臺北高等行政法院判決
101年度訴字第504號101年10月11日辯論終結原 告 諶美玲被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）訴訟代理人 王佳珍
黃淑貴張聖年上列當事人間退休事件，原告不服教育部中華民國101年2月7日臺訴字第0000000000A號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係宜蘭縣○○鄉○○國民小學（下稱○○國小）教師，其以任職滿25年，依學校教職員退休條例（下稱退休條例）第3 條第1 項第2 款規定，申請自民國100 年8月1 日退休，經○○國小報被告審定。被告以100 年6 月14日府○○字第1000067298號函（下稱系爭函）復○○國小，略以：原告於75年3 月1 日至76年7 月31日擔任宜蘭縣○○鄉○○國民小學（下稱○○國小）附設幼稚園教師，76年8月1 日至78年7 月31日擔任○○國小附設幼稚園教師，經查○○國小附設幼稚園於75會計年度成立，○○國小附設幼稚園於76會計年度成立，該2 附設幼稚園係依據臺灣省各縣市未設有幼稚園鄉鎮之國小附設幼稚園計畫（下稱國小附設幼稚園計畫）成立，非屬依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點（下稱自立幼稚園試行要點）報准開辦之自立幼稚園，是原告於75年3 月1 日至78年7 月31日之任職年資不得採計為退休年資，經扣除該段年資後，原告任職年資未滿25年，又原告於00年0 月0 日出生，未滿60歲，與退休條例第3 條之自願退休要件不符，不得申請自願退休等語，並檢還○○國小原送表件。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂依法提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告於73年5 月1 日取得正式幼稚教育教師資格。自75年3
月1 日至76年7 月31日，曾任職於被告75學年度開辦之○○國小附設幼稚園。自76年8 月1 日至78年7 月31日，任職於被告76學年度開辦之○○國小附設幼稚園。上開75學年度開辦之○○國小附設幼稚園之法令依據為「台灣省促進城鄉教育平衡發展進一步實現教育機會均等理想實施計畫」（下稱「教育均等實施計畫」）；76學年度開辦之○○國小附設幼稚園之法令依據為「台灣省各縣市未設有幼稚園鄉鎮之國民小學附設幼稚園計畫」（下稱「附設幼稚園計畫」）。
㈡依行政程序法第9 條之規定，被告針對有利於原告之相關有
利及不利證據，理應妥善保管與提出，作為准否同意原告併計退休年資之依據。然被告卻以遭遇祝融，免除了自己的上述義務，並不合法！㈢被告75學年度開辦○○國小附設幼稚園之檔案與76學年度開
辦○○國小附設幼稚園之檔案，皆為被告依檔案法第10條規定應永久保存之檔案，被告作為檔案保管機關，應有協助提出之義務。但相關併計退休年資之爭議自98年6 月9 日即已開始，歷經訴外人陳○○老師之申訴再申訴、訴願與再一次訴願、高等行政法院之審理與最高行政法院之審理，對於至關重要的被告74年3 月5 日府教國字第15942 號函，被告過了兩年半的時間（即至100 年12月5 日）才找出；找出來以後，在原告之訴願程序中卻不提出來；待101 年8 月10日提出來時，還是參混在一堆已經公開的舊資料中交給原告，並未告知此份資料的存在。原告擬請求鈞院行文被告鄰近縣市提供相關證據；並依據行政訴訟法第135 條，就被告若有妨礙原告使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用時，審酌情形認定原告之關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。
㈣被告75學年度開辦之○○國小附設幼稚園之法令依據為「教育機會均實施計畫」，相關法律主張，說明如下：
⒈此計畫應係依據幼稚教法規定辦理，蓋依「臺灣省未設立幼
稚園鄉鎮國民小學附設幼稚園預定進度實施計畫」中，75年會計年度預定實施者：⒈宜蘭縣○○鄉內城國民小學、⒉宜蘭縣壯圍鄉古亭國民小學、宜蘭縣○○鄉○○國民小學、宜蘭縣南澳鄉南澳國民小學新竹縣○○鄉○○國小。
⒉新竹縣○○鄉○○國小黃○○老師終能依新竹縣政府100 年
10月27日以府教特字第1000144469號函，採計為退休年資以及准予退休。又適用幼稚教法採計為退休年資，並不以「編制內」為要件。被告以請求併計退休年資以「編制內」為限，係增加法律所無之要件；請求併計退休年資以「編制內」為限，違背「不溯及既往」原則。
⒊適用幼稚教法採計為退休年資，並不以「經費收支以公務預
算支應」為要件。依74年1 月25日教育部召開之幼稚教育研討會中，既已作成：「⒈公立國民小學附設幼稚園，得以自給自足方式辦理；⒉『自立幼稚園』名稱取消；⒊公立國民小學附設幼稚園，其各項收費比照私立幼稚園標準，並納入會計預算，支應人事、辦公等費用」等決議。則不應以「經費收支以公務預算支應」為要件。
⒋適用幼稚教法採計為退休年資，並不需以「教師由該主管教
育行政機關遴選合格人員派任」為要件。原告不論依據政府機關何法規與程序進用，均已經獲得所屬國民小學合法聘用，成為該公立國民小學附設幼稚園合法教師之一員，亦經被告所知悉與肯認。既然已成為該公立國民小學附設幼稚園合法教師之一員，就應該有幼稚教育法第13條的適用！誠如高雄高等行政法院臺南庭100年度訴字692 號判決理由中載有：「…是臺南市政府77年4 月6 日府教國字第38001 號核准處分，縱認其與前台灣省教育廳相關規定不合，而有違誤，惟是項處分於有關機關合法撤銷前，仍具有效力。…」⒌另依「臺灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計劃」本件應依
幼稚法辦理。此資料據被告之承辦官員表示係從他縣政府取得，非原檔案中所有，而據事後被告之承辦人員提出台灣省政府教育廳74年2 月26日教四字第01514 號函，其說明段略以：「……一、依據本廳訂定之『台灣省促進城鄉教育平衡發展，進一步實現教育機會均等理想實施計畫』實施計畫辦理。…三、檢送本省未設立幼稚園之鄉鎮名單暨臺灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計劃各一份。」就臺灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計劃之內容：四、「本計劃如有未盡事宜，悉遵教育部頒『幼稚教育法』、『幼稚教育法施行細則』等規定辦理。」亦難謂「臺灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計畫」與幼稚教育法無關，不得依幼稚育法規定辦理。㈤被告76學年度開辦之○○國小附設幼稚園之法令依據為「附
設幼稚園計畫」，及相關法律主張，說明如下：「台灣省各縣市未設有幼稚園鄉鎮之國民小學附設幼稚園計畫」即「教育機會均等實施計畫」，既然二者相同，那麼被告76學年度開辦之宜蘭縣立○○鄉○○國小附設幼稚園，應係依據幼稚教法規定辦理。
㈥原告仍有適用「臺灣省國民小學附設自立幼稚園(班)試行要點」可能：
⒈被告以74年3 月5 日府教國字第15942 號函），回應台灣省
政府教育廳74年2 月26日教四字第01514 號函時，其主旨之用語為「檢送本縣未設立幼稚園之鄉鎮擬設立國民小學附設自立幼稚園學校名單乙份，請查照。」可見當時之被告，就是如教育部100 年9 月19日臺國㈢字第1000155147號函所描述之：「…礙於當時之財政困難，無法於一時之間完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，復因確實未發現試行要點廢止公告之檔案資料，各縣（市）政府繼續依循試行要點規定設立附設自立幼稚園及進用教師，亦不無可能。…」只想設立附設自立幼稚園及依此進用教師，而且原告當時按月所領取的薪水，只拿新台幣（下同）8,400 元，就是接近附設自立幼稚園教師領取的薪水。
⒉台灣省政府教育廳74年2 月26日教四字第01514 號函，固有
附件「臺灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計劃」一份，惟本份資料據被告之承辦官員表示係從他縣政府取得，非原檔案中所有。被告於101 年5 月24日府○○字第1010079160號函向教育部發文請示說明段：「二、…，復於73年9 月20日以七三教四字第08108 號函頒臺灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計劃（按：試辦計劃除法規名稱即第四點等與試行要點名稱即第15條條文不同外，其於條文內容幾乎相同）…」所載，被告亦認為兩者有很高的相關，從原告提出之臺灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計劃與臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點條列比較表，便可明顯看出！⒊既然教育部100年9月19日臺國㈢字第1000155147號函所描述
之：「…確實未發現試行要點廢止公告之檔案資料，…」，故臺灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計劃仍有可能是依據臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點制定，○○小學與○○小學仍有可能是依據「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」設立的。
⒋前述「台灣省未設立幼稚園鄉鎮國民小學附設幼稚園預定進
度實施計畫」，75年會計年度預定實施者還有：花蓮縣瑞穗鄉瑞穗國小，這一所國民小學附設幼稚園，其設立後之幼稚園立案證書載明- 園名：花蓮縣瑞穗鄉瑞穗國小附設自立幼稚園。
⒌被告每年都要求各國小附設幼稚園回報「園務狀況表」，自
68學度對於適用「臺灣省國民小學附設自立幼稚園(班)試行要點」毫無爭議的時代，宜蘭縣羅東鎮成功國小附設幼稚園回報之「園務狀況表」，到75學度原告服務之○○國小附設幼稚園與頭城○○國小附設幼稚園回報之「園務狀況表」，其格式一模一樣，完全不因幼稚教育法等規定之頒布與施行而受影響。
⒍被告於76年9月30日，仍以發文字號七六府教國字第74489號
函，正本通知「各國民小學附設之自立幼稚園；私立幼稚園」，針對全縣各國民小學附設之自立幼稚園，函文主旨：檢送「臺灣省學產基金補助低收入戶幼童幼稚教育學費實施計畫」暨學費申請表各乙分，凡符合上述規定者，請於76年10月5日前報送被告所屬教育局核辦，逾期不予受理，請查照。」；說明:「一、依據臺灣省政府教育廳76年9月17日教四字第08548號函辦理。……」；被告再於77年9月9日，以發文字號七七府教國字第73166 號函，正本通知「各國民小學附設之自立幼稚園；私立幼稚園」，針對全縣各國民小學附設之自立幼稚園，函文主旨：「檢送本縣77學年度第1 學期國民小學附設自立幼稚園暨私立幼稚園收費明細表及三聯單各一分，請確實辦理。」；說明: 「一、依據臺灣省政府教育廳77年8 月29日教四字第7756號函暨本縣幼稚園園長研訂收費標準會議決議辦理。二、收費三聯單請各園依據收費標準及內容自行印製，並於開學後週內報府核備」，可見在74年9 月至78年8 月宜蘭的時空背景，全縣各國民小學附設之幼稚園，仍然叫做「臺灣省國民小學附設『自立幼稚園』（班）」。
⒎前述同屬「台灣省未設立幼稚園鄉鎮國民小學附設幼稚園預
定進度實施計畫」，75年會計年度預定實施者之39花蓮縣瑞穗鄉瑞穗國小，其設立後之附設幼稚園於75學度回報花蓮縣「園務狀況表」，填具之欄位仍選填「自立」之位置，直到78學度納編後該校之附設幼稚園「園務狀況表」，填具之欄位才改選填「縣市立」之位置。
⒏就班級學生數而言，依試辦計劃規定而言，每班兒童以15人
至30人為度；自立幼稚園則每班名額以40人為限。而到76學度原告係爭服務年資後段之宜蘭縣○○鄉○○國小附設幼稚園，原告之畢業紀念照上學生數約40人，從每班兒童數看，應屬依據「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」較為可能。
⒐從臺灣省政府教育廳76年3 月26日七六教四字第02613 號函
，將私立幼稚園外之幼稚園區分成三類：縣市公立專設；國小附設幼稚園（公立），國小附設幼稚園（自立）。參見「台灣省幼稚教育之發展概況報告」，可知教育廳針對「自給自足」之國小附設幼稚園到76年3 月26日還是認知這些幼稚園是依據「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」設立的，只是不好明講而已。
⒑依據高雄高等行政法院100年度訴字第692號判決理由四：「
…觀諸龍潭國小77年3月30日校小總字第3039號函檢送之該校附設自立幼稚班實施計劃之內容，大致均符合前揭試行要點所規定之內容，可知龍潭國小當時應係依該試行要點第2條、第3 條之規定，於報經臺南市政府以77年4 月6 日府教國字第38001 號函核准後開辦附設自立幼稚班，且參諸臺南市政府77年5 月4 日府人一字第43183 號令之內容，其效力自77年2 月1 日起生效。是前臺灣省政府教育廳雖於74年2月14日以七四教四字第142380號函頒之臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點，請臺灣省各縣（市）政府對於幼稚園申請應依幼稚教育法、幼稚教育法施行細則及幼稚園暫行設備標準等有關法令審核，惟本院綜情判斷，本件臺南市政府當時應係財政困難，尚無法完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，為解決其地方現實之需求，仍繼續依循試行要點規定，准許龍潭國小設立自立幼稚園及進用教師，是臺南市政府77年4 月6 日府教國字第38001 號核准處分，縱認其與前臺灣省政府教育廳相關規定不合，而有違誤，惟是項處分於其經有權機關合法撤銷前，仍具有效力。…」㈦綜上所述，本件被告作成之原處分在在有違法之處，而訴願
決定亦未予詳查，駁回原告併計系爭服務年資為退休年資及准予退休之申請，認事用法均有違誤等情。並聲明求為判決撤銷上揭訴願決定與否准之行政處分，並命被告併計系爭退休年資與准予退休。
三、被告則以：㈠按學校教職員退休條例第3 條第1 項規定：「教職員有下列情形之一者，得申請退休：一、任職5 年以上，年滿60歲。
二、任職滿25年。」同條例第18條規定略以，（第1 項）下列人員之退休，除其具有公務人員身分者，仍依公務人員退休法規定辦理外，準用本條例之規定：…三、幼稚教育法施行後，經各級主管教育行政機關納編之公立幼稚園合格園長及教師。（第3 項）第1 項第3 款園長及教師，其納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資。（第4 項）前項規定，自中華民國98年8 月1 日施行。準此，公立幼稚園教師其納編前退休年資採計，須依幼稚園試行要點設立之幼稚園（班）進用之合格教師年資，始得併計為退休年資，要無疑義。㈡查幼稚教育法公布前國小附設幼稚園設置係依據「附設幼稚
園試行要點」及「幼稚園設置辦法」，嗣「幼稚教育法」於70年訂頒公布，因附設幼稚園試行要點與幼稚教育法之規定多有扞挌，因此台灣省教育廳於70年12月15日函請各縣市政府暫停依試行要點核准新設國民小學附設自立幼稚園（班），俟教育部制定幼稚教育法施行細則後，再由省教育廳研議。卷查被告洵已轉知宜蘭縣各國民小學依教育廳函示暫停核准新設國民小學附設自立幼稚園（班）。爰此，宜蘭縣70年至74年均未核准設立國小附設幼稚園，直到幼稚教育法施行細則於72年5 月訂頒，臺灣省教育廳始於73年9 月20日函頒試辦計畫同時專案補助各縣市未設有幼稚園鄉鎮成立幼稚園，被告甫於75年至77年間依試辦計畫及省教育廳公文報請教育部補助成立○○、○○……等11所國小附設幼稚園。
㈢再查教育部99年2 月1 日台國㈢字第0000000000B 號函、99
年12月15日臺國㈢字第0990214028號函及教育部99年12月29日臺人㈢字第0000000000C 號令，其均釋示78年8 月納編前幼稚園教師年資須依試行要點進用，始符合採計退休年資規定，又教育部100 年9 月19日臺國㈢字第1000155147號函，略以：有關74年至78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師服務年資採計之處理原則，「考量信賴保護原則，倘經舉證符合退休條例第18條第3 項規定，教師確係依試行要點第14條規定進用，則本『從寬原則、事實認定』之原則辦理。……有關證明文件認定問題，只要幼稚園園長、教師或直轄市、縣（市）政府提供足以證明當事人確係依據試行要點規定進用，則可認定。惟因依試行要點第14條規定……，事涉縣（市）政府業務權責及事實認定，仍應由各直轄市、縣（市）政府本權責辦理。」前開函釋意旨仍重申自立幼稚園年資採認仍須符合「學校教職員退休條例第18條第3 項」規定之要件，即依「附設自立幼稚園試行要點」規定報經核准開辦之自立幼稚園進用之合格教師年資，始得併計退休年資。是以，原告所爭○○、○○國小等2 校附設幼稚園，均非依試行要點設立開辦，其教師年資無論是否屬合格性質，自不得採計為退休年資。
㈣另原告所爭議之宜蘭縣○○、○○……等11校所附設幼稚園
成立過程中所報送之相關設園計畫，抑或各縣市政府須於開學前二個月將該管各國小附設幼稚園名稱、招收幼兒數、班級數、教師名額及開辦日期、核准文號等需函報省教育廳備查之相關規定，無論試行要點或是試辦計畫均有相同之規範，尚無法依據相關報送省教育廳核備之蛛絲馬跡即逕予推定前開11校附設幼稚園係屬試行要點核准開辦，此部分亦有宜蘭縣陳○○教師行政訴訟（鈞院100 年度訴字第850 號判決、最高行政法院100 年度裁字第3016號裁判確定可稽。
㈤再者，參教育部98年8 月14日臺國㈢字第0980101534號函、
100 年11月22日台國㈢字第1000208677號函釋復，均認定宜蘭縣○○…○○…等11所附設幼稚園應係依據「臺灣省各縣市未設有幼稚園鄉鎮之國小附設幼稚園計畫」辦理，而非依據「附設自立幼稚園試行要點」，原告系爭年資非屬試行要點進用，應屬明確。
㈥依臺灣省各縣市未設有幼稚園鄉鎮之國小附設幼稚園計畫及
試辦計畫專案補助設置附設幼稚園之教師年資，是否有幼稚教育法第13條第1 項之適用：
⒈被告前於101年5月24日府○○字第1010079160號函及101年6
月14日府特教字第1010092133號函二度請釋教育部，嗣經教育部於101 年7 月9 日臺國（三）字第1010112352號函釋覆，有關幼稚園教育法之認定應同時符合「經費收支以公務預算支應」及「園長、教師係由主管教育行政機關派任之編制內、專任、合格、有給職務」等二要件，始屬「公立」幼稚園。
⒉經費收支以公務預算支應：查臺灣省公私立幼稚園74學年度
第一學期收費應行注意事項第4 點規定，幼稚園保育費一律以自給自足方式辦理，所徵收之保育費，應納入年度預算支應人事、辦公、設備等費用辦理…。依前述規定，原告所爭年資，尚無法認定為公務預算支應。
⒊由主管教育行政機關派任之編制內、專任、合格、有給職務：
⑴由主管教育行政機關派任：臺灣省政府教育廳76年3 月26
日七六教四字第02613 號函說明二載明有關國小附設幼稚園其公立與自立之型態不同，公立幼稚園教師由政府甄選派用；自立幼稚園教師由校長聘用並未納編。
⑵編制內、專任、合格、有給職務：教育部79年6 月20日台
(79)人字第28658 號書函狀－附件4)釋略以，公立國民小學附設幼稚園教師「納編後」，其合格教師之成績考核核准比照「公立學校教職員成績考核辦法」有關中小學教師之規定辦理成績考核，依公立高級中等以下學校教師成績考核辦法第2 條規定，公立高級中等以下學校「編制內」專任合格教師適用成績考核之規定。再查宜蘭縣78年8 月
1 日納編前之國小附設幼稚園所聘教師，悉由國民小學校長進用，依自給自足方式辦理人事進用及支薪事宜，顯與一般編制內教師需經縣府核派進用並敘支薪級不同，亦無辦理教師成績考核作業，另可由宜蘭縣幼稚園教師僅於78年8 月1 日納編後，始有編制員額文件、核派敘薪及成績考核資料可證。又92年6 月19修正之學校教職員退休條例施行細則第2條 第3 項業已明定，所稱教職員以編制內有給專任為限。玆學校教職員退休條例年資採計要件，向以公立學校「編制內」教職員為原則，應無疑義。
⒋綜上，依幼稚教育法設立之公立國民小學附設幼稚園進用之
教師，需比照公立國民小學教師，經縣府核派敘薪並依規定辦理成績考核者，始合於比照公立國民小學編制內專任教師退休採計之規定。爰原告是段年資，非屬幼稚教育法規定以公務預算支應、進用之編制內專任合格有給教師，依學校教職員退休條例辦退時，自不得採計為退休年資。
㈦徵諸現行法令及教育部歷次函釋，均闡明公立學校教職員曾
任國民小學附設自立幼稚園(班)78年正式納編前之服務年資採計，自98年8月1日起，如曾於62年12月至78年7月間依試行要點規定進用具合格教師以後之年資，得依退休條例第18條第3項規定併計為退休年資；另依70年11月6日制定公佈之幼稚教育法第13條第1項規定，公立幼稚園園長、教師之退休，比照公立國民小學教師之規定辦理，爰非依試行要點進用，但如符合幼稚教育法相關規定進用之公立幼稚園合格教師年資，亦得採計為退休年資。爰此，原告自75年3 月1 日至78年7 月31日止分別擔任宜蘭縣○○國民小學及○○國民小學附設幼稚園教師職務，二校附設幼稚園核屬依「臺灣省各縣市未設有幼稚園鄉鎮之國小附設幼稚園計畫」設立，非依試行要點設立開辦，且非依幼稚教育法規定設立及進用，洵屬明確。從而，原告任職當時固為合格教師，惟是段年資核與學校教職員退休條例第2 條、同條例施行細則第2 條之編制內、專任、合格、有給者，以及同條例第18條第3 項規定納編前依試行要進用之合格教師併計年資規定不合，依法自不得採計為退休年資，要無疑義。
㈧綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄之事實，有原告幼稚教育合格教師資格證明、原告任職○○國小及○○國小附設幼稚園之服務證明、原告申請退休事實表、系爭函及訴願決定書附卷可稽，堪予認定。歸納兩造陳述意旨，本件爭點在於：原告任教於宜蘭縣○○國小附設幼稚園與○○國小附設幼稚園之服務年資（即公立幼稚園於78年8 月1 日納編前之年資），能否併計為退休年資？
五、相關法令規定：㈠按退休條例第1 條規定：「學校教職員之退休，本條例行之
。」第2 條規定：「本條例所稱學校教職員，係指各級公立學校現職專任教職員，依照規定資格任用，經呈報主管教育行政機關有案者。」同條例第3 條第1 項規定：「教職員有下列情形之一者，得申請退休：一、任職5 年以上，年滿60歲。二、任職滿25年。」同條例第18條第3 項及第4 項規定：「（第1 項）下列人員之退休，除其具有公務人員身分者，仍依公務人員退休法規定辦理外，準用本條例之規定：一、……三、幼稚教育法施行後，經各級主管教育行政機關納編之公立幼稚園合格園長及教師。（第3 項）第1 項第3 款園長及教師，其納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資。（第4 項）前項規定，自中華民國98年8 月1 日施行。」又退休條例施行細則第2 條第3 項規定：「前項所稱教職員，以編制內有給專任者為限。」上開退休條例第18條係98年1 月21日總統華總一義字第09800015701 號令修正公布，同年8 月1 日施行，增訂退休條例第18條第1 項第3 款之立法理由係70年幼稚教育法實施後，全國陸續進行公立幼稚園之納編作業，惟對於教師納編前之年資可否併計為退休年資之規定付之闕如。為保障公立幼稚園教師之退休權益，實踐國家保障公教人員老年生活之精神所為規定，爰此公立幼稚園教師納編前之年資可一併計算為退休年資，惟納編者園長及教師，其納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資。並有修正院會紀錄可參（本院卷2 第43至49頁）。
㈡次按幼稚教育法於70年11月6 日公布施行，第4 條：「幼稚
園由直轄市、縣（市）政府設立或由師資培育機構及公立國民小學附設者為公立；其餘為私立。」第13條第1 項規定：
「公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。」又幼稚園教育法施行前，臺灣省政府教育廳於62年8 月8 日訂頒臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點，第14點：「各縣市政府應於每學年度開始後2 個月，將該國小附設自立幼稚（班）之名稱、招收幼兒數、班級數、教師名額等，列冊報前臺灣省政教育廳備查。」復於62年12月27日修正發布該要點第11點為：「各幼稚園（班）教師，由各該園（班）主任遴聘專任之女性合格教師擔任；該類幼稚園（班）教師之服務年資，比照正式幼稚園教師年資採計，但不合格教師不得比照辦理。」㈢教育部為教育主管機關，對於公立幼稚園納編前，幼稚園教
師曾任國小附設自立幼稚園之年資如何採計退休年資及適用退休條例第18條適用疑義，先後作成下列函釋：
⒈99年2 月1 日台國（三）字第0000000000B 號函釋（見被告
證5 ）略以：「㈠﹂公立學校教職員年資採計，依學校教職員退休條例第2 條及其施行細則第2 條規定，係以編制內合格、有給、專任者為限，嗣因立法委員認為前臺灣省政府教育廳於62年12月20日修正頒布臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點（前臺灣省政府教育廳於62年8 月8 日訂頒，以下簡稱試行要點）第11點規定：『各幼稚園（班）合格教師之服務年資比照正式幼稚園教師年資採計，但不合格教師不得比照辦理。』基於信賴保護原則，提案並三讀通過學校教職員退休條例第18條修正條文，爰自98年8 月1 日起，公立幼稚園具合格資格之編制內園長、教師依學校教職員退休條例規定辦理退休時，其曾任依試行要點規定進用之合格教師年資，得依該條例第18條第3 項規定，併計為退休年資。㈡至公立幼稚園具合格資格之編制內園長、教師，其曾於非依試行要點規定設置之幼稚園擔任非編制內園長、教師之年資，因不符學校教職員退休條例第2 條、第18條第3 項及其施行細則第2 條規定，且……類似案件若不涉及信賴保護原則均不得比照辦理，爰無法採計為退休年資。㈢……幼稚教育法70年11月6 日公布前，國民小學附設幼稚園係依試行要點及幼稚園設置辦法相關規定辦理，幼稚教育法公布後，則依臺灣省相關計畫及幼稚教育法中幼稚園相關規定辦理。㈣……『幼稚教育研討會會議紀錄』已作出取消自立幼稚園名稱之決議；又查依前臺灣省政府教育廳於74年訂頒之臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點第11點規定，縣市政府對於幼稚園申請立案，應依幼稚教育法、幼稚教育法施行細則及幼稚園暫行設備標準等有關法令審核，對於幼稚園新聘教師應依幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法之規定審核其資格，爰74年以後應已無臺灣省試行要點適用之情事。㈤援上，公立幼稚園具合格資格之編制內園長、教師，於62年試行要點訂頒後至74年期間，如曾任依試行要點規定進用之服務年資，得依退休條例第18條第3 項規定採計為退休年資。㈥另有關74年至78年正式納編前之服務年資採計疑義，雖經查卷，未見廢止試行要點之相關公文，惟前已依試行要點規定進用之具合格教師資料之園長、教師，其於74年至78年納編前之任職年資。至74年以後公立幼稚園進用具合格教師資格之園長、教師，因非依試行要點規定進用，不符退休併計為退休年資之規定。」⒉99年12月15日台人（三）字第0990214028號書函（見被告證
7 ）說明三略以：「……78年正式納編前之服務年資採計規定，綜整如下：㈠自98年8 月1 日起，曾於62年12月至74年
7 月間依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資，得依退休條例第18條第3 項規定併計為退休年資。㈡74年8 月以後公立幼稚園進用合格教師資料之園長、教師，因非依試行要點規定進用，不符退休條例第18條第3 項併計為退休年資之規定；……㈣依70年11月6日制定公布之幼稚教育法第13條第1 項規定，公立幼稚園園長、教師之退休，比照公立國民小學教師之規定辦理。爰非依試行要點規定進用，但如符合幼稚教育法第12條及第13條等相關規定進用之公立幼稚園合格教師年資，係得採計為退休年資。……」⒊100 年9 月19日臺國（三）字第1000155147號函（見被告證
物10）略以：「有關74年至78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師服務年資採計疑義乙案，……基於考量幼稚教育法雖於70年11月6 日公布施行，且前臺灣省政府教育廳亦於74年2 月14日以七四教四字第142380號函頒之臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點，請臺灣省各縣（市）政府對於幼稚園申請應依幼稚教育法、幼稚教育法施行細則及幼稚園暫行設備標準等有關法令審核，惟當時政府財政困難，恐各縣(市) 政府無法於一時之間完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，復因教育部確實未發現試行要點廢止公告之檔案資料，各縣（市）政府繼續依循試行要點規定設立自立幼稚園及進用教師，亦不無可能。有關74年至78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師服務年資採計之處理原則如下：（一）考量信賴保護原則，倘經舉證符合退休條例第18條第3 項規定，教師確係依試行要點第14條規定進用，則本『從寬原則、事實認定』之原則辦理。…（二）有關證明文件認定問題，只要幼稚園園長、教師或直轄市、縣（市）政府提供足以證明當事人確係依據試行要點規定進用，則可認定。……」其意旨仍在於申明自立幼稚園年資採仍須舉證確係依試行點點規定進用，始符合退休條例第18條第3 項規定之要件，而有關證明文件認定事涉縣市政府業務權責及事實之認定，應由各縣市政府辦理。
⒋綜上，國小附設幼稚園若屬公立之附設幼稚園，可依據幼稚
教育法而採計年資，若屬依據試行要點設之之自立幼稚園，早期沒有採認退休年資，至98年退休條例第18條第3 項修正後始採計年資，而條文僅規定採計依試行要點規定設立自立幼稚園其進用之合格教師年資，自不及於非依據試行要點設立之自立幼稚園。
六、原告是否納編前依試行要點規定設立之自立幼稚園進用之合格教師？㈠原告於73年5 月1 日取得正式幼稚教育教師資格，自75年3
月1 日至76年7 月31日服務於75學年度開辦之○○國小附設幼稚園，自76年8 月1 日至78年7 月31日，服務於76學年度開辦之○○國小附設幼稚園。幼稚教育法於70年11月6 日發布施行後，國小附設幼稚園於78年8 月1 日完成納編作業。
㈡按試行要點於62年8 月8 日訂頒，為國小附設自立幼稚園之
法源，至70年11月6 日幼稚教育法公布施行，自此有關幼稚園之設立、設立之核准、公立幼稚園教師之派任及人事行政等，依幼稚教育法規定辦理，準此，幼稚教育法公布施行後，應已無依據試行要點規定設立之國小附設幼稚園。臺灣省教育廳亦於70年12月15日函請各縣市政府，暫停依試行要點核准新設國民小學附設自立幼稚園（班），並以試行要點部分條文在幼稚教育法中並無詳細規定，致缺乏依據，因此俟教育部制定幼稚教育法施行細則後再研議，被告以70年12月28日函轉知宜蘭縣各國民小學，有臺灣省教育廳七十教四字第08844 號函及被告七０府教國字第88398 號函可稽（見本院卷2 第27、28頁），而宜蘭縣政府70年至74年均未核准設立國小附設幼稚園，與上開函旨相符，故本件原告服務之○○國小及○○國小均非依據試行要點規定設立。
㈢雖幼稚教育法於70年11月6 日公布施行，惟限於各種因素（
例如：財政困難），恐各縣（市）政府無法於一時之間完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，復因教育部確實未發現試行要點廢止公告之檔案資料，各縣（市）政府繼續依循試行要點規定設立自立幼稚園及進用教師，不無可能，教育部恐當時仍有縣市政府繼續依循試行要點規定設立自立幼稚園及進用教師之情事，基於信賴保護原則之考量，有關教師74至78年間曾任公立國小附設幼稚園教師服務年資之採計，採「從寬原則、事實認定」之原則辦理，亦即不堅持74年8 月
1 日以後即無依試行要點規定設立之自立幼稚園，且倘能提供足以證明之文件資料，則74年至78年間曾任國小附設自立幼稚園服務年資，即可依據退休法第18條第3 項規定辦理（被告檢送法院資料卷第35至37、59、60頁）。有關年資採計依「從寬原則、事實認定」原則辦理，但仍須證明確係依據試行要點規定設之自立幼稚園進用之合格教師年資，始得併計退休年資，並非無庸舉證當然採計年資。
查臺灣省教育廳74年2 月26日74教四字第01514 號函各縣市政府（本院卷2 第150 頁），略以「主旨：為發展幼稚教育，……請各縣市對未設幼稚園之鄉鎮，擇定國民小學一所附設幼稚園，於本（74）年3 月15日前將名單送廳，……說明：依據本廳訂定之『臺灣省促進城鄉教育平衡發展，進一步實現教育機會均等理由』實施計劃辦理。遴選學校以具有空餘教室者優先考慮附設幼稚園，並由本廳補助新台幣50萬元之開辦費。檢附本省未設立幼稚園之鄉鎮名單暨臺灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計畫各乙份。」被告以74年
3 月5 日74府教國字第15942 號函檢送宜蘭縣未設立幼稚園之鄉鎮，包括○○國小等（本院卷2 第173 頁），74年12月16日74教四字第11214 號函，略以「檢送臺灣省未設立幼稚園鄉鎮國民小學附設幼稚園計畫調查表……依據本廳函發『臺灣省促進城鄉教育平衡發展，進一步實現教育均等機會均等理想實施計畫』辦理……宜蘭縣○○鄉○○國小……」、臺灣省教育廳75年10月22日函宜蘭縣政府略以「凡依本廳鄉鄉有幼稚園實施計劃附設幼稚園之國民小學，請於……」、臺灣省教育廳75年10月22日函宜蘭縣政宜蘭縣政府75年10月29日函七五府教國字第86272 號函○○國小略以「貴校為省府教育廳鄉鄉有幼稚園實施計劃附設之學校，請於……」、75年11月8 日七五府教國字第89478 號函臺灣省政府教育廳，略以「檢送本縣76年度國民小學申請補助附設幼稚園名單……○○國小附設（該校學區學生來源充足穩定，且能自給自足，請列第二優先補助新設，見第107 頁實施計劃㈡）」等語（本院卷1 第20至26頁、卷2 第16頁至19頁、20頁、24頁、25頁）。可見○○國小及○○國小附設幼稚園係依據「臺灣省促進城鄉教育平衡發展，進一步實現教育機會均等」實施計畫及國小試辦附設幼稚園實施計畫，由教育廳專案補助開辦費設置之附設幼稚園。又該實施計畫除名稱及第
4 點與試行要點第15點不同外，內容幾乎相同，一律採自給自足（本院卷2 第35至39頁），惟比較實施計劃規定與試行要點之內容既非完全一致，二者名稱及制訂時間亦不相同（實施計劃在幼稚教育法公布施行之後，試行要點則在公布施行之前），因此即便二者內容大致相同，但二者絕非同一亦即實施計劃並不等同於試行要點，本件○○國小及○○國小均非依試行要點設立，至為明確。另參教育部98年8 月14日臺國㈢字第0980101534號函（被告檢送法院資料卷第32頁）、100 年11月22日台國㈢字第1000208677號函釋（同上卷第59頁），均認為本件○○及○○國小附設幼稚園應係依據「臺灣省各縣市未設有幼稚園鄉鎮之國小附設幼稚園計畫」辦理，而非依據試行要點設立。○○國小及○○國小附設幼稚園均非依據試行要點設立，原告服務該二國小附設幼稚園年資非屬依據試行要點進用，系爭納編前年資不符退休條例第18條第3 項採計年資要件，自難併計退休年資。
㈣依據實施計劃之規定，國小附設幼稚園由國小擬具設園計畫
報經該管縣市政府核准後開辦，各縣市政府須於開學前二個月將該管各國小附設幼稚園名稱、招收幼兒數、班級數、教師名額及開辦日期、核准文號等需函報省教育廳備查（見本院卷第37至39頁），上開規定固與試行要點規定相同（按實施計畫除名稱及第4 點與試行要點第15點不同外，內容幾乎相同），且一律採自給自足，但實施計劃與試行要點之內容既非完全一致，二者名稱及制訂時間亦不相同，二者絕非同一，稽之○○及○○二校附設幼稚園相關資料，用語為「貫徹臺灣省各縣市未設有幼稚園鄉鎮之國小附設幼稚園之實施」、「依據本廳訂定之『臺灣省促進城鄉教育平衡發展，進一步實現教育機會均等理由』實施計劃辦理。……」、「檢附本省未設立幼稚園之鄉鎮名單暨臺灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計畫各乙份。」均提及實施計劃而未提及試行要點，故原告主張○○及○○二校附設幼稚園係依試行要點設立，委不足取。再依據臺灣省教育廳76年3 月26日76教四字第02613 號函（本院卷2 第30頁）及前開各項說明，可見國小附設幼稚園有公立及自立二種，其中收支自給自足之自立附設幼稚園教師由校長聘用並未納編；自立之幼稚園於幼稚教育法公布施行前係依試行要點設立及公布施行後依實施計劃設立。故原告以幼稚教育法公布後依實施計劃設立自給自足之自立幼稚園部分文件單據仍有「自立」二字，據以認定係依據試行要點設立，亦無足取。從而，原告其納編前服務於○○、○○國小等2 校附設幼稚園，均非依試行要點規定進用之合格教師，自不得依退休法第18條第3 項規定採計為退休年資。
七、系爭服務年資有無幼稚教育法第13條第1 項之適用？㈠原告主張○○國小附設幼稚園係依據「臺灣省促進城鄉教育
平衡發展，進一步實現教育均等機會均等理想實施計畫」設立，○○國小附設幼稚園係依據「臺灣省各縣市未設有幼稚園鄉鎮之國民小學附設幼稚園計畫」設立，二者相同，均係依幼稚教育法規定辦理，原告不論依據政府機關哪一法規與程序進用，均已經獲得所屬國民小學合法聘用，就應適用幼稚教育法第13條，適用幼稚教育法採計為退休年資，不以經費收支以公務預算支應」、「教師由該主管教育行政機關遴選合格人員派任」為要件等語。
㈡依幼稚教育法第10條第3 項、第11條第3 項公立國民小學附
設之幼稚園，其園長由校長遴選合格人員報請該管主管教育行政機關派任。其教師由該主管教育行政機關遴選合格人員派任。是幼稚教育法施行後，原非正式派任之幼稚園園長、教師，須經派任，並非於該法施行後，即當然屬正式編制教師（參見最高行政法院90年度判字第1805號判決）。依教育部長101 年7 月9 日臺國（三）字第1010112352號函釋略以，「……宜蘭縣○○國小等11校附設幼稚園於民國75 -77年間設立，其設立依據為臺灣省教育廳之相關補助計畫……」參以前揭說明，足徵本件二所國小附設幼稚園係依據實施計劃且採取自給自足方式辦理，仍屬「自立」幼稚園，其園長由該國小校長兼任，教師由縣市政府甄選合格人員聘任（以一年一聘為原則，本院卷2 第39頁），與幼稚教育法第10條、第11條則規定由主管教育行政機關派任顯有不同，可見在幼稚教育法公布實施後幼稚園之設立應依幼稚教育法有關法令審核，惟當時政府財政困難，恐各縣（市）政府無法於一時之間完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，為發展幼稚教育故制定上開實施計劃。本件二所國小附設幼稚園係依臺灣省各縣市未設有幼稚園鄉鎮之國小附設幼稚園計畫及試辦計畫專案補助設置附設幼稚園辦理，原告係由園方聘任（本院卷2 第93頁）與幼稚教育法規定由主管教育行政機關派任差異甚大；而幼稚教育法早於70年11月6 日公布實行，原告於75年3 月1 日受聘時，對於其自身並非依據幼稚教育法派任而係實施計劃聘任應無不知之理，故原告主張一經聘用即有幼稚教育法第13條之適用，殊無可取。
㈢按幼稚教育法第13條第1 項規定：「公立幼稚園園長、教師
、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。」依同法第4 條規定，所稱公立幼稚園，係指由直轄市、縣（市）政府設立或由師資培育機構及公立國民小學附設之幼稚園，則所需經費應依預算法及相關規定編列公務預算，其員額編制則應依規定報請主管機關核定後辦理；又按退休條例第2 條及施行細則第2 條規定，所稱學校教職員係以編制內合格、有給、專任者為限；因此，所稱公立幼稚園教師，則係指公立幼稚園編制內、合格、專任、有給之幼稚園教師，不含編制外之人員（改制前行政法院75年度判字第2345號判決意旨參照）。經查，幼稚教育法雖於70年11月6 日公布施行，惟於78年間始依「臺灣省各縣市政府辦理國民小學附設幼稚園教師納編作業注意事項」甄選教師納入編制，各縣市國民小學附設幼稚園納編員額於78年6 月12日方核定，並經教育廳78年9 月12日78教四字第65767 號函示：「本省國民小學附設幼稚園納編自78學年度起實施，其教師核薪日期應可追溯至）78年8 月1 日起生效。敘薪標準及年資採計疑義請依本廳78年8 月8 日教四字第61937 號函規定辦理。」故教育部79年12月11日函略謂：「二、查學校教職員退休、撫卹年資之採計，原則上以編制內專任有給年資為限。本案國民小學附設幼稚園在納入編制前，經費自給自足，所聘教師之薪給亦未在學校年度預算人事經費項下開支，其甄選納編前之任教年資，不符採計辦理退休撫卹。」82年4 月21日（八二）人字第021011號函復南投縣幼教協會略謂：「．．．．二、依學校教職員退休、撫卹條例之規定，教職員退撫年資之採計，以編制內、專任、有給為原則。……納編前各校並無附設幼稚園之員額編制，其進、敘薪、考核均由學校自行辦理，其所需各項經費及薪給係由學生收取之學費支用並自給自足，各校納編前人員之人事資料亦多未納入管理。綜上所述，是類人員納編前之年資，除查證確有困難外，尚不符採計辦理退休之規定。三、查幼稚園教育法第十三條第一項規定：『公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。』係指依規定進用之編制內、專任、合格人員而言。」均核與首揭規定無違，自得援用（參見最高行政法院90年度判字第1805號判決），此觀之實施計劃亦明。從而原告自75年3 月1 日至78年7 月31日任職○○及○○國小附設幼稚園教師期間，尚未正式納入編制，此為原告不爭之事實。其納入正式編制前之年資，非退休條例所定教職員年資，被告未予採計，於法無違。
㈣按適用幼稚教育法第13條規定之公立幼稚園教師係指依同法
規定派任之教師，本件原告係由國小附設幼稚園聘任，經被告同意備查（本院卷2 第93頁），不符合幼稚教育法第11條第3 項規定，原告主張經既經所屬國民小學合法聘用，就應適用幼稚教育法第13條，委不足取。
八、原告又主張訴外人黃○○老師經新竹縣政府採計年資（本院卷1 第93頁）、訴外人楊○○老師經臺南市教育局認定係依試行要點進用，同意採計年資（本院卷2 第94頁）等個案，援以主張採計系爭年資乙節，經查國小附設之自立幼稚園年資採必須教師確係依試行點規定進用，始符合退休條例第18條第3 項規定之要件，此觀諸法條文義自明。國小附設之自立幼稚園不論是依試行要點或實施計劃設立，均須報該管縣市政府核准後開辦，究依據何者辦理有關證明文件認定事涉縣市政府業務權責及事實之認定，各案事實未盡相同，故原告聲請調查他縣市相關資料核無必要，而本件二所附設幼稚園均非依試行要點設立，已如前述，原告主張援以採計年資，為不可採。
九、綜上所述，原告主張均無可採，被告不予採計原告75年3 月
1 日至78年7 月31日服務○○國小、○○國小附設幼稚園之年資，並以原告其餘任教年資未滿25年，且未年滿60歲，不符自願退休條件，否准其申請退休，所為處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，被告應併計上開年資為退休年資及准予退休，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及調查證據，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
書記官 蔡 逸 萱