臺北高等行政法院判決
101年度訴字第70號102年2月21日辯論終結原 告 劉樹林輔助參加人 高雄市政府教育局代 表 人 鄭新輝（局長）訴訟代理人 劉沿汝被 告 教育部代 表 人 蔣偉寧（部長）訴訟代理人 黃旭田律師
翁國彥律師許嘉容律師輔助參加人 國防部代 表 人 高華柱（部長）訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 蔡維倫律師上列當事人間調任事件，原告不服行政院中華民國100 年11月11日院臺訴字第1000106655號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文確認被告民國100 年5 月12日臺軍（一）字第1000069907號令之處分違法。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件訴訟進行中，被告之代表人由吳清基變更為蔣偉寧，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被
告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項定有明文。
經查原告民國101 年1 月13日起訴時，係聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（見本院卷第7 頁行政訴訟起訴狀中訴之聲明）；嗣於本院101 年12月26日準備程終結後之102 年2月18日以行政訴訟言詞辯論意旨狀，追加備位訴訟，並聲明求為判決確認原處分違法（見本院卷第369 頁背面），且於本院102 年2 月21日行言詞辯論程序時為上開先、備位訴訟之聲明（見本院卷第389-390 頁之言詞辯論筆錄），被告及輔助參加人於備位訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，應准原告追加。
二、事實概要：原告原任輔助參加人○○市政府教育局（下稱○市教育局）軍訓室主任（將級）。嗣被告於100 年5 月12日以臺軍㈠字第1000069907號令（下稱系爭調職令，即原處分，理由後述）核定原告自100 年5 月16日起調任○○設計學院大學一般教官。原告以其遷調職缺應為大學校院將級軍訓室主任，被告核定其調任大學校院一般教官，違反教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定，又被告未經○○市政府同意，亦未徵詢其意願，逕自調派其任一般教官職務，不僅侵害○○市市長之人事任免權，亦侵害其權益云云，提起訴願，遭決定不受理，遂向本院提起行政訴訟。並本院依○市教育局之聲請，准許○市教育局輔助參加訴訟，另依職權命輔助參加人國防部（下稱國防部）輔助參加訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭調職令是否屬行政處分，而為得提起行政救濟之範圍？⒈依行政訴訟法第4 條第1 項、公務人員保障法（下稱保障法
）第25條第1 項前段規定，得提起撤銷訴訟及復審之標的，皆為違法或顯然不當之「行政處分」。所稱行政處分，除依行政程序法第92條第1 項規定，指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為外，依司法院歷次相關解釋意旨，尚以足以改變公務人員身分關係，或於公務人員權利有重大影響，或基於公務人員身分所產生之公法上財產請求權遭受侵害等事項，為得提起行政救濟之範圍。
⒉依公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）網頁資料「公
務人員權益保障知多少－不要讓您的權益睡著了」壹、說明，有關公務人員之調任事件，如涉及主管調非主管、調任較低官等職務或調任同官等不同陞遷序列職務等，因已影響公務人員之地位或其官職等，對公務人員權利有重大影響，得依法提起復審。最高行政法院98年度裁字第2909號裁定、鈞院99年度訴字第1073號、臺中高等行政法院99年度訴字第
287 號及高雄高等行政法院98年度訴字第58號判決等，皆持相同見解，認定將「偵查員」改調為「警員」、將臺北市警局刑警大隊警佐二階至警正四階小隊長調任為○○警分局警佐二階至警正四階警務佐、將臺中市中區戶政事務所秘書（薦任第7 職等）調任為臺中市北屯區公所課員（薦任第6 職等至第7 職等）及將高雄縣岡山分局刑警大隊小隊長調任林園分局巡佐等，為對公務人員權利有重大影響之行政處分，得依法提起行政訴訟。至國防部所舉相關法院裁判，係針對不同區域職務之調任，與前開情形有別。
⒊參照司法院釋字第430 號解釋理由書意旨，軍人負有作戰任
務，對軍令服從之義務，不能與文官等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法享有之權益，自不應與其他公務員有所差異。又觀行政院人事行政局（下稱人事行政局，於101 年2 月6 日改制為行政院人事行政總處）91年2 月6 日局給字第0910002876號函釋意旨可知，軍訓教官於各級學校擔任軍訓教學、學生生活輔導等工作，薪資待遇結構係比照同等學校教師待遇標準訂定，編制隸屬各級學校，且工性性質與國軍24小時戰備值勤，除例行性任務外，更經常實施演習、作戰及災害搶救工作相較，無論工作危險性、艱苦性及工作時間，均有不同，故未支領國軍志願役勤務加給，顯見軍訓教官之職務內容已無關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，其保障範圍自應與公務人員相同。原告原任○市教育局軍訓室主任，「現階」少將，被告卻將原告降調擔任「編階」上校以下官階之大學一般教官，非但由主管職調任非主管職，且係降調較低官階職務，顯屬對原告權利有重大影響之行政處分，自得依法提起行政救濟。
㈡原告退伍後，提起本件撤銷或確認之訴有無權利保護必要？⒈系爭調職令既屬行政處分，依行政程序法第110 條第1 項及
第3 項規定，除經撤銷、廢止或因其他事由而失效者外，原則以送達當事人起，對其發生效力並繼續存在。國防部檢具之退伍名冊，即依據系爭調職令內容，將原告單位職稱列為○○設計學院教官。由國防部後備司令部提供之退除給與計算與說明可知，原告退休俸主要以本俸為計算基數，除喪失主管加給外，亦無被告陳述之專業加給，被告及國防部陳明原告在○○設計學院以一般教官身分退伍所得領取之退休俸，較在○市教育局退伍更多，顯與事實相悖，且原告所得領取之勳獎章獎金因系爭調職令亦受有損失：
⑴被告曾於101 年3 月19日以原告未依系爭調職令至○○設
計學院報到為由，對原告予以撤職懲處，雖經○○市政府、○市教育局表達嚴正抗議，並列舉行政措施違法，被告仍不為所動。嗣因101 年4 月11日國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官100 年偵字第019 號不起訴處分書認定原告未抗命，被告方於101 年7 月11日撤銷對原告之撤職懲處令，但事前即已告知○○市政府、○市教育局及原告，相關行政懲處仍不可免，故於同日對原告核予記大過2 次。被告雖辯駁係依監察院之糾舉案文，惟果真如此，原告對記大過2 次之懲處令提起申訴時，被告何需俟本件撤銷之訴確定後，方願繼續審理？況○○市政府除已對監察院之糾舉案文提出申復外，因前揭不起訴處分書已認定原告未抗命，故○○市政府於101 年5 月14日再次提出申復書後，監察院迄未再有來文，據悉亦係等待本件訴訟結果，何以被告卻急於在撤銷撤職懲處令之同時，對原告核予記大過2 次？顯係如被告當初向原告所告知，對於原告未依系爭調職令至○○設計學院報到一事，撤職可免，相關行政懲處仍須作成。
⑵原告因年資屆滿30年退伍，原得獲頒通用獎章1 座（軍獎
）及忠勤勳章加綴二星（乙勳），但因前揭記大過2 次之懲處令而無法獲頒，致原告勳獎章獎金（新制）短少新臺幣（下同）29,027元〔（乙勳52,410元2 5 1 ＝20,964元）＋（軍獎52,410元2 131 ＝8,063 元）〕。原告如欲取得前揭勳獎章，務須經由申訴程序撤銷記大過2 次之懲處令。惟懲處事由係因原告未依系爭調職令至○○設計學院報到，系爭調職令若因違法遭撤銷，記大過
2 次之懲處令即失所附麗而得以撤銷。但在系爭調職令之作成機關與懲處令之申訴機關皆為同一行政機關之情形下，實難期待被告承認其處分違法，原告仍須透過行政訴訟確認系爭調職令違法，並予以撤銷，申訴方可能成功，進而向國防部爭取發給短少之勳獎章獎金（新制），維護原告公法上之財產權益。
⒉此外，原告仍有下列2 案尚未終結確定，且因檢察署及監察
院皆無撤銷系爭調職令或確認系爭調職令違法之權，反受其拘束，原告僅得透過行政訴訟確認系爭調職令違法，並予以撤銷，方得維護相關權益：
⑴被告已對國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官
100 年偵字第019 號不起訴處分書聲請再議，究其依據，即認系爭調職令合法有效，進而認定原告抗命。不起訴處分書亦僅論及原告是否抗命，尚無法審究系爭調職令是否適法。實則一旦確認系爭調職令違法並予以撤銷，自無從認定原告抗命。
⑵監察院於100 年10月19日通過原告之糾舉案，主要理由即
認原告抗拒系爭調職令未就職，○○市政府雖於100 年11月16日提出申復書，惟因原告100 年9 月20日提起訴願，業於同年11月11日遭行政院決定不受理，監察院並以此為由，分別於100 年12月6 日及12月19日要求○○市政府依法處理及檢討改善，○○市政府再於101 年1 月18日及2月13日提出申復書，監察院仍於101 年3 月16日函請○○市政府賡續檢討辦理，○○市政府續於101 年5 月14日提出申復書後，監察院迄今未再有來文。據瞭解，其原因一為前揭不起訴處分書已認定原告並未抗命；再者，係欲等待本件判決結果，以為後續是否辦理彈劾暨移送懲戒之依據。
⒊原告因退除給與－勳獎章獎金金額之短少、對於被告所為記
大過2 次之懲處令提出申訴案，及前開被告所提再議案與監察院糾舉案，其癥結皆在於系爭調職令之適法性，但相關行政、檢察及監察機關依法卻無權審認，並應予以尊重、受其拘束，鈞院應確認系爭調職令違法並撤銷，以維原告權益，惟若認系爭調職令已無回復原狀可能或已消滅，因原告仍有即受確認判決之法律上利益，仍應依行政訴訟法第196 條第
2 項規定，確認系爭調職令違法。或謂原告可於退除給與－勳獎章獎金給付訴訟中，再行確認記大過2 次之懲處令及系爭調職令違法，亦可俟再議成立並受刑事追訴或撤職、休職、降級、減俸等懲戒處分後，再於相關救濟程序中（或另行提起訴訟）撤銷或確認系爭調職令違法。惟原告倘於本案得以撤銷或確認系爭調職令違法，除可推翻記大過2 次之懲處令外，毋須循訴訟程序即可爭取短少之退除給與－勳獎章獎金，後續亦可能免於遭受刑事追訴或撤職、休職、降級、減俸等懲戒處分之恐懼，基於紛爭一次解決之訴訟經濟實益考量，並避免侵害原告個人名譽，原告確有繼續本件訴訟之法律上利益。
⒋針對臺中高等行政法院99年度訴字第287 號判決，及最高行
政法院93年度裁字第826 號裁定、99年度判字第248 號判決之說明：
⑴關於臺中高等行政法院99年度訴字第287 號判決：對於原
告撤銷之訴，仍為實體判決，未因原告已退休，而以欠缺權利保護要件為由駁回，被告所引內容為復審決定，並非臺中高等行政法院意見，顯見對調職令提起撤銷之訴，不因原告退休即「當然」欠缺權利保護要件。
⑵最高行政法院93年度裁字第826 號裁定：其裁定抗告駁回
之理由，非僅敘及抗告人因已辭卸相對人公司之辦事員職務，其起訴請求已無訴訟實益，同時亦就其他事項說明抗告人之抗告無理由，應認最高行政法院仍有就案情作相當程度之審查，僅因最終認抗告人之主張應循民事訴訟途徑解決，不屬行政法院之權限，故以裁定駁回。且該案案情顯與本件有別，自不宜比附援引作為本案之審斷依據。⑶最高行政法院99年度判字第248 號判決：該案原告僅單純
訴請升等為副研究員，並無其他案件繫屬，於其離職後，本即無從擔任而欠缺法律上利益。而本件原告退伍後，卻尚有前揭退除給與短少之問題待解決，及申訴、再議、糾舉等案件纏身，在在均僅能透過行政訟訴確認系爭調職令違法並予以撤銷，方得確保原告權益。
㈢○○市對其所屬教育局軍訓室主任是否享有人事任免權？⒈司法院釋字第450 號解釋及監察院94教正0002號糾正案文皆
明白指出，基於大學自治原則，大學得依其自主決策，設置與軍訓課程相關之單位，並依法聘任適當之教學人員。大學軍訓教官之考選、任用、升遷、考績、重要職務派職及其他相關業務，除依國防部及被告相關規定辦理外，其作業過程並應協調學校意見。地方自治與大學自治同為憲法所保障，且依司法院釋字第527 號解釋理由書意旨，地方自治團體享有自主組織權，地方自治團體在憲法及法律規範之前提下，對該自治團體是否設置特定機關（或事業機構）或內部單位之相關職位、員額如何編成，得視各該自治團體轄區、人口及其他情形，由該自治團體之立法機關及行政機關自行決定及執行之權限。另依地方制度法第55條及主計、人事、政風、警察等專屬人事管理法律（主計機構人員設置管理條例、人事管理條例、政風機構人員設置管理條例及警察人員人事條例）規定，直轄市市長對外代表該市，綜理市政，除主計、人事、政風機關組織及警察機關之首長或主管，其任用須依各該專屬人事管理法律辦理外，直轄市所屬相關人員應由市長依法任免之。亦即在無其他法律明定下，直轄市除主計、人事、政風機關組織及警察機關首長或主管之人事權仍歸屬中央主管機關外，其餘所屬人員之人事權皆應歸由直轄市掌理。
⒉由我國現有5 直轄市教育局編制表可知，臺南市政府教育局
未設軍訓室，其餘4 直轄市為配合宣導並結合學校教育增進國防知識，基於自主組織權，皆設有軍訓室，並明定其任用人員資格為軍文通用，得依法任用文職人員或軍職人員擔任軍訓室主任、督學、股長或科員，臺中市政府教育局軍訓室主任即係任用文職人員。揆諸前揭說明，在無法律特別規定下（國防部及被告相關規定位階僅為法規命令或行政規則，且係規範高級中等以上學校軍訓教官，未及於地方自治團體編制內之軍訓單位或人員），直轄市所屬軍訓室相關人員之人事權，應歸屬於直轄市。
⒊○市教育局原編制表明定其軍訓室主任為軍職，理應向權責
單位－國防部「商調」軍職人員至該局任職，惟有關軍訓人員之相關規範，已由被告、國防部協調分別訂定之，國防部不再接受其他機關之商調，○市教育局僅能依被告規範全國軍訓教官調度之相關行政規則，向被告「商借」軍訓教官，此一「商借」行為，因被告對商借教官仍保有相當人事權，與公務人員任用法（下稱任用法）第22條所定「商調」（商調人員過調後即編制於擬任機關，擬任機關對之享有完整人事權）性質不同；商借教官編制屬○市教育局，不列入被告員額，並由○市教育局支薪，亦與行政院限制所屬公務人員借調及兼職要點所定「借調」（借調人員仍編制於本職機關，並在本職機關支薪）性質不同。原告認○市教育局與被告此二互不隸屬行政機關間之「商借」軍訓教官行為，應屬締結無名之公法上借用人員契約，並成立公法上借用關係，高市教育局雖因此間接接受國防部、被告所定軍訓教官相關行政規則之規範，地方自治團體之人事權卻仍不容侵犯，○市教育局對其軍訓室主任之遷調（包括調入與調出）應享有同意權。實務運作上，由被告96年7 月25日召開96年軍訓教官上校以上重要軍職遴選小組第3 次會議文件可知，被告係藉由邀請直轄市政府教育局局長擔任遴選該局軍訓室主任一案之遴選小組委員方式，由直轄市政府教育局局長決定3 名均可接受之推薦名單，再由被告部長圈選核定，循此模式取得直轄市政府教育局對於調任該局軍訓室主任人選之同意，又豈能於調出時即毋需徵詢直轄市政府教育局之同意？⒋此外，系爭調職令事前未經○市教育局同意，除已侵害地方
人事權外，並違反被告相關行政規則有關應經調出單位同意之規定：
⑴教育部軍訓教官介派分發及遷調作業規定㈡，被告中部
辦公室轄屬縣（市）與直轄市間高中職校之遷調，由調出單位彙整建議遷調名冊，交由調入單位辦理分發建議並陳被告核定；其㈣復明定，直轄市內所屬高中職校之遷調，由直轄市政府教育局辦理分配及核定，並報被告備查。
⑵直轄市及各縣（市）聯絡處軍訓督導遷調及遴選作業規定
㈠，依個人意願申請遷調者，應經服務學校軍訓主管及校長或所屬單位軍訓主管同意。
⑶教育部上校軍訓室主任遷調及遴選作業規定㈡，依個人
意願申請遷調者，應經服務學校校長或單位主管同意。⑷教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定㈠⒈⒉，依個人意願申請遷調者，應經校長或單位主管同意。
⑸被告依直轄市及各縣（市）聯絡處軍訓督導遷調及遴選作
業規定㈡、教育部上校軍訓室主任遷調及遴選作業規定㈤，及教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定㈠⒊，固得主動辦理軍訓督導、上校軍訓室主任及將級軍訓主管遷調，且該等規定未明文是否應經調出單位同意，但揆諸前開規定之體系規範架構，及司法院釋字第450 號解釋、監察院94教正0002號糾正案文，被告主動辦理遷調，應僅係取代教官個人意願申請，仍應取得調出單位同意。先前被告軍訓處處長曾以100 年3 月8 日臺軍㈠字第0000000000B 號箋致○市教育局蔡清華局長，推薦原告接任南臺科大軍訓室主任並兼任嘉南區資源中心主任，即屬踐行尊重地方政府機關首長人事任免權，所為之先行協調行為，符合被告相關規定。惟○○市政府考量正值縣市合併，亟需具統合整體能力之主管，於100 年3 月14日函復以現階段不予同意原告遷調。孰料被告嗣後未先徵詢○市教育局同意，即逕以系爭調職令核定原告調任新職，自屬於法無據。
⒌再者，○市教育局雖藉由向被告商借原告擔任軍訓室主任，
間接接受被告規範全國軍訓教官調度之行政規則，但觀教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定，未規範將級軍訓主管之任期，則基於○市教育局與被告實質成立之公法上借用人員關係，對於未約定事項，自應由雙方以協議處理之，非逕由被告單方決定。雖被告嗣後於101 年2 月29日修正教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定，並於二之一明定將級軍訓主管之任期，但亦僅能向後發生拘束力，在未經○市教育局同意之情況下，被告片面訂定之任期規定，尚不得溯及拘束本件人事遷調案件。
㈣系爭調職令是否違法高階低用？⒈依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第3 條第1
款及其施行細則第2 條第2 款規定，如欲「高階低用」，除報權責單位核准外，仍以具有單位精簡、裁撤、編階降低之情形為適用要件。原告係調國防部部外單位任職之軍官，依任職條例施行細則第28條第3 款，如欲「高階低用」，除應協調國防部同意外，尚須以「組織變更」為前提。所稱「組織變更」，對照同細則第2 條第2 款，即應指「單位精簡、裁撤、編階降低」之情形。此所以被告對於全國各級軍訓教官之介派分發及遷調，係依其編階及職位高低，自「將級軍訓主管」「上校軍訓室主任」「直轄市及各縣（市）聯絡處軍訓督導」及「其餘軍訓教官」，分層訂定教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定、教育部中部辦公室第6 科科長及直轄市政府教育局軍訓室主任遴選規定、教育部上校軍訓室主任遷調及遴選作業規定、直轄市及各縣（市）聯絡處軍訓督導遷調及遴選作業規定、教育部軍訓教官介派分發及遷調作業規定。教育部軍訓教官介派分發及遷調作業規定有關作業權責區分之規定，亦僅規範「大專校院及教育部直屬高中」「教育部中部辦公室轄屬縣（市）與直轄市間高中職校」「教育部中部辦公室轄屬高中職校」「直轄市內所屬高中職校」及「省屬縣（市）內高中職校」之遷調，未有將級軍訓主管遷調大專校院一般教官之規定。
⒉系爭調職令卻在無「單位精簡、裁撤、編階降低」情形下，
不依教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定辦理遷調，反逕將「現階」少將之原告自○市教育局軍訓室主任降調「編階」上校以下官階之大學一般教官，已違反任職條例施行細則第2 條第2 款、第28條第3 款及教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定之規定。此外，大學是否設置軍訓室並配置人員，固為大學自治範疇，惟大學一旦決定設置軍訓室並配置人員，即須向被告商借軍訓教官，並因此間接接受被告所定94年度高級中等以上學校軍訓教官員額設置基準（下稱設置基準）之規範。○○設計學院即於其組織規程第10條第10款、第12條第2 款及編制表中規範軍訓室組織，並由被告依設置基準派任職級相當之軍訓教官。而依設置基準大專校院部分，學生人數超過1 萬人以上，且教官員額編制，上校
2 員以上及中校以下教官13員以上，方可能設置將級「軍訓室主任」。顯見設置基準所述上校以上「軍訓室主任」，僅指上校「軍訓室主任」，所述「上校以上員額」，亦僅指「上校員額」，且「軍訓室主任」以外之「一般教官」編階必為上校以下，未有將級「一般教官」，被告陳明「一般教官」為混階之職位，得由少將擔任，顯與設置基準相悖，同時違反教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定。
⒊被告陳稱其係依教育部補助大專校院設立校園安全維護及全
民國防教育資源中心原則（下稱資源中心原則）相關規定，將原告調至高屏區資源中心學校，故依資源中心原則第5 點第1 項第2 款，得包括將級一般教官。惟系爭調職令清楚寫明，原告係調至○○設計學院擔任大學一般教官，非調至高屏區資源中心擔任一般教官，且觀○○設計學院軍訓室簡介，其教官皆係「兼任」高屏區資源中心職務，仍屬○○設計學院軍訓室之編制，足認原告確係調至○○設計學院擔任大學一般教官，自不應適用資源中心原則之規定，而應依○○設計學院組織規程認定其軍訓室是否含有將級一般教官之編制。縱認原告係調至高屏區資源中心擔任一般教官，惟資源中心原則第5 點第1 項第2 款所稱「上校階以上教官」，對照設置基準大專校院部分及教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定可知，該「上校階以上教官」僅指「上校階教官」，至為明確，非如被告所陳亦包括將級一般教官。即便採被告說法，惟自教育軍訓體系成立以來，實務上從未有將級人員擔任大學或資源中心一般教官，而係依教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定，以擔任符合其編階身分之大學校院將級軍訓室主任、被告中部辦公室第6 科科長或直轄市政府教育局軍訓室主任為限，有被告答辯㈤狀附表㈠㈡可證，今卻違反往例常理，逕將原告調任校級教官擔任之資源中心一般教官，縱認被告得逕賦予資源中心一般教官將級之編階，但顯係屬濫用權力，依行政訴訟法第4 條第2 項規定，仍應以違法論。
㈤綜上，系爭調職令將原告由主管職調任非主管職，並由「現
階」少將降調擔任較低官階之「編階」上校以下大學一般教官，顯屬對原告權利有重大影響之行政處分，自得依法提起行政救濟。又依司法院釋字第450 號、第527 號解釋與監察院94教正0002號糾正案文意旨，及地方制度法第55條等相關規定，○○市政府及○市教育局對其軍訓室主任之遷調（包括調入與調出）享有同意權，系爭調職令事前未經○市教育局同意，除已侵害地方人事權外，其「高階低用」同時違反任職條例施行細則第2 條第2 款、第28條第3 款及被告相關行政規定，違法事實至為明確。原告雖已退伍，但為維護公法上之財產請求權，解決退除給與、勳獎章獎金金額之短少問題，並處理申訴、再議與糾舉等案件，因癥結皆在於系爭調職令之適法性，相關行政、檢察及監察機關復皆無權審認，並受其拘束，只有透過行政訴訟確認系爭調職令違法並撤銷，方得確保原告權益。惟若認系爭調職令已無回復原狀可能或已消滅，因原告有即受確認判決之法律上利益，仍應依行政訴訟法第196 條第2 項規定，確認系爭調職令違法，以維原告權益等情。並聲明求為判決：⒈先位聲明：⑴訴願決定、原處分均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。⒉備位聲明：⑴確認原處分違法。⑵訴訟費用由被告負擔。
四、輔助參加人○市教育局之主張同原告。
五、被告則以：㈠程序部分：
⒈何謂司法院釋字第430 號解釋之「影響軍人身分之存續，損
及憲法所保障服公職之權利」，參照有關公務人員權益保障之司法院歷次相關解釋（釋字第187 號、第201 號、第243號、第266 號、第298 號、第312 號、第323 號、第338 號、第483 號、第539 號解釋），係指：⑴對於改變公務員身分關係，直接影響其服公職權利之處置，如免職處分等；⑵公法上財產請求權受到影響者，如退休金、已確定考績之考績獎金、福利互助金之請領等；⑶對於公務人員有重大影響之懲戒處分，如降低官等、降級、減俸等。除上述3 種處分外，其他公務人員考績法之考績評定處分，上級機關就其監督範圍內發布之職務命令，或其他工作條件及管理之必要處分，無損公務人員服公職之權利，影響其權益非重大，應依保障法第77條第1 項規定，循申訴、再申訴程序救濟之事項，經再申訴後猶有不服，保障法並無如復審程序定有得提起行政訴訟之規定，自不得對於再申訴決定提起行政訴訟（最高行政法院92年度裁字第676 號、93年度裁字第548 號、95年度裁字第2027號及鈞院96年度訴字第1080號、99年度訴字第1972號等裁定參照）。就原告軍訓教官之調職，未改變其軍人身分之法律地位，公法上財產請求權亦未受到影響，僅係同職級職務之遷調及其他工作條件之改變，更未改變公務人員身分之法律地位，對公務人員權利難謂有重大影響，原告應不得提起行政訴訟。
⒉參酌最高行政法院101 年度判字第216 號判決意旨，若行政
處分之規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，且無回復原狀可能，應認屬已消滅之行政處分。臺中高等行政法院99年度訴字第287 號判決亦認定調任之行為，因被調任人事後退休，無法回復其調任前之原職務，核屬欠缺權利保護之要件（最高行政法院99年度判字第248 號判決同此意旨）。
原告已於本訴訟進行中（101 年9 月）退伍，自退伍之日起無軍人身分，顯無法回復其調任前之原職務。原告縱使勝訴，亦不可能回復原狀，被告撤銷系爭調職令事實上已不可能實現，因而不具規制效力。且原告以少將身分退伍，在○○設計學院以一般教官身分退休所得領取之退休金，甚至比在○市教育局退休還多，未減損其退休金請領權益，原告所爭者，充其量僅係情感上之利益，非行政訴訟法第4 條所稱之「法律上權利」，應認原告提起本撤銷訴訟，已無權利保護之必要，欠缺提起撤銷訴訟之實益。
㈡實體部分：
⒈被告及國防部共享軍訓教官之人事調動權限，系爭調職令已得國防部同意，未違反任職條例第13條之意旨：
⑴任職條例第13條與其施行細則第28條間並無牴觸：
①依國防部組織法第1 條規定，就軍人之人事任免，原則
上屬國防部之職權。惟因應現代國家事務之多元化，總統府、國安會、國安局、海巡署及被告5 個行政單位均有軍人擔任任務之需求，遂於任職條例第21條授權國防部發布任職條例施行細則，就調任部外人員之相關規定，於施行細則第23條至第31條規範之。其中就調部外單位軍官、士官之人事任免權限，於任職條例施行細則第25條、第28條第3 款規定，將原屬國防部之完整軍人人事權限，就調部外的「任職」部分，予部外單位相當之權限「由部外單位自行辦理」，係透過法律規定，將國防部對軍人完整之人事權，劃分予其他部會共享之。除為實然面上當然之理，亦為應然面上合理之法學解釋。
本案中，軍訓教官由國防部調派至部外單位即被告，依任職條例施行細則第28條規定，就對軍人之完整人事權，係由國防部與被告共享之。
②故解釋任職條例第13條第2 款「一般軍職，由國防部或
各總司令部核定」，適用於部外單位「任職」時，應考量上述調部外之軍人承擔部外單位之職務，應由部外單位負責業務及職位之安排，及國防部和部外單位共享調部外單位軍人之人事權，考量整體法秩序，就一定程度予部外單位人事權限之意旨下，以合於憲法之精神解釋核定一詞，應是國防部以任何方式表示同意即可，不拘泥於形式上人事命令之發布。本案調派至被告單位之軍訓教官，因承擔被告之任務需求，由被告負責指派調任，惟在考量與國防部共享人事權情況下，於調任後定將副本副知國防部，使該部得以確認及掌控調至部外單位之軍人動向，為被告實然面之運作方式，除符合任職條例施行細則第28條，亦已符合任職條例第13條第2 項第
2 款確保國防部得有效掌握軍人人事動態之意旨。⑵依陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）施行細則
第27條第1 款、第28條第1 款規定，就軍人任官晉任，當屬國防部之權責無疑。次依陸海空軍將官定期晉任作業規定，就「晉任對象」限於「佔缺人員」，若欲晉任將級軍官，必先「佔缺」，即以上校之較低官階身分，先行擔任將級軍官之職缺，方得成為晉任對象而有晉任之機會。因此一般均認「佔缺」為晉任之前提要件，歸屬於晉任任官程序之一環，屬國防部之權限而需由該部發布「佔缺」型態之調職令，國防部行政訴訟陳報2 狀檢附之被參證3 、被參證4 及被參證5 ，均屬上述「佔缺」型態之調職令。
系爭調職令與上述「佔缺」型態之調職處分並不相同，不涉及「佔缺」此等晉任之前提要件，與任官晉任無關；就單純調職之處分，不適用任官條例施行細則等相關規定，應回歸任職條例施行細則之相關規定，由部外單位即被告自行辦理。再據被告歷年調任將級軍訓教官之相關人令可知，歷來軍訓教官不涉及「佔缺」形態之調職令，均由被告依任職條例施行細則第28條規定發布人令，並副知國防部，與被告此次調職行為無二致。
⒉依教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定㈠⒊，被告得主
動辦理直轄市政府教育局軍訓室主任之遷調程序。原告原任直轄市○市教育局軍訓室主任，被告基於暢通軍職人事管道及避免久任乙職之考量，自有辦理原告職務調動之權限，無違行政規則。
⒊大專院校一般教官為「混階」，並無規範設計何職等之軍人方得任職：
⑴被告所屬軍訓教官派職於高級中等以上學校服務，其職務
僅有3 類，多數教官均為一般教官：①軍訓主管：大專校院為「軍訓室主任」，遴選派任依大學法施行細則第13條、專科學校法第18條及教育部上校軍訓室主任遷調及遴選作業規定辦理；高中職校為「主任教官」，遴選派任依高級中學法、職業學校法及教育部辦理公私立高級中等學校主任教官遴選作業規定辦理。②生活輔導組組長：大專校院及高中職校依各校組織規程，秉權責聘任符合資格之教師或軍訓教官兼任（上尉階以上），如聘任軍訓教官者須報部核備。③一般教官：除擔任上開職務之軍訓教官，其餘不分階級均為一般教官。
⑵大專院校一般教官實為「混階」，調任原告擔任一般教官，並無違誤之處：
①依被告94年4 月21日頒布之94年度設置基準，就大專院
校軍訓教官部分，屬學校組織編制之一環，為大學自治之範疇（參司法院釋字第450 號解釋），被告無權過問，僅就有教官需求之學校，針對教官數額訂有規範，故被告軍訓處並無職階編制表，各校軍訓教官之人數，係依據該校日、夜間部學生人數比例訂之，即達一定學生人數即得增加教官員額，且設置基準中，未規範「一般教官」應由何等官階之軍人擔任，「一般教官」係混階之職位，尉級、校級或將級均得擔任之。次依教育部辦理公私立高級中等學校主任教官遴選作業規定「資格：現職高中主任教官及列入年度各梯次候選名冊人員，符合下列規定者，得參與遴選：㈠中校軍訓教官滿1 年。……」就高中主任教官有規定需為「中校」階方能擔任；反之，未有任何法規範規定需何種軍階之軍人方得擔任一般教官，在未有明文規範下，主管機關就人事任命部分當有自由安排之權限，得派任將級軍官任大專院校之一般教官。又如○○設計學院即有上校教官、中校教官、少校教官等一般教官；臺灣大學甚至沒有「軍訓室主任」，僅由一般教官（上校）兼任組長，更可證實一般教官實為「混階」。
②被告將原告調至一般教官，並無貶職之意，係教官本身
只分為3 種階級，除「軍訓主管」及「生活輔導組組長」外之教官都是「一般教官」，原告認其遭貶職等實屬情感上之誤解。再者，在未有任何法規範規定需何種軍階之軍人方得擔任一般教官之情況下，被告基於人事行政之順暢考量，應得派任原告任大專院校之一般教官；再者，前開設置基準實未規範「一般教官」應由何等官階之軍人擔任，更可印證「一般教官」為混階之職位，被告將原告調派至○○設計學院擔任少將教官自不屬降職，實於法無違。
⑶軍事單位以外之機構，如總統府、國安會、國安局、海巡
署或被告，即屬任職條例施行細則第26條及第28條之國防部「部外單位」，原則上其任職由部外單位自行辦理，除有需改派其他職務或因組織變更高階低用時，方應協調國防部同意。原告調至部外單位即被告，當由被告指派人事調派事宜，所謂「改派其他職務」係指改派原申請部外單位以外之職務，原告並未調任至被告以外之部外單位，自不屬之；復所謂「高階低用」，依任職條例第3 條第1 款規定，軍官、士官任職條件應以現階與編階相符或低一階高用為原則，原告奉被告核定調任○○設計學院少將教官，其新職官階與原告現階均為少將，不符合「高階低用」情狀，故亦無須協調國防部同意，其調職係屬被告掌理事項，系爭調職令於法無違。原告指摘被告將原告降調大學一般教官，違反任職條例施行細則第28條第3 款規定，誤以為調任至一般教官為降職，殊不知高級中等以上學校服務之軍訓教官，其職務僅有3 類，多數教官均為一般教官，誤解「高階低用」之意義等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、輔助參加人國防部則以：㈠程序部分：
⒈原告業於101 年9 月20日經國防部以國人管理字第10100124
95號函核定退伍，自同年00月0 日生效。是縱系爭調職令撤銷，原告亦無從回任其受調職命令前之原職務，且原告係以少將官階在○○設計學院以一般教官職務退伍，所得領取之退休金，甚至比原告以○市教育局軍訓室主任職務退伍較多，亦經原告於101 年12月26日準備程序中自承，故實難認原告有何權利或法律上利益之損害，依最高行政法院99年度判字第248 號判決意旨，原告提起本件撤銷訴訟，核屬欠缺權利保護之要件，應予以駁回。
⒉系爭調職令非屬行政處分，依法不得提起撤銷訴訟：
⑴依最高行政法院98年度裁字第3015號裁定意旨，未改變公
務員身分關係之內部管理措施，基於訴訟資源合理分配及公務機關內部管理之必要，不論對之以何種形式之行政訴訟種類提起行政訴訟，均非法所許。次依最高行政法院95年度裁字第404 號裁定、鈞院97年度訴字第755 號判決、94年度訴字第478 號、98年度訴字第2162號裁定意旨，軍人經權責機關命令調職，若未改變其軍人身分關係，亦未對其公法上財產之請求權有重大影響，僅屬行政機關之內部管理措施，非行政處分，自不得提起行政訴訟。
⑵本件撤銷訴訟之客體為原告之調職人事命令，軍人為廣義
公務員，原告雖為軍訓教官但仍無改變其軍人之身分，又軍人之人事變動牽涉官、職、役3 類，此觀我國分別以任官條例、任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）加以規範可知。上開判決、裁定所稱「改變其軍人身分關係」「影響軍人身分關係之存續」等語，應係指權責機關對軍人作成改變、免除軍人官階或現役軍人身分之人事命令情形，不包括對軍人職務作出變動之情形。軍人職務之變動、調任未影響軍人身分之存續，其係軍事體系基於有較高度指揮監督需求之特性下，權責機關考量職務、任務需求及軍人個人能力、專長之人事行政權，應屬行政保留之範圍。是在軍人身分關係仍然存續之前提下，權責機關為軍人職務之調動，難謂對軍人有何權利或法律上利益之損害。系爭調職令未改變原告軍人身分關係之存續，調職後其公法上財產請求權亦未有重大影響，應僅屬機關內部管理措施，非行政處分，故不得提起行政訴訟。
㈡實體部分：
⒈任職條例施行細則第28條係依據任職條例第21條所發布，應
屬任職條例之子法，國防部於91年3 月25日頒布之軍訓教官甄選薦任用規定（下稱任用規定），乃係為律定機關內部軍訓教官任用之人事權責劃分與經管，應屬行政程序法第159條第1 項第1 款之機關內部行政規則。任職條例第13條第2款、任職條例施行細則第28條第3 款及任用規定之三者規範間，就將級軍訓教官之經管任用似有衝突。然行政規則與法規命令牴觸、子法與母法牴觸時，依法律優位原則，應優先適用法規命令及母法，始符合依法行政原則。系爭調職令合法與否，應優先適用任職條例之規定，即將級軍訓教官之任職、調職或免職仍應經由國防部核定。
⒉將級軍官之人事權責，依任職條例第13條規定為國防部所有
，調部外單位任職之將級軍訓教官亦同，是將級軍訓教官之任、免及調職，自應由國防部核定發布，或經國防部同意部外單位之建議始生效。被告核定之系爭調職令已以副本發函予國防部參謀本部人事參謀次長室，經國防部未為反對之表示而同意被告之調職決定，即屬合法有效。
⒊依保障法第77條第1 項、高級中等以上學校軍訓教官申訴處
理作業規定第2 點第1 項、第28點及最高行政法院97年度裁字第4195號裁定意旨，行政機關內部調職命令應屬機關內部管理措施，僅得依申訴方式救濟，若未提起申訴，或提起申訴經申訴評議委員會作成評議決定後，應即確定，其確定效力不受命令執行結果受影響。本件經國防部同意原告之調職命令，應屬機關內部管理措施，原告若不服僅得提起申訴，若未提起申訴或提起申訴、再申訴經申訴評議委員會作成評議決定後，系爭調職令即告確定，原告嗣後未完成離、就職手續，不影響系爭調職令已確定之效力，僅生原告可能承擔其他相關法律責任問題，此觀原告係以系爭調職令所核之新職務即○○設計學院一般教官身分退伍即明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
七、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭調職令（第15頁）、○○市政府100 年5 月30日○市府四維教軍字第1000056256號函（第16-17 頁）、國防部96年11月19日選返字第0960016390號令（第107 頁）、被告96年11月20日台軍字第0960179569號令（第108 頁）、97年1 月3 日台軍㈠字第0960207628號令（第132-133 頁）、行政院100 年11月11日院臺訴字第1000106655號訴願決定書（第13-14 頁）等影本附本院卷可稽，洵堪認定。是本件爭點厥在：㈠系爭調職令是否屬行政處分而得成為行政訴訟審查之標的？㈡如系爭調職令屬行政處分，則原告先位訴訟請求判決撤銷訴願決定及原處分，是否有權利保護必要？㈢如系爭調職令屬行政處分，則原告備位訴訟請求判決確認處分違法，是否有理由【○○市（政府）對於所屬教育局軍訓室主任是否享有人事任免權、被告是否為系爭調職令之有權核定機關（由被告作成系爭調職令之處分是否適法）】？㈠系爭調職令是否屬行政處分而得成為行政訴訟審查之標的？⒈按司法院釋字第430 號解釋理由書明揭：「憲法第16條規定
人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視處分內容而定，其足以改變公務員身分或對於公務員權益有重大影響之處分，受處分之公務員自得行使上開憲法第16條之權利，請求司法機關救濟，迭經本院釋字第187 號、第243 號、第298 號及第338 號等分別釋示在案。軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異。」⒉本件被告係於100 年5 月12日以系爭調職令核定原告自100
年5 月16日起由○市教育局軍訓室主任（將級），調任○○設計學院大學一般教官，而此既非關軍事指揮權之行使，則原告對系爭調職令之行政救濟，自不應與其他公務員，有所差異，方符合上開司法院解釋理由書之意旨。
⒊復審及申訴兩種保障公務人員權益之救濟程序，於保障法85
年10月16日制定公布時即已有之（分別規定在修正前保障法第18條、第23條），於92年5 月28日修正施行之保障法非但仍予維持上開兩種救濟程序，進而分別於保障法第25條（復審）、第77條（申訴及再申訴）為更加周延之規定，保訓會依公務人員保障暨培訓委員會組織法第2 條第1 款既係掌理關於公務人員保障與培訓政策、法制之研擬、訂定及其執行事項，是保訓會92年11月5 日公保字第0920007861號函附研商「調任、請求派任、工作指派等事件究應適用復審或申訴程序疑義」案會議結論：「一、主管調任非主管職務、調任較低官等職務、調任同官等不同陞遷序列職務及改變任用制度之調任，均屬影響公務人員權益重大事項，應適用復審程序。至請求派任主管或較高官等、職等職務，分別依當事人主張，比照上開方式辦理。二、同一任免權責機關所為不同機關或不同區域職務之調任及工作指派、職務調整均適用申訴程序。」（見本院卷第402 頁），即為釐清保障法第25條（復審）及第77條（申訴及再申訴）兩種救濟程序適用執行之情形所為，且核上開結論亦無違反保障法第25條、第77條或其他保障公務人員權益之情事。並保訓會於其網頁資料「公務人員權益保障知多少－不要讓您的權益睡著了」壹、復審事件－調任事件／請求派任事件之事例中，明揭對公務人員權利有重大影響之調任處分，應循復審程序提起救濟（見本院卷第105-106 頁，事實：小陳原任某機關，因不服該機關將其由主管調任為非主管職務，該怎麼辦？解析：有關公務人員之調任事件，如涉及主管調非主管、調任較低官等職務或調任同官等不同陞遷序列職務等，因已影響公務人員之地位或其官職等，對公務人員權利有重大影響，小陳可以依保障法第25條第1 項規定，經由原處分機關向保訓會提起復審。另小陳如請求派任較高官等或同官等不同陞遷序列職務，經機關否准，亦得以照上開規定辦理）。是依上開會議結論及相關事例可知，將公務人員由主管調非主管，因已影響公務人員之地位，對公務人員權利有重大影響，自應容許公務人員提起復審，並對復審決定提起行政訴訟。
⒋經查，系爭調職令係將原告由軍訓室主任（主管）調任大學
一般教官（非主管），姑不論該一般教官是否如被告所言為將級及校級之混階職位（原告則主張該一般教官為「編階」上校以下官階之職位），而得由「現階」少將之原告擔任，本件被告既將原告由主管調非主管，顯屬對原告權利有重大影響之行政處分，原告對之自得依法提起訴願、行政訴訟。⒌行政院以系爭調職令（下稱原處分）屬機關內部之人事管理
措施，不影響原告擔任軍職之身分，對其服公職之權利難謂有重大影響為由，認原告對之提起訴願為不合法，依訴願法第77條第8 款後段規定，為不受理之決定，其見解雖有未洽，惟本件既經原告依法提起訴願，應認原告先位撤銷訴訟之訴訟要件具備，其先位撤銷訴訟為合法，惟基於下述理由，本院認為原告所提先位撤銷訴訟，欠缺權利保護必要，自亦勿庸將訴願決定撤銷，而由本院逕為實體審理。
㈡先位訴訟（即原告聲明求為判決撤銷訴願決定、原處分）：
⒈按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟
之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」經司法院釋字第546 號解釋在案。是以，提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，即所請求者有依法院判決以實現之必要性及實效性而言；具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在。又人民不服行政機關之處分，固得提起訴願及行政訴訟，但提起爭訟後，行政法院判決前，已屬無從補救者，其權利保護要件即不存在。苟欠缺權利保護必要之訴之利益，法院應以判決駁回之。
⒉查原告業於101 年9 月20日經國防部以國人管理字第101001
2495號函核定退伍，自同年00月0 日生效（見本院卷第395-
401 頁），原告已不具軍人身分，而不得再任軍訓教官（或主任），是縱撤銷原處分，亦無從使原告回任其受調職令前之原職務－○市教育局軍訓室主任，依前揭說明，原告先位訴訟請求判決撤銷訴願決定及原處分，即欠缺提起本件撤銷訴訟之權利保護要件，應以原告提起此部分先位撤銷訴訟為無理由，予以駁回（最高行政法院91年度判字第1791號、99年度判字第248 號判決，其理由可資參照）。
㈢備位訴訟（即原告聲明求為判決確認原處分違法）：
⒈雖原告提起先位撤銷訴訟，欠缺權利保護必要，而應予駁回
，惟因原處分是否適法，尚牽涉被告就國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官100 年偵字第019 號不起訴處分之聲請再議結果，及被告依監察院之糾舉案文，對原告核予記大過2 次之懲處救濟結果，暨原告之退除給與究應以軍訓主任或大學一般教官之身分計算給與等爭議，從而原告仍有依行政訴訟法第6 條第1 項、第196 條第2 項之規定，提起備位確認處分違法之法律上利益。
⒉有關原告及○市教育局主張○○市（政府）對其所屬教育局軍訓室主任享有人事任免權部分：
⑴按司法院釋字第498 號、第527 號解釋揭櫫：「地方自治
團體在憲法及法律保障之範圍內，享有自主與獨立之地位，國家機關自應予以尊重。」「地方自治團體在受憲法及法律規範之前提下，享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限。」地方制度法第55條第2 項：「直轄市政府置秘書長1 人，由市長依公務人員任用法任免；其一級單位主管或所屬一級機關首長除主計、人事、警察及政風主管或首長，依專屬人事管理法律任免外，其餘職務均比照簡任第13職等，由市長任免之。」則係就直轄市政府秘書長、市政府一級單位主管及所屬一級機關首長之任命方式及權責所為之規定。
⑵查○市教育局軍訓室屬○○市政府所屬一級機關教育局之
內部單位，故該教育局軍訓室主任（原告）非屬前開地方制度法第55條第2 項所稱之直轄市政府一級單位主管，自不適用該項任免之規定（內政部100 年7 月13日台內密樺民字第1000125854號函釋意旨可資參照，見本院卷第51頁之被證2 ）。是原告及○市教育局主張○○市（政府）對其所屬教育局軍訓室主任享有人事任免權乙節，依法尚嫌無據。
⒊惟基於下列理由，本院認為依法被告並非得將「少將軍訓室
主任」調職之有權核定機關（亦即不得以被告名義作成系爭調職令處分）：
⑴參諸行政程序法第11條第1 項及第5 項：「行政機關之管
轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」「管轄權非依法規不得設定或變更。」之規定可知，行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更。
⑵按任職條例第13條第2 款及其施行細則第28條第3 款規定
：「軍官、士官之任職、調職、免職權責如左：……二、中、少將：㈠重要軍職，由國防部呈報總統核定。㈡一般軍職，由國防部或各總司令部核定。……」「調部外單位任職之軍官、士官，人事處理規定如下：……三、調部外單位軍官、士官之任職，由部外單位自行辦理，其任職令副本應分送國防部及各司令部登記，如需改派其他職務或因組織變更高階低用時，應協調國防部同意。……」次按，國防部為律定軍訓教官任用權責與經管培育，特依據「高級中等以上學生軍訓實施辦法」及相關國防、教育法規訂定及於91年3 月25日修頒「軍訓教官甄選薦任用規定」，其中第3 條、第4 條及第8 條規定：「軍訓教官編制屬教育部，不列計國軍總員額；其人事處理，『除甄選補充、晉任、退伍核辦及將級軍官人事外』，其餘悉由教育部（軍訓處）按『陸海空軍軍官士官服役條例及施行細則』及『陸海空軍軍官士官任職條例及施行細則』有關規定辦理，並由軍訓處訂定軍訓教官人事作業規定送國防部核備。」「權責劃分：㈠國防部權責：……⒉建立軍訓處長、副處長（以外職停役轉任）、少將、上校軍訓室主任與上校總（主任）教官、教官之候選並依教育部建議荐派及『調職核布』……㈢教育部軍訓處權責：⒈軍訓教官人事處理規定之策頒與執行。⒉教官補充需求檢討及甄試計畫策訂與執行。⒊甄荐錄取人員職前教育及召訓計畫之策訂。
⒋甄荐錄取人員之介派建議與續服現役及轉服常備役之核布。⒌軍訓教官晉任建議與退伍審查及轉報。⒍教官進修教育送訓與深造教育報考保荐。」「經管任用：㈠將級軍訓室主任之任免，均由教育部建議國防部核定發布，任期為2-3 年，惟視需要得延長之。㈡荐選之上校軍訓室主任、總（主任）教官（含）以下軍訓教官之初次派任，由教育部建議國防部辦理分配、或核派至各學校服務，爾後之任免悉由教育部按有關『軍訓人事管理作業規定』辦理，其職階異動者人令副本送國防部及相關總部。……」（見本院卷第21-22 頁）復按，國防部參謀本部人事參謀次長室100 年12月22日國人管理字第0000000000函說明二、（二）表示，「軍訓教官甄選薦任用規定」第8 條第1 款所指將級軍訓室主任之「任免」，應係陸海空軍軍官士官任職條例所定「任職」之人事慣語，自包含調離該主任職（見本院卷第49-50頁）。
⑶由上開人事規定可知，中、少將一般軍職之任職、調職、
免職權責，由國防部或各總司令部核定；軍訓教官之人事處理，除甄選補充、晉任、退伍核辦及「將級軍官人事」外，其餘由被告（軍訓處）按服役條例、任職條例及其施行細則有關規定辦理；而「少將軍訓室主任」之任免（含荐派任用及調職核布），屬國防部之權責，其方式由教育部建議國防部核定發布【被告（軍訓處）之權責，僅為軍訓教官人事處理規定之策頒與執行、教官補充需求檢討及甄試計畫策訂與執行、甄荐錄取人員職前教育及召訓計畫之策訂、甄荐錄取人員之介派建議與續服現役及轉服常備役之核布、軍訓教官晉任建議與退伍審查及轉報、教官進修教育送訓與深造教育報考保荐；荐選之上校軍訓室主任、總（主任）教官（含）以下軍訓教官之初次派任，始由被告建議國防部辦理分配、或核派至各學校服務，爾後該等人員之任免悉由被告按有關『軍訓人事管理作業規定』辦理，其職階異動者人令副本送國防部及相關總部】。爰被告主張其得作成原處分之權責依據－任職條例施行細則第28條第3 款所稱「由部外單位（於本件係指被告）自行辦理」之規定，在「少將軍訓室主任」之任免（含荐派任用及調職核布）情形下，應僅指由被告自行辦理人事處理「相關程序」而言，尚不得遽爾謂任職條例施行細則（子法）第28條第3 款已然變更同條例（母法）第13條第2 款所定由國防部或各總司令部核定中、少將一般軍職之任職、調職、免職權責。
⑷本件原告原為將級軍官、少將軍訓室主任，縱有將原告由
軍訓室主任（將級）調任大學一般教官之必要性（其調任是否符合相關調職規定，本院未表意見），其調職之權責機關，徵諸上開規定及說明，依法應為國防部，而非被告（國防部亦主張將級軍訓教官之任職、調職或免職應經由國防部核定，見國防部之答辯理由）。
⑸按行政程序法第111 條第6 款固規定：「未經授權而違背
法規有關專屬管轄之規定或欠缺事務權限者」惟該法所謂「欠缺事務權限」，基於行政機關體制之複雜性及管轄權錯誤識別之困難性，及其立法意旨，為確保行政機能有效運作，維護法之安定性並保障人民之信賴，當係指行政處分之瑕疵已達同條第7 款所規定重大而明顯之程度，諸如違反權力分立或職權分配之情形而言（最高行政法院100年度判字第2237號判決意旨參照）。查本件原處分雖因被告欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，仍應認原處分有欠缺管轄權限之違法，是原告備位訴訟請求確認原處分違法，即為有理由。
八、綜上所述，本件原告先位請求撤銷訴願決定及原處分部分，因欠缺權利保護必要，為無理由，應予駁回；至於備位請求確認原處分違法部分，則為有理由。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
九、據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部有理由，爰依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 曹瑞卿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
書記官 黃玉鈴