。所謂裁量，係法律賦予行政機關行使職權時，得為之自由判斷，除非有逾越裁量範圍、濫用裁量權限，或違反一般基本法律原則，否則法院自應尊重行政機關之裁量餘地。本件被告基於系爭道路之性質及使用狀態，並○○○區○○○○路人權益等因素，所為上開決定尚在裁量餘地範圍內，且無濫用裁量權限之情事，亦無違反基本法律原則，自難認其處分有違法情事。再者，被告撤銷原准予設置處分所欲維護之公益（即供公眾通行）經衡酌顯然大於原告等之信賴利益，則被告依行政程序法第117 條規定，撤銷原核准設置柵欄之處分並無違誤。
（五）關於原告依行政訴訟法第7 條規定，於本件併予提起損害賠償請求部分：按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7 條項定有明文，依其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利，並省訴手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。次按行政訴訟法所以為第7 條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7 條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第98
8 號判決參照）。查本件原告所提之行政訴訟經本院審理結果認為無理由，應予駁回，已如前述，是其合併請求損害賠償，亦失所據，應併予駁回。
（六）有關原告備位聲明請求被告賠償50萬元部分：⒈按行政程序法第119 條規定：「受益人有下列各款情形之
一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」第120 條規定：「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。」可知原告主張被告應補償其因信賴原准許設置處分所生之財產上損失，即相當柵欄設置費用50萬元，前提在於原告之信賴是否值得保護。
⒉原告等人係青溪社區之住戶，其等對於該社區所申請65年
使字第1894號使用執照（64年建字第0061號建造執照），其上「注意事項備考」欄註明：「有關○○路0 段00 巷00號之通路不得堵塞」等語應有所瞭解，縱有不同理解，亦應提供或告知，以作為主管機關作為行政處分時之考量資訊。惟本件於98年9 月15日會勘時，原告或參加人對於重要事項為不完全陳述，致使被告作成瑕疵之行政處分，核與行政程序法第119 條第2 款規定相符，顯有信賴不值得保護之情事，原告依同法第120 條請求信賴利益補償，即無理由。再者，原告雖為上開請求，迄未提出任何設置柵欄等相關費用之憑據，其主張自難採認。
（七）綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，及請求判命被告應作成准予在臺北市○○區○○路○ 段○○號○○○號間路段設置社區出入口柵欄之行政處分；並應賠償原告50萬元，為無理由。另備位請求被告應賠償原告50萬元，亦無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
書記官 蕭純純