臺北高等行政法院判決
101年度訴字第775號101年9月19日辯論終結原 告 鄭瑞城被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣（局長）住同上訴訟代理人 張峰碩
李志坤上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國101 年
3 月22日府訴字第10109042400 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111 條第1 、2 項分別定有明文。本件原告起訴時，原係求為判決撤銷訴願決定，及被告於民國100 年12月6 日所為、命拆除原告所有坐落臺北市○○區○○街○○巷○○號1 樓對面構造物（下稱系爭建物）之北市都建字第10060611700 號函（下稱原處分）。
嗣於本院審理中，因被告業已依據原處分內容，於100 年12月29日將系爭建物拆除，原告乃變更訴之聲明為請求確認原處分為違法，另依國家賠償之法律關係，請求被告應回復系爭建物之原狀，且被告對原告訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，視為同意變更，故原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣系爭建物係未經申請許可，擅自以磚等材質所建造，高約2 公尺，面積約1.08平方公尺，作為廁所使用，因位於臺北市政府工務局新建工程處100 年度「萬華廣州街
223 巷北側道路新築工程」範圍旁，經臺北市議員於100 年10月21日會同臺北市政府工務局新建工程處及建築管理處（
101 年2 月16日更名為臺北市建築管理工程處）等機關人員至現場會勘結果，臺北市政府工務局認定系爭建物坐落於正施工之新闢道路旁，且位於未來計畫開闢道路範圍內，妨礙公共交通與市容觀瞻，故於100 年11月24日簽奉市長核准，移由被告優先查報拆除。被告審認系爭建物已違反建築法第25條及第86條等規定，且因妨礙公共交通與市容觀瞻，依臺北市違章建築處理規則第25條規定，應優先執行查報拆除，故作成原處分通知系爭建物所有人依法應予拆除，惟因查無房屋稅籍紀錄，無法證明屬何人所有，乃依行政程序法第78條規定，將原處分以100 年12月9 日北市都建字第10060202
300 號公告為公示送達。原告知悉原處分後，以系爭建物係其所購買臺北市○○區○○街○○巷○○號建物（下稱17號建物）之附屬建物，對原處分提起訴願，惟經駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：伊於100 年3 月15日簽訂不動產買賣契約書，購得17號建物之所有權；17號建物係於32年以前即興建完成，依臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第3 條第1 款之規定，為合法建築物。又17號建物內並無衛生設備，係使用位於室外之系爭未保存登記建物，且已接水接電，另依上開買賣契約約定，系爭建物亦為買賣標的之一部，故原告係合法取得系爭建物所有權。況原告嗣於100 年4 月1 日向稅捐機關申報其依上開買賣契約而取得之不動產權利與使用範圍，經稅捐機關實地勘查後，將系爭建物獨立登記於B 卡（1 平方公尺），並編列第00000000000 號之稅籍編號，是系爭建物自非違章建築。被告雖以系爭建物查無房屋稅籍記錄，無法證明屬何人所有，故依行政程序法第78條規定，以原處分公告系爭建物應予拆除，惟其後卻另將原處分以掛號方式送達原告，顯屬自相矛盾，有違依法行政原則。況系爭建物並無妨礙交通及市容觀瞻，被告依據原處分強行拆除系爭建物，於法不容，並致伊之財產權受有損害，應負國家賠償責任，為此提起本件訴訟，並聲明：確認原處分違法，及原告應回復系爭建物之原狀。
四、被告抗辯：系爭建物材質老舊，且於83年航測圖中業已測繪，復未取得合法使用執照，故屬83年12月31日前之既存違建；另依被告向臺北市稅捐稽徵處萬華分處查詢結果，系爭建物並無稅籍記錄，故無法證明為合法建物，或為何人所有。又系爭建物因坐落臺北市00000000道路旁，且位於未來計畫開闢道路之範圍內，經臺北市政府工務局認定妨礙公共交通及市容觀瞻，簽奉臺北市政府於100 年11月24日核定依臺北市違章建築處理規則第25條第2 項規定優先執行查報拆除，則被告於100 年12月6 日將原處分公告，於法有據，並無違誤等語。並聲明：駁回原告之訴。
五、首按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。行政訴訟法第6 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。原告主張其係基於買賣契約而取得系爭建物之事實上處分權，惟系爭建物經被告以原處分認定違反建築法第25條、第86條規定，依法應予拆除，復由臺北市政府建築管理處於100 年12月29日執行拆除，則原處分已導致原告之財產權受侵害，其合法與否，攸關原告得否以被告不法侵害其權利為由，依據國家賠償之法律關係請求賠償，且此一不明確之狀態，得藉由對被告之確認判決除去，是原告訴請確認原處分為違法，有即受確認判決之法律上之利益，合先敘明。
六、如事實概要欄所載事實，有原處分書、被告100 年12月9日北市都建字第10060202300 號公告、被告張貼該公告於公告欄與系爭建物上之照片，及訴願決定書，附原處分卷第1 至
6 頁可稽；又系爭建物業經臺北市建築管理處於100 年12月29日依據原處分予以拆除，另有拆除前後之現場照片附原處分卷第 7 頁足憑。且兩造對上開事實均不爭執，自堪信為真實。
七、經核本件爭點為：被告認系爭建物違反建築法第25條及第86條等規定，依臺北市違章建築處理規則第25條規定，應優先執行查報拆除，以原處分命拆除系爭建物，有無違法？經查：
㈠按建築法第2 條第1 項規定：「主管建築機關，在中央為內
政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第25條第1 項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第28條第1 款規定：「建築執照分左列4 種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」次按違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6 條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」再按臺北市違章建築處理規則第4 條第1 、2 款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1 月1 日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國53年1 月1 日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。」第5 條第1 項規定：「新違建應查報拆除。但符合第6 條至第22條規定者，應拍照列管。」第25條第
1 項及第2 項第3 、5 款規定：「（第1 項）既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。（第2 項）前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：…三、妨礙公共交通：指占用道路、人行道、騎樓或經本府交通局、警察局、消防局或工務局等主管機關認定有影響公共交通者。…五、妨礙市容觀瞻或都市更新：指經都發局會同本府文化局、衛生局及環保局會勘認定衝擊週邊居住環境或妨礙都市更新之推動者。」又臺北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103901 號公告：「公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委任本府都市發展局辦理。」㈡經查：
⒈系爭建物係未經取得建造執照而建造，於83年航測圖中業經
測繪，惟因坐落正施工之道路旁，且位於未來計畫開闢道路範圍內，經臺北市政府工務局認定已涉及妨礙公共交通安全，故於100 年11月10日簽請臺北市建築管理處依臺北市違章建築處理規則第25條規定優先拆除，並經市長於同年月24日核可等情，有83年航測圖、臺北市政府工務局100 年11月10日簽、臺北市政府工務局新建工程處100 年11月29日北市工新配字第10070729600 號函，附原處分卷第9 至11、13頁可稽。故系爭建物雖於83年12月31日前已存在，屬臺北市違章建築處理規則第4 條第2 款所定既存違建，惟既經臺北市政府工務局認定影響公共交通，則依同規則第25條第1 項及第
2 項第3 款等規定，應由被告訂定計畫優先執行查報拆除，故被告所為系爭建物應予拆除之原處分，符合前揭法規規定，自無不合。至原處分附註⑵另以系爭建物妨礙市容觀瞻，違反臺北市違章建築處理規則第25條規定，作為系爭建物應予拆除之理由部分，因與該條第2 項第5 款就既存違建妨礙市容觀瞻所定要件，即須經臺北市政府都市發展局會同文化局、衛生局及環保局會勘，認定衝擊週邊居住環境或妨礙都市更新之推動者，不相符合，而非適法，惟被告依據臺北市政府工務局認定系爭建物有影響公共交通情事所為原處分，既屬於法有據，則原處分上述關於系爭建物因妨礙市容觀瞻而應拆除之理由，雖有未洽，然尚不致影響原處分之合法性，附此敘明。
⒉次按「（第1 項）對於當事人之送達，有下列各款情形之一
者，行政機關得依申請，准為公示送達︰一、應為送達之處所不明者。…（第2 項）有前項所列各款之情形而無人為公示送達之申請者，行政機關為避免行政程序遲延，認為有必要時，得依職權命為公示送達。」「公示送達應由行政機關保管送達之文書，而於行政機關公告欄黏貼公告，告知應受送達人得隨時領取；並得由行政機關將文書或其節本刊登政府公報或新聞紙。」「公示送達自前條公告之日起，其刊登政府公報或新聞紙者，自最後刊登之日起，經20日發生效力…。」復為行政程序法第78條第1 項第1 款、第2 項、第80條及第81條前段分別明定。查系爭建物未經保存登記，為原告所自承，另經臺北市政府工務局新建工程處向臺北市稅捐稽徵處萬華分處查詢結果，17號建物稅籍紀錄表分割Ａ卡面積31平方公尺及Ｂ卡面積1 平方公尺，變更原因係依原告於
100 年5 月6 日申請在臺北市○○區○○段428 之1 地號土地上增建面積1 平方公尺建物，故分割卡序Ｂ，惟原告嗣於
100 年5 月26日申請撤銷該案，該分處漏未更回17號建物稅籍資料；經查該分處現存之17號建物稅籍紀錄表之房屋平面圖，該建物面積為32平方公尺，且並無明顯區隔之1 平方公尺建物；該分處已註銷Ｂ卡，更正為卡序Ａ卡面積32平方公尺等情，有臺北市稅捐稽徵處萬華分處100 年11月2 日北市稽萬華乙字第10031587000 號函，附原處分卷第12頁足憑。
則被告因系爭建物未於地政機關辦理登記，且依上開函文意旨，該建物亦無稅籍紀錄，故認系爭建物所有人應受送達處所不明，而於100 年12月6 日將原處分以公告方式為公示送達，自合於前引行政程序法條文規定，且原處分依法已於公告日起算20日即100 年12月25日發生送達效力。㈢原告雖主張：系爭建物係伊合法購買17號建物之附屬建物，
業經稅捐機關獨立登記並編有稅籍編號，自非違章建築；被告雖以查無系爭建物係何人所有為由，將原處分予以公告，惟嗣又將原處分以掛號方式送達原告，顯然自相矛盾，有違依法行政原則；況系爭建物並無妨礙交通及市容觀瞻，被告依據原處分強行拆除系爭建物，自屬違法云云。惟查，系爭建物既係未經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查許可並發給執照而擅自建造，即已違反建築法第25條第1項前段規定，應依同法第86條第1 款規定予以處罰，亦即主管機關認有必要時得強制拆除系爭建物。而前引臺北市違章建築處理規則第25條第1 項但書及第2 項等規定，將既存違建應由被告優先執行查報拆除之情形予以列舉，係就建築法第86條第1 款所定「必要時得強制拆除」之不確定概念予以闡釋，核屬臺北市政府本於建築主管機關之職權，依行政程序法第159 條第2 項第2 款規定，為協助下級機關統一解釋法令、認定事實，而訂頒之解釋性行政規則，且與建築法第86條第1 款規定並無牴觸，依司法院釋字第505 號解釋：「行政機關為執行法律，得依其職權發布命令，為必要之補充規定，惟不得與法律牴觸。」意旨，自得適用。系爭建物既經臺北市政府工務局認定影響公共交通，即該當臺北市違章建築處理規則第25條第1 項但書所定應由被告訂定計畫優先執行查報拆除之情形，被告因而作成系爭建物應予拆除之原處分，核無違誤，至於系爭建物是否係原告因與他人訂立買賣契約而取得事實上處分權，或其有無經稅捐稽徵機關登記並給予稅籍編號，對於原處分之合法性不生任何影響，則原告稱系爭建物係其合法買受，且有稅籍編號，故非違章建築，被告以原處分命予拆除，係屬違法，尚難採憑。而原告既稱被告在將原處分以公告方式公示送達後，復以掛號方式對其送達原處分，足見其確已收受並知悉原處分，其以被告使用上述2 種方式送達原處分為由，指摘被告違反依法行政原則，顯屬誤解，亦無足取。
八、綜上所述，被告審認系爭建物係未經申請審查許可，取得建造執照，而擅自建造，且經臺北市政府工務局認定影響公共交通，故違反建築法第25條第1 項前段規定，依同法第86條第1 項及臺北市違章建築處理規則第25條第1 項但書等規定，所為系爭建物應予拆除之原處分，並無違法，原告訴請確認原處分為違法，為無理由，應予駁回。又被告所為原處分既屬合法，其所屬公務員自無於執行職務行使公權力時，出於故意或過失不法侵害原告之權利可言，原告另依據國家賠償之法律關係，附帶請求被告回復系爭建物之原狀，以履行國家賠償責任，亦無理由，應併駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 10 月 3 日
書記官 李 建 德