臺北高等行政法院判決
101年度訴字第523號101年6月21日辯論終結原 告 劉曉山訴訟代理人 王子文律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）訴訟代理人 蔡曉青
吳炘如潘樹元上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服行政院中華民國
101 年2 月8 日院臺訴字第1010123217號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告未申請核准立案，擅自於臺北市○○區○○街○○號6 樓、6 樓之1 、6 樓之2 、6 樓之3 、6 樓之4 及6 樓之5 設立劉毅英文機構公開招生、收費、授課，違反補習及進修教育法第24條規定，以民國99年8 月17日府教社字第09937736200 號函暨所附違反補習及進修教育法案件處分書，處原告罰鍰新臺幣（下同）15萬元，並請於99年8 月20日前停止使用，屆期仍未改善，將依行政執行法第30條規定處以怠金。嗣被告於99年8 月21日派員複查，發現系爭地址未停止使用，乃依行政執行法第30條規定，以99年8 月23日府教社字第09937820800 號函（下稱原處分A ）處原告怠金15萬元，並限期於99年8 月24日前改善完成，屆期仍未改善，將依行政執行法相關規定處以怠金，復迭於99年8 月25日、99年8 月29日及99年9 月2 日派員複查，發現系爭地址仍未依期限停止使用，乃分別以99年8 月27日府教社字第09937906
400 號函（下稱原處分B ）、99年8 月30日府教社字第09937925500 號函（下稱原處分C ）及99年9 月3 日府教社字第09940025400 號函（下稱原處分D ），分別處以怠金20萬元、30萬元及30萬元，並限期於99年8 月28日、99年8 月31日及99年9 月4 日前改善完成，屆期未改善，將依行政執行法相關規定處以怠金。原告不服原處分A 、原處分B 、原處分
C 及原處分D ，聲明異議，經遭駁回，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠依訴願法第4 條第5 款之規定及最高行政法院99年度6 月份
庭長法官聯席會議㈡決議要旨，直轄市政府所為行政處分之訴願機關應為中央主管機關，而無管轄權機關所為之訴願決定，係屬違法而應予撤銷。本案原處分機關係被告，依訴願法第4 條第5 款之規定，訴願機關應為教育部。然本案訴願決定機關卻係行政院，是該訴願決定顯有管轄錯誤之違法，違反管轄權恆定原則，應予撤銷。
㈡依行政程序法第102 條規定及高雄高等行政法院90年度訴字
第1575號判決意旨，行政機關作成處分前應明確告知處分所依據之事實，並給予相對人陳述意見之機會。原處分及訴願決定雖以：稽查紀錄記載99年2 月招生，本期上課99年7 至
8 月，負責人填載劉曉山，並經不同現場人員簽名確認，現場均以劉毅具名為據，惟前述現場人員無一有原告在列，被告從未通知原告說明及表示意見，原處分顯已違反行政程序法第102 條之規定。系爭劉毅英文機構既未設立，自無所謂劉毅英文機構之負責人，被告命現場人員簽名時，未曾要求確認何人在現場從事招生行為，自無據稽查紀錄表認定原告在系爭場所從事招生行為，況上開人員亦非原告聘僱，則原處分及訴願決定以非原告聘僱人員在稽查紀錄簽名，即謂原告在系爭場所從事招生，顯屬率斷。且據行政程序法第5 條規定及臺中高等行政法院99年度訴字第31號判決意旨，行政機關作成處分前應明確告知所依據之事實，然原處分之作成未說明認定之事實依據，顯屬違法。
㈢原告未開設劉毅英文機構，更無招生行為，當時於上開地點
獲准籌設者係學勤文理短期補習班等4 家，原告非申請設立人，亦非負責人，被告對於原告所為處分無任何憑據（當時於上開地點上課係學習文理短期補習班，有收費證明可參照）。況依補習及進修教育法第24條所授權處罰之違規事實，及臺北市政府教育局處理未立案補習班統一裁罰基準所規範之違規事實，亦限於招生行為，完成招生後之上課行為，上開規定並無授權被告處罰。憲法第23條規定人民自由權利之限制，應以法律為之。原處分及訴願決定於欠缺法律授權下，增加法令所未授權之處罰行為，將上課行為增加為補習及進修教育法第24條所規範處罰之範疇，顯屬違法，應予撤銷（司法院釋字第313 號、第390 號、第394 號、第402 號、第423 號、第426 號、第491 號、第511 號及第619 號解釋意旨參照）。
㈣系爭地址之現場設備均已通過臺北市政府消防局、臺北市建
築管理工程處核准通過，目前均獲准立案，足徵其設備安全無虞，然被告擅自抬高罰款金額，連續邀集各大媒體到場觀看，並以設置不安全為由，鼓動學生退費，透過媒體以主管機關之高度對外宣稱可以輔導退費云云，所為處分顯違反不當聯結禁止原則。補習及進修教育法第24條規定之處罰，應先「立即停辦，並公告之」，若未改善始處「罰鍰」，若「經處罰鍰後仍不遵令停辦」，始得連續處罰。而本件連續處罰之金額累計已超過3 百萬元，占99年被告1 至7 月關於未立案補習班裁罰金額90% 以上，亦徵被告係以公權力作為私人報復之工具，違反行政程序法第6 條規定。補習及進修教育法第24條雖有得連續處罰之規定，惟是否連續處罰，仍應視實際狀況是否必要，並受比例原則之拘束，在現場消防安檢均獲建築師簽證及主管機關核准下，對維護學生權益之上課行為連續處罰，顯與法規授權之目的不符，並逾越比例原則，構成裁量濫用，自屬不法。
㈤又依行政程序法第72條第1 項規定，行政文書之送達，應以
受送達人之住居所、事務所或營業所為之。原告之住所為臺北市○○○路○ 段○○巷○○號3 樓之1 ，然被告之命令停辦並未送達原告，則其前置程序既不合法，後續「罰鍰」「連續處罰」甚至「處以怠金」，均屬無據等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定、異議決定及原處分（原處分A 、原處分B 、原處分C 及原處分D）。
三、被告則以：㈠原處分據以裁處之相關稽查紀錄均載明機構名稱、負責人基
本資料、開課資訊、學生人數及違規使用範圍，並拍照存證，經現場工作人員王世華主任、黃旭睦主任或邱俊文主任確認無誤簽具在案。其違規事項客觀上明白足以確認，符合行政程序法第103 條第5 項規定，得不予以陳述意見之機會，被告依臺北市政府教育局處理未立案補習班統一裁罰基準，作成各行政處分（含裁處書），其記載事項符合行政程序法第96條規定，無違反明確性原則。
㈡系爭機構印製之招生簡章均以「劉毅英文機構」具名，其位
於臺北市○○區○○街○○號6 樓之班舍未經核准立案，臺北市政府教育局（下稱教育局）為善盡蒐證義務釐清裁處對象，均派員至現場查證拍照，經業者確認無誤後簽認在案，被告始依法裁處。本次訴訟標的均係被告依現場工作人員確認無誤、簽具在案之稽查紀錄表，依法予以裁處之行政處分，且所有現場照片中所載機構名稱均為「劉毅英文」或「劉毅英文機構」，其處分對象清楚明確，非無實據，原告事後以租借班舍予其他補習班，他人刻正辦理該址立案程序及未以該址進行招生、個案消費爭議案件（王淑芳）及部分工作人員所得稅扣繳憑單等理由，主張上述違規事項非其所為，質疑原處分對象違誤，顯係脫罪之詞。教育局為釐清事實，於
100 年10月4 日再次派員至前開地址查察，原告仍以「劉毅英文」作為廣告招牌，且以原告本人上課實況作為招生廣告。另有教育局受理其機構離職員工以存證信函請原告勿以該員名義使用班舍、民眾以「劉毅英文機構」為對象提起消費爭議案件及邱俊文、王世華及黃旭睦以該機構名義對外召開記者會、擔任媒體發言人等證物。原告以被告裁罰處分後立案之學善文理補習班扣繳憑單，作為簽具人員非該機構人員之佐證，實不足採。
㈢以短期補習教育業者設立補習班之目的，在招收志願增進生
活知能之國民，以從事補充渠等之生活知識、提高教育程度或實用技藝之傳授，是補習及進修教育法第24條第1 項所定應受處罰之行為包含招生完成後之授課行為，乃屬當然，並經該法立法機關教育部所肯定，所訴係屬誤解。本件歷次稽查紀錄表記載現有班級學生數350 人至500 人，符合臺北市政府教育局處理未立案補習班統一裁罰基準第2 點：「……⒍業務規模學生數在101 人以上，未申請籌設立案者，處15萬元罰鍰。……前項經處罰鍰處分仍不遵令停辦者，得依前次罰鍰額度按日連續處罰。」之規定，故每案處以15萬元罰鍰，均係依法行政，無逾越權限。又系爭機構經營規模龐大，未經核准立案即違規招生、收費及授課，所涉及之公共安全及公眾利益相對重大，原告對於教育局所為裁處皆置之不理，未依法完成改善，遂依法按日處罰促其積極改善，並無違反不當聯結禁止原則及平等原則。
㈣原告主張撤銷之原處分，係其未經申請核准立案，即擅自於
系爭地址設立劉毅英文機構公開招生、收費、授課，違反補習及進修教育法第24條規定，前經被告99年8 月17日府教社字第09937736200 號函暨所附違反補習及進修教育法案件處分書處以罰鍰15萬元，並限於99年8 月20日前停止使用，亦即原告因上開行政處分負有應於99年8 月20日前停止使用系爭地址之不行為義務，並載明屆期仍未改善，將依行政執行法第30條規定處以怠金，惟原告於被告99年8 月21日派員複查結果，仍未停止使用，係負有不行為義務而為之，且該不行為義務不能由他人代為履行者，乃衡酌其違反事件情節，作成原處分A ，並限原告於99年8 月24日前改善完成，屆期未改善，將處以怠金20萬元，符合行政執行法第31條第2 項規定，以書面限期履行並載明不依限履行時將再處以怠金之意旨。復迭經被告派員複查結果，原告仍未依限於99年8 月24日、28日及31日前改善，被告乃陸續作成原處分B 、原處分C 及原處分D ，分別處以怠金20萬元、30萬元及30萬元。
被告審酌原告之違反事件情節所為處以怠金處分，並無不妥等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告99年8 月17日府教社字第09937736200 號函暨所附違反補習及進修教育法案件處分書（第35-38 頁）、調查紀錄表（第81頁）、99年8 月21日教育局稽查未立案補習教育機構紀錄表及照片（第95-100頁）、99年8 月25日教育局稽查未立案補習教育機構紀錄表及照片（第101-104 頁）、99年8 月29日教育局稽查未立案補習教育機構紀錄表及照片（第105-110 頁）、99年9 月2日教育局調查紀錄表及照片（第111-114 頁）、原處分A （第115-117 頁）、原處分B （第119-121 頁）、原處分C （第123-125 頁）、原處分D （第127-129 頁）、調查紀錄表（第133-139 頁）、教育部99年11月9 日台社㈠字第0990192120號聲明異議決定書（第142-146 頁）、行政院101 年2月8 日院臺訴字第1010123217號決定書（第147-151 頁）等影本附原處分卷可稽。原告主張本案之訴願決定有管轄錯誤之違法等語。經查：
㈠按「訴願之管轄如左：……五、不服直轄市政府之行政處分
者，向中央主管部、會、行、處、局、署提起訴願。……」「（第1 項）人民對於前條以外之中央或地方機關之行政處分提起訴願時，應按其管轄等級，比照前條之規定為之。（第2 項）訴願管轄，法律另有規定依其業務監督定之者，從其規定。」分別為訴願法第4 條第5 款及第5 條所明定。是不服行政機關所為處分而提起訴願時，除法律另有規定依其業務監督定之者從其規定外，應依訴願法第4 條及第5 條之規定，決定受理訴願之機關。又訴願管轄有無錯誤，為行政法院依職權應調查之事項，法院如認定訴訟事件之訴願決定管轄錯誤，原告縱未指摘，法院亦得為撤銷訴願決定之判決。
㈡次按行政執行法第30條及第31條：「（第1 項）依法令或本
於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣5 千元以上30萬元以下怠金。（第2 項）依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。」「（第1 項）經依前條規定處以怠金，仍不履行其義務者，執行機關得連續處以怠金。（第2 項）依前項規定，連續處以怠金前，仍應依第27條之規定以書面限期履行。但法律另有特別規定者，不在此限。」所稱之「怠金」，係對違反「依法令或本於法令之行政處分」所發生之行政法上不行為義務或不可代替之行為義務者，經行政機關於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，處以一定數額之金錢，使其心理上發生強制作用，而督促其履行義務之行政上強制執行方法。徵諸最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議㈢決議：「行政執行法第9 條規定：『義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。』旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。」之意旨，義務人不服怠金之執行方法，得於執行程序終結前，依行政執行法第9 條之規定，向執行機關聲明異議，並於不服該直接上級主管機關所為異議決定時，依法提起行政訴訟。且行政執行法第30條及第31條所稱之「怠金」，係處以義務人一定數額之金錢，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，其具行政處分之性質，應依法踐行訴願程序後，始得依法提起行政訴訟。是上開聲明異議程序，乃提起訴願之先行程序，義務人不服怠金之行政處分，必須先依行政執行法第9 條規定聲明異議後，再循訴願法第1 條第1 項規定提起撤銷訴願及行政訴訟法第4 條第1 項規定提起撤銷訴訟，以資救濟。
㈢經查，系爭怠金之原行政處分（即原處分A 、原處分B 、原
處分C 及原處分D ，下稱原處分）乃被告作成，而法律既未另有規定依其業務監督定之訴願管轄規定，自應以中央主管機關教育部為訴願管轄機關（訴願法第4 條第5 款規定參照）。雖然本件聲明異議事項係以執行機關被告（行政執行法第4 條第1 項前段規定參照）之直接上級主管機關－教育部名義作成決定，惟因訴願事項係由教育部依訴願法第52條、行政院及各級行政機關訴願審議委員會組織規程之規定，於教育部內部設訴願審議委員會，並依訴願法、行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則之規定，作成訴願決定，其組成人員不同，故教育部作成聲明異議決定後，原告不服該聲明異議決定，仍應向教育部訴願審議委員會提起訴願，由教育部訴願審議委員會依法作成訴願決定，並不影響行政監督之層級性。且查訴願管轄權為法定權限，不具法定管轄權者所為之訴願決定屬管轄錯誤，應撤銷訴願決定，以維護當事人權利【按有關國民年金爭議事項，最高行政法院亦認內政部國民年金監理會作成審議決定後，被保險人及受益人對審議決定如有不服，仍應向內政部訴願委員會提起訴願，由內政部訴願委員會依法作成訴願決定，並不影響行政監督之層級性，最高行政法院99年度6 月份庭長法官聯席會議㈡之決議意旨參照】。
㈣按「（第1 項）訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向
訴願管轄機關提起訴願。（第2 項）原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。（第3 項）原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。」為訴願法第58條第1 項至第3 項所明定。本件原告不服原處分，向教育部聲明異議，經教育部駁回其異議後，原告係向原處分機關即被告提出訴願書（見訴願卷第8-14頁），則被告依上開規定應先行重新自我審查，其既未依原告之請求撤銷或變更原處分，理應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關教育部（訴願法第4 條第5 款規定參照），竟未依上開規定為之，而將訴願書轉送非原處分機關之教育部向行政院檢卷答辯，顯然牴觸訴願法第4 條第5 款之訴願管轄規定及同法第58條之提起訴願程序規定，則行政院所為訴願決定於程序上具有嚴重瑕疵，基於當事人程序利益，原告訴請撤銷，即有理由，自應由本院予以撤銷，由被告檢卷送請法定訴願管轄機關教育部重行為適法之審議決定。而異議決定、原處分於本件訴願決定撤銷後，既尚待法定訴願管轄機關教育部重行審議決定，則異議決定、原處分應否撤銷，本院目前即無從逕行判決，兩造其餘實體爭執，亦尚無論究之必要。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
書記官 黃玉鈴