臺北高等行政法院判決
101年度訴字第735號101年12月27日辯論終結原 告 丁勤之訴訟代理人 沈宏裕 律師被 告 聯勤第三地區支援指揮部代 表 人 張智強（指揮官）訴訟代理人 利俊宏
陳瀅如周賜安上列當事人間考績事件，原告不服國防部中華民國101 年3 月14日101 決字第020號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告原係空軍一等士官長，任職被告北部地區油料庫八堵油料分庫（下稱聯勤北油庫八堵分庫）班長，前經國防部聯合後勤司令部（下稱聯勤司令部）核定於97年2 月1 日志願再入營3 年。因其於97年2 月8 日晚間，帶1 名女性民人返營過夜，有損軍譽，經聯勤北油庫八堵分庫以97年4 月24日聯三八字第0970000168號令核予記過1 次懲罰。又其97年度考績績等原評列「甲等」，因上開「品德」違失受記過1 次之懲罰，經被告依國軍軍官士官考績作業規定，以99年10月15日聯三支綜字第0990011977號令（下稱原處分）核定考績績等更審為「乙上」，致其不符志願留營甄選標準，經聯勤司令部以99年12月27日國聯人勤字第0990006700號令核定於10
0 年2 月1 日解除召集。原告不服該解除召集之核定，另提起訴願，經國防部以100 年決字第047 號決定訴願駁回。原告就被告更為核定考績之原處分，提起訴願，遭經訴願決定不予受理，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、系爭核定考績以品德違失為由，更審為「乙上」之原處分，造成原告不得繼續留營，其理由顯難服人。蓋原告於97年2月8 日晚間未按規定換證及辦理換證手續，將女性友人帶入營區內，然所違反應僅係入營換證一般行政疏失，與品德類無關，然被告竟擴大解釋其為品德疏失，並於99年10月15日逕將原甲等考績更改為乙上，繼而否決原告續留營之申請，對原告留營之權利有重大影響，損及原告憲法所保障服公職之權利。被告此舉顯然未顧及原告之信賴保護利益，且該原處分亦明顯有違比例原則。
二、國防部訴願決定顯係基於傳統特別權力關係之理論，而不受理原告之訴願，惟本件原告考績績等由原先之「甲等」經更審核定為「乙上」，雖未直接改變其身分關係及損害其服公職之權利，惟其考績績等之變更，已損及原告受憲法所保障服公職之權利，自得提起訴願及行政訴訟。
（一）傳統特別權力關係包含公務員關係、軍人關係、學生與學校、人犯與監獄及其他營造物利用關係等，司法院釋字第
430 號謂：「現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」，以是否改變身分關係及有無損害服公職之權利作為可否提起訴願及行政訴訟之標準，惟與軍人同屬特別權力關係之學生與學校關係，司法院大法官認為縱使非屬退學或類此之未改變學生身分或損及其受教育機會之處分，受處分之學生仍可提起訴願及行政訴訟以為救濟，此從司法院釋字第382 解釋首先認為：「各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。」，嗣於釋字第
684 號解釋改變見解認為：「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此範圍內，本院釋字第382 號解釋應予變更」得以窺知。
（二）準此，由前揭司法院解釋可知，傳統特別權力關係在我國已逐漸解構。簡言之，只要在傳統特別權力範圍內之相對人民（如公務員、軍人、學生等）之權利受侵害，應許其提起訴願及行政訴訟，始符憲法第16條保障人民訴訟權利之意旨。本件原告考績績等由原先之「甲等」經更審核定為「乙上」，雖未直接改變其身分關係及損害其服公職之權利，惟其考績績等之變更，已損及原告受憲法所保障服公職之權利，自得提起訴願及行政訴訟，以保障憲法第16條人民提起訴願及訴訟、及第18條人民服公職之權益等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、憲法第16條規定，人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政訴訟，應視其處分內容而定，司法院釋字第43
0 號解釋意旨參照。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上職務關係，如受處分並無損其基本權利，影響權益並非重大者，現行實務上，尚不許其提起訴願及行政訴訟。
二、本件原告因感情因素，利用個人職務之便，將其女性友人於夜間11時許未按規定換證情況下，即攜帶進入營區內且留宿，經被告認定該行為有損軍譽，更審核定其97年度考績績等為「乙上」，然並不影響軍人身分之存續，無損及憲法所保障服公職之權利，參照前開解釋之意旨，自不得起訴願及行政訴訟等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告99年10月15日聯三支綜字第0990011977號令、聯勤北油庫八堵分庫以97年4 月24日聯三八字第0970000168號令影本附訴願卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告就「97年度考績乙上」之處分，可否提起行政訴訟？
二、原告未按規定換證攜帶女性友人入營留宿，是否「品德疏失」而不得功過互抵？
三、原處分有無違反信賴保護原則及比例原則？
伍、本院之判斷：
甲、程序部分：按「現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」，司法院釋字第430 號解釋著有明文，本件原告原係空軍一等士官長，前經聯勤司令部核定於97年2 月1 日志願再入營3 年，因97年度考績經原處分核定為「乙上」，致不符志願留營甄選標準（考績須甲等以上），聯勤司令部故而以99年12月27日國聯人勤字第0990006700號令核定原告於100年2 月1 日解除召集，可知系爭97年度考績處分（乙上），為原告喪失軍人身分（被解除召集）之直接原因，非僅例行考績而已，系爭考績處分有無違誤，左右原告得否續服軍職之權利，原告尚非不得提起行政訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）陸海空軍軍官士官考績條例( 民國89年12月06日修正) 第
1 條第1 項規定：「陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，依本條例行之。」
（二）陸海空軍軍官士官考績條例第4 條規定：「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等六項。」
（三）國軍軍官士考績作業規定（93年3 月29日修正）第7 條（六）規定：「具有下列限制因素，考績績等不得評列甲等以上：１、思想、品德、績效，『覆考』分項，其中有一項因不良事實考列乙上以下者。……2 、……凡『品德』違失受『記過乙次』以上處分者，均不得以其他項目之『記功乙次』以上獎勵相抵」，核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。
二、原告未按規定換證攜帶女性友人入營留宿，是屬「品德疏失」，不得功過互抵，原處分並未違反信賴保護、比例原則：
（一）本件原告97年度陸海空軍軍官士官考核評鑑表（見本院卷第117 頁），原評定品德項目甲等（當年度獎懲計有嘉獎
1 次、記功1 次，記過1 次），考績甲等（見原處分不可閱卷第10頁，陸海空軍軍官士官考績表），因被告99年10月15日聯三支綜字第0990011979號令告知系爭記過乙次處分（97人獎懲（士）字第009 號人事令，見原處分卷可閱覽卷第9 頁）乃「品德」方面違失，不得功過互抵，故原告考績不得評列甲等以上，請被告北部地區油料庫辦理考績更審事宜，更審爰核定考績乙上（見原處分不可閱卷第10頁，陸海空軍軍官士官考績表左上方更審考績欄位），並以原處分通知被告北部地區油料庫。
（二）原告雖主張未按規定換證攜帶女性友人入營留宿，只是一般行政疏失，與品德類無關，被告擴大解釋為品德疏失，致不得功過互抵，原告才會考績乙上，原處分顯有違誤云云。
（三）惟按97年度陸海空軍軍官士考核評鑑表（見本院卷第117頁）品德項目之考評中第20點有「其他違紀犯法嚴重影響軍譽」之勾選項，而國軍幹部考核評鑑指標（見本院卷第
116 頁）品德項目之「具體考核指標內容」「廉潔修養」欄位中，亦記載有「4 、是否言行失當，有辱軍人風範」之評鑑標準，可知若違紀行為達於有辱軍人風範或嚴重影響軍譽之程度，即可謂為品德項目之疏失。本件原告係男性士官，違紀行為係「未按規定換證攜帶女性友人入營留宿」，然部隊年輕成員居多，血氣方剛，極易涉入感情紛爭、桃色陷阱，甚至異性擾搔事件，故部隊紀律特別重視男女分際，營區不設置招待所供家屬或親友留宿，以免外界誤認軍人無法克制慾念、紀律鬆弛、戰力欠佳，進而影響部隊形象與聲譽，本件原告為了一己私慾，竟不惜違反營區安全規定，不辦理換證及辨證，攜帶女性友人入營留留宿，危及部隊安全，其違紀行為已經達到「嚴重影響軍譽、有辱軍人風範」之程度，自屬品德疏失，其同年度之小功既不能互抵，品德項目難列為甲等，依國軍軍官士考績作業規定第7 條（六）規定，考績績等自不得評列甲等以上，被告因而核定原告97年度考績乙上，自無違誤，亦未違反比例原則。
（四）又原告雖經初考、覆考、審核考績為甲等，但國軍軍官士考績作業規定參、五、六規定：「年度考績成果自考績審查批覆後即可運用……」、「各人事權責單位發布之獎懲人令……如有重大優劣事實者，各權責單位應即刻辦理更審考績……」，可知年度考績仍須經部隊長批覆後才可生效運用，若有法律適用錯誤，或有重大優劣事實，亦可命令辦理更審考績，並非初考、覆考、審核後，考績即不能變更，原告自無從對更審前不再存在之甲等考績有何信賴利益。又本件更審前之初考、覆考、審核人員，均誤以為系爭「記過一次」並非品德疏失，可以功過互抵，其雖適用法律錯誤，但並無其他事實錯誤，嗣既已將系爭小過定位為品德疏失，依據國軍軍官士考績作業規定第7 條（六）規定，原告考績績等不得評列甲等以上，被告更審時由部隊長用印更正錯誤核定為乙上，自未違反相關考績程序，附此敘明。
三、 從而，原處分並無違法，訴願決定未就實體審理逕不予受
理，理由固有未洽，但結論並無不同，尚無撤銷之必要，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
書記官 簡若芸