臺北高等行政法院判決
101年度訴字第79號101年3 月29日辯論終結原 告 陳雄輝訴訟代理人 吳啟玄律師（兼送達代收人）
吳啟豪律師彭若鈞律師被 告 新北市政府警察局代 表 人 伊永仁（局長）住同上訴訟代理人 盧榮勝
鍾梓豪黃艾狄上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國100 年11月15日100 公審決字第0447號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係被告所屬中和第一分局警佐一階警員（第11序列），因犯公務員假借職務上機會，共同意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，並經最高法院判決駁回上訴確定在案。被告爰依警察人員人事條例（下稱警察條例）第31條第1項第4 款規定，以民國100 年9 月6 日北警人字第1001223210號令，核布原告免職，並溯自判決確定日（100 年7 月14日）起生效（下稱原處分）。原告不服，提起復審，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按人民之工作權應予保障，憲法第15條定有明文；又平等原
則、比例原則均為憲法及行政程序法所承認，為行政機關依法行政所須遵循之原則。若法律有疏漏並應以類推適用方式加以填補，亦屬依法行政之義務。所謂法律漏洞之意義，係指關於某一個法律問題，法律依其內在目的及規範計畫，應有所規定，而未設規定而言。法律漏洞之基本特徵在於違反計畫。關於法律漏洞有所謂之「公開漏洞」與「隱藏漏洞」，公開漏洞者，係關於某項法律問題，法律依其內在體系及規範計畫，應積極設其規定，而未設規定者而言。此類法律漏洞最屬常見，應類推通用其他規定填補之。
㈡易科罰金制度旨在避免短期自由刑的流弊，同時緩和自由刑
的嚴厲性，有助犯罪人復歸社會，觀其意旨與易服社會勞動制度實屬相同，同時舒緩監獄擁擠問題、避免增建監獄，節省矯正費用、減少國庫財政負擔，又能使受刑人從消費者變成生產者，創造產值回饋社會等正面影響，觀其修正立法理由自明，其雖有身體勞動性質，卻與須入監始得進行之易服勞役不同，而應與易科罰金等同視之，均為無庸入監之易刑處分。又受2 年有期徒刑之宣告者，依法尚得為緩刑之宣告，顯見緩刑宣告刑度未必較輕，而原告僅遭判處有期徒刑陸月，舉重以明輕，被告更無必為免職之理。況法院為緩刑宣告時，依法可命犯罪行為人提供40小時以上240 小時以下之義務勞務，實根本與原告易服社會勞動毫無二致，故如犯罪行為人受附條件（命義務勞務）之緩刑宣告，被告既不得為免職處分，依憲法第7 條之平等原則，原告既已易服勞役，被告自亦不得為免職處分。特別是，而犯罪行為人履行義務勞務後，如有刑法第75條、第75條之1 規定之情形時，法院依法尚可撤銷其緩刑宣告（犯罪行為人可能必須入監服刑），但依警察條例規定，反無需免職，如此輕重失衡之畸形現象，實令原告難以認同。
㈢警察條例第31條第1 項第4 款免職事由雖載明「犯前2 款以
外之罪，經處有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金」，僅就是否准予易科罰金做考量，未規範准予易服社會勞動者敘明應否免職。惟就其最近修法日期可知，該條例最近一次修法日期為96年7 月11日，而刑法易服社會勞動制度於98年1 月21日，前開條例制定及修法時均在刑法修正前而無從慮及易服社會勞動制度，故非立法者有意排除准予易服社會勞動者。又該條例於86年5 月6 日修正將警察人員受有罪判決未宣告緩刑即應免職之規定，放寬至雖未宣告緩刑然准予易科罰金者毋庸免職，觀其修正過程考試院提案修正意見即認警察人員工作性質特殊，本條例為特別法，允應有較嚴格之規定，如其免職規定較一般公務人員所適用為寬，與立法意旨亦有所不符（立法院公報第85卷第66期委員會記錄），法官既能體諒警察工作辛勞，予以自新，而諭知緩刑或易科罰金，於其職務執行應無妨礙，應排除於免職之範圍（立法院公報第86卷第23期院會記錄）等語，可知該款立法理由旨在從寬認定類此案件免職範圍。而易服社會勞動與易科罰金均為避免短期自由刑、無庸入監之易刑處分，既應等同視之，該條例卻未將是否准予易服社會勞動納入考量，顯係相關法律修正後，未適時配合修正本法所產生之立法疏漏，應以類推適用填補之。行政機關以往雖謂該款以判決確定為時點，不以入監服刑為必要，此係因得否緩刑與易科罰金均由法官於判決中載明，惟刑法今已新增易服社會勞動制度，且其核准與否係檢察官之職權，非由法官於判決中敘明，是此類案件亦應類推適用至檢察官核准時，始為適法，不應僅依判決確定時未予緩刑或易科罰金，即率予做成免職處分。
㈣本案中復審決定機關及被告僅僵化適用警察條例第31條第1
項第4 款，未探究該條例實質精神，復末考量原告經檢察官予以自新而獲准易服社會勞動，不至影響警察職務之行使及尊嚴，與入監服刑者顯有不同，逕自做成免職處分，實有違平等原則、比例原則並侵害原告憲法所保障之工作權。實則應類推適用該條款反面解釋准予易科罰金者無庸免職，獲准易服社會勞動者亦不應免職，洵屬正途。
㈤再按法律漏洞應以類推適用方式加以填補，屬依法行政、依
法審判原則之踐行，並非行政機關及法院得以裁量之事項，如未加以適用即屬處分或判決違背法令，且事涉原告之利益，更無拒絕適用之餘地，要屬當然。復審決定指稱被告核予免職，並無裁量權限，不侵害原告工作權、警察條例第31條第l 項第4 款規定之疏漏僅得向主管機關陳情修正建議等語，忽視機關自身應正確適用法律之義務，圖以立法論推諉卸責，視人民權益於無物，違背法令，顯屬無稽。
㈥被告作成免職處分前，未給予原告陳述意見之機會：
被告做成免職之行政處分前，從未給予原告陳述意見之機會，要已違反行政程序法第102 條規定，自屬違法之行政處分。尤其本案係免職處分，影響原告服公職權利甚大，故應撤銷違法之原處分，至少應俟原告依正當法律程序陳述意見後，被告才得依法做成行政處分。
㈦原處分溯及既往生效，業已違反法治國不溯及既往原則：
原處分發文日期係100 年9 月6 日，但執行日期卻係「本令溯及自判決確定之日（100 年7 月14日）起生效」，原處分實已違反法治國不溯及既往之原則。警察條例第31條既係規定：「警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職……」，而非「警察人員有下列各款情形之一者，當然免職」，被告所為之免職處分，自不得訴及於判決確定之日生效，否則，即有違法治國不溯及既往原則。
㈧綜上所述，原處分及復審決定均有違誤之處，為此，原告依
據行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：復審決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠依警察條例第31條第1 項規定意旨，警察人員依刑事判決確
定，符合上開免職規定者，即生應予免職之效果，處分機關應依上開規定發布免職令，且核其性質係屬確認處分，應自判決確定之日起發生免職效力。
㈡本案原告因誣告案件，經臺灣高等法院99年度重上更（五）
字第321 號刑事判決：「原判決撤銷。陳雄輝公務員假借職務上之機會，共同意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。」復經最高法院100年度台上字第3819號刑事判決：「上訴駁回。」確定，業已符合上開警察條例第31條第1 項第4 款所定應予免職之要件，被告據以核布免職處分，並溯自100 年7 月14日判決確定之日生效，衡諸首揭規定及說明，於法無違，應予維持。
㈢按中華民國刑法第41條第1 項規定略以，犯最重本刑為5 年
以下有期徒刑，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金。又同條第3 項規定略以，受6月 以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1 項易科罰金之規定者，得易服社會勞動。同法第169 條第1 項規定略以，意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7 年以下有期徒刑。蓋原告因誣告案件經判處有期徒刑陸月確定，係屬最重本刑7 年以下有期徒刑之重罪，不符第41條第1 項得易科罰金之規定，惟仍得以易服社會勞動取代原有期徒刑之執行，綜上，「易科罰金」及「易服社會勞動」雖同屬取代短期自由刑之刑事處分，惟審酌法條內容仍有輕重之別，非可一概而論，原告對立法意旨顯有誤解，上開警察條例規定應無疏漏情事。次按警察條例第31條第1 項第4 款略以，犯前2 款以外之罪，經處有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金者，應予免職。此者，法所明定，爰就「易科罰金」與「易服社會勞動」之適用與否，非被告裁量權限，實無審究餘地，謹併予敘明。
㈣本案原告因誣告案件，經臺灣高等法院99年度重上更㈤字第
321 號刑事判決：「原判決撤銷。陳雄輝公務員假借職務上之機會，共同意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。」復經最高法院100 年度台上字第3819號刑事判決：「上訴駁回。」全案判決確定，事證明確。爰被告依據上開法院判決結果及任用法、警察條例規定予以原告免職處分，未予相對人陳述意見，於法無違。
㈤銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令略以，公務
人員依公務人員任用法第28條第2 項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。內政部警政署函頒警察機關辦理獎懲案件注意事項第22點第2 款第1 目規定略以，警察人員依警察條例第31條第1 項第2 至第5 款免職，自判決確定或通緝之日生效。本案原告因誣告案件，經最高法院於100 年7 月14日100年度台上字第3819號刑事判決：「上訴駁回。」全案判決確定，被告核布免職令生效日期，溯自最高法院100 年7 月14日判決確定之日起生效，衡諸上開規定，洵屬有據。
㈥按上開警察條例第31條第1 項對警察人員因違法案件應予免
職之要件，訂有明文，爰警察人員因違法案件經法院處有期徒刑以上刑之判決確定，並經宣告緩刑，而未予免職，嗣有中華民國刑法75條及第75條之1 規定情形，復經法院撤銷緩刑宣告者，緩刑宣告失其效力，自應依上開條例規定辦理免職，無原告所指反無需免職情事。
㈦綜上論述，原處分及復審決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、臺灣板橋地方法院( 下稱板橋地方法院) 檢察署檢察官86年度偵字第964 號起訴書、板橋地方法院87年度訴字第1146號刑事判決、臺灣高等法院98年度重上更（四）字第82號刑事判決、臺灣高等法院99年度重上更（五）字第321 號刑事判決、最高法院100 年度台上字第3819號刑事判決、臺北縣政府99年3 月9 日北府人三字第0990199659號令、板橋地方法院檢察署執行傳票命令、板橋地方法院檢察署檢察官100 年執乙字第9391號易服社會勞動指揮書、原告100 年9 月28日復審書、內政部警政署人事業務擴大授權規定、被告辦理獎懲案件核定權責一覽表、內政部警政署88年12月20日（八八）警署人乙字第1033號令、原告復職令簽收單、警察人員人事資料簡歷表（原告）等件分別附原處分卷、復審卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：被告依警察條例第31條第1 項第4 款規定，以原處分核布原告免職，並溯自判決確定日（100 年7 月14日）起生效，是否適法? 本院判斷如下：
㈠按警察條例第21條規定：「警察職務之遴任權限，劃分如左
：……二、警正、警佐職務……交由直轄市政府遴任。」第31條第1 項規定：「警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：……二、動員戡亂時期終止後，犯內亂罪、外患罪，經有罪判決確定或通緝。
三、犯貪污罪、強盜罪，經有罪判決確定或通緝。四、犯前
2 款以外之罪，經處有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金。……」及第3 項規定：「依第1 項免職者，並予免官。」次依內政部100 年5 月24日台內人字第1000094626號函核備修正之「內政部警政署人事業務擴大授權規定」，全國警察機關陞遷序列表第6 序列以下人員之任免陞遷，交由直轄市政府警察局核定。又被告100 年3 月16日北警人字第1000040444號函頒之「新北市政府警察局辦理遴任案件核定權責一覽表」有關警佐一階警員，依警察條例第31條第1 項第1 款至第5 款規定免職者，由被告核定。是被告所屬警佐人員受有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金者，符合上開警察條例第31條第1 項第
4 款免職之規定，應由被告核予免職。㈡次按「……上開公務人員考績法施行細則所定之破壞紀律，
情節重大者，係屬警察人員管理條例第31條第1 項第1 款列舉之免職事由之一，警察人員之所為該當『破壞紀律、情節重大』之要件者，主管機關即應予以免職，並無免職與否之裁量餘地。」最高行政法院89年度判字第2117號及90年度判字第1455號判決意旨參照。
㈢查原告於83年擔任臺北縣警察局新莊分局（99年12月25日改
制為新北市政府警察局新莊分局）刑事組偵查員期間，與戴姓民眾基於共同使黃姓民眾受流氓感訓處分之犯意聯絡，由戴姓民眾擔任秘密證人，誣指黃姓民眾為流氓，復利用不知情之警員製作內容不實之警詢筆錄，將黃姓民眾移送板橋地方法院審理。嗣黃姓民眾提起告訴，案經板橋地方法院判處原告有期徒刑壹年後，原告不服，提起上訴，復經臺灣高等法院判決「陳雄輝為公務員假借職務上之機會，共同意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月」並經最高法院判決駁回上訴確定在案，業經本院依職權調閱板橋地方法院87年度訴字第1146號誣告案全卷查明屬實，且為原告所是認( 見本院卷第144 頁筆錄) ，堪以憑認。則被告以原告符合警察條例第31條第1 項第4 款所定應予免職之法定要件，作成原處分，核布原告免職，於法尚無不合。
㈣原告雖主張其已獲准易服社會勞動，與入監服刑不同，被告
作成免職處分，有違平等原則、比例原則，並侵害其工作權云云。惟按「行政行為採取之方法應有助目的之達成。有多種同樣達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。行政程序法第7 條定有明文。又行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。同法第10條亦著有規定。故行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範。」最高行政法院91年度判字第269 號判決意旨參照。又按憲法第7 條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字第211 、412 號解釋意旨即明。而所謂禁止恣意原則，係在禁止行政機關之行為欠缺合理充分之實質理由，且禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質之行為。故平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準；建立此原則無非係為禁止恣意行為，而非全然要求不得為差別處理，苟行為非屬恣意，而係依法行為，即無違反平等原則之可言，最高行政法院亦著有89年度判字第53
9 號、94年度判字第1530號判決足資參照。經查，原告經法院判處有期徒刑以上之刑確定在案，未宣告緩刑，亦未准予易科罰金，依警察條例第31條第1 項第4 款規定，即應予以免職，並無免職與否之裁量餘地。縱原告已獲准易服社會勞動，亦非前揭規定所定未宣告緩刑或未准予易科罰金等要件，故原告是否獲准易服社會勞動，並非被告審酌之法定要件。又警察人員之所為該當警察條例第31條第1 項第4 款規定之要件者，主管機關即應予以免職，並無差別待遇之情形。則被告核予免職，既無裁量權限，不生違反平等原則、比例原則或侵害其工作權之問題。故原告此部分之主張，委無可採。
㈤原告另主張易服社會勞動與易科罰金均為避免短期自由刑、
無庸入監之易刑處分，既應等同視之，警察條例未將是否准予易服社會勞動納入考量，顯係相關法律修正後，未適時配合修正本法所產生之立法疏漏，應以類推適用填補之云云。惟按「基於權力分立原則，在立法機關充分考量各相關因素及權衡相關價值後完成立法，在客觀法律秩序及實存社會環境，並未出現法律漏洞或形成合法而不正義之現象時，司法機關依法審理具體個案，適用法律時，當不得違反立法意旨，以填補法律漏洞為由而造法」最高行政法院95年度判字第
319 號判決意旨參照。立法機關既充分考量警察人員工作性質特殊，警察條例為特別法，應有較嚴格之規定，而明定警察條例第31條第1 項第4 款之免職事由，以未宣告緩刑或未准予易科罰金為要件，在客觀法律秩序及實存社會環境，並未出現法律漏洞或形成合法而不正義之現象，本院依法審理具體個案，適用法律，當不得違反立法意旨，亦無類推適用之餘地。是原告此部分之主張，亦無可採。
㈥原告另主張被告作成免職處分前，未給予原告陳述意見之機
會，違反行政程序法第102 條規定云云。惟按「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第103 條第5 款規定甚明。查原告於83年擔任臺北縣警察局新莊分局（99年12月25日改制為新北市政府警察局新莊分局）刑事組偵查員期間，與戴姓民眾基於共同使黃姓民眾受流氓感訓處分之犯意聯絡，由戴姓民眾擔任秘密證人，誣指黃姓民眾為流氓，復利用不知情之警員製作內容不實之警詢筆錄，將黃姓民眾移送板橋地方法院審理，涉有誣告罪嫌，案經最高法院判決「陳雄輝為公務員假借職務上之機會，共同意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月」確定在案，業經本院依職權調閱板橋地方法院87年度訴字第1146號誣告案全卷查明屬實，且為原告所是認( 見本院卷第144 頁筆錄) ，已如前述，則原告符合警察條例第31條第1 項第4 款所定應予免職之法定要件，甚為明確。本件免職之理由，為原告具備不得任用為警察人員之消極資格，事實已明確，客觀上已明白足以確認，依行政程序法第103 條第5 款規定，得不給予陳述意見之機會。故原告此部分之主張，委無足採。
㈦原告再主張原處分發文日期係100 年9 月6 日，但執行日期
卻係「本令溯及自判決確定之日（100 年7 月14日）起生效」，已違反法治國不溯及既往之原則云云。惟按公務人員任用法第28條規定「（第1 項）有下列情事之一，不得任用為公務人員：……三、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。（第2 項）公務人員於任用後，有前項第1 款至第7 款情事之一者，應予免職；……。」銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令略以「公務人員依公務人員任用法第28條第2 項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效」銓敘部掌理公務人員任免、考績、退休、撫卹及各政府機關人事機構之管理等事宜，闡明公務人員任用法第28條第2 項有關「應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效」規定之法規原意，上開依其職權所為闡釋性行政規則，未逾越授權範圍及立法意旨，被告辦理相關案件，自得援用之。則公務人員於任用後有第1 項第5 款不得為公務人員之消極資格要件之情形，依同條第2 項規定，即生應予免職之效果，主管機關依公務人員任用法第28條第2 項作成核定免職令之處分，應屬確認性質。又按內政部警政署函頒警察機關辦理獎懲案件注意事項第22點第2 款第1 目規定略以「警察人員依警察條例第31條第1 項第2 至第5 款免職，自判決確定或通緝之日生效。」查原告因誣告案件，經最高法院於100 年7 月14日以100 年度台上字第3819號判決判處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑或未准予易科罰金確定在案，原告符合警察條例第31條第1 項第4 款所定應予免職之法定要件，即生應予免職之效果，是以，被告核布免職令生效日期，溯自最高法院100 年7 月14日判決確定之日起生效，自屬有據，核屬確認性質，並非溯及既往。故原告此部分之主張，亦無足採。
六、綜上，原告所訴各節，均非可採，原處分核布原告免職，並溯自判決確定日（100 年7 月14日）起生效，認事用法核無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及復審決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書記官 劉道文