臺北高等行政法院判決
101年度訴字第98號101年4 月5日辯論終結原 告 陳英松即鑽石電子遊戲場業訴訟代理人 蘇衍維 律師
陳筱屏 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）住同上訴訟代理人 杜建宏上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國100 年12月13日經訴字第10006106720 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告之前手陳振兆前於民國91年1 月4 日經被告核准於桃園縣八德市○○里○○路○○○ 號1 樓開設「鑽石電子遊戲場」，獨資經營電子遊戲場業（限制級），領有被告核發之桃商登字第09100331號營利事業登記證。旋於93年1 月20日將該商號轉讓予訴外人彭正忠（99年10月27日更名為彭正中）經營，但並未經被告核准商業負責人變更登記。嗣陳振兆於97年6 月14日死亡，原告乃於99年10月21日向被告申請「鑽石電子遊戲場」商業名稱及負責人變更登記，於變更登記案審查中，被告所屬警察局八德分局員警於100 年3 月30日20時40分前往「鑽石電子遊戲場」執行搜索時，查獲該營業場所有賭博之情事，除以100 年3 月31日德警分刑字第1003000718號刑事案件移送書將其涉嫌違反刑法部分移送臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）偵辦外，並另函請被告依法處理。嗣前開商業名稱及負責人變更登記案，經被告以10
0 年6 月29日府商登字第1000506414號函核准在案，變更後名稱為「鑽石電子遊戲場業」、負責人為原告。被告乃以10
0 年9 月16日府商輔字第1000367619號裁處書，以原告經營之「鑽石電子遊戲場業」有涉及賭博行為，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款，爰依同條例第31條前段規定，令其於文到後次日起停止營業2 年6 個月（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件相關人員是否有賭博之行為與事實，尚有重大疑義：
本件前經原告委託律師調閱刑事案件偵查卷宗與審判卷宗後得知，當時大多數在現場負責人員、服務人員與客人均證稱「未有兌換現金等賭博之行為與事實」，僅1 、2 位客人之證詞與他人不同。故本件在場人是否有賭博之行為與事實，尚有疑義，茲整理所有現場在場之人之重點證詞如下：
⒈邱彥芳（現場負責人）：
「（警員問：如果客人不玩，機台內還有分數時如何處理？）答：看客人要放棄還是兌換禮品」（被告所屬警察局八德分局100 年3 月31日調查筆錄。）⒉李玉玲（店內服務員）：
「（警員問：店家與客人之間有無兌換金錢或物品？）答：客人沒有兌換金錢，但有兌換贈品……」。
⒊黃雪娟（清潔打掃人員）：
「（警員問：店家與客人之間有無兌換金錢或物品？）答：客人沒有兌換金錢，但有兌換贈品，……」。
⒋鄭國進（客人）：
「（警員問：該分數『指機台之積分』是否可以換取金錢？）答：不行」。
⒌吳坤洋（客人）：
「（警員問：該分數是否可以換取金錢？）答：不行。」⒍何聰明（客人）：
「（警員問：該分數是否可以換取金錢？）答：不行。」⒎陳書庭（客人）：
「（警員問：該分數是否可以換取金錢？）答：不行。」⒏蔡寶成（客人）：
「（警員問：該分數是否可以換取金錢？）答：沒有。」⒐林文信（客人）：
「（警員問：該分數是否可以換取金錢？）答：我不太清楚。」。
⒑沈士強（客人）：
「（警員問：你在該鑽石電子遊戲場共兌換過幾次現金？）答：有兌換過一次，是金額3,000元。」⒒黃崇輝（客人）：
「（警員問：你在該鑽石電子遊戲場共兌換過幾次現金？）答：我有兌換過現金一次。」觀上開所有證人之證詞足見，大多數在現場負責人員、服務人員、清潔打掃人員與客人共9 位均證稱「機台分數不可兌換現金」，僅能兌換贈品，並無賭博之行為與事實，僅其中
2 位客人即沈士強、黃崇輝之證詞與他人不同，且其證詞亦僅稱「有兌換過一次，是金額3,000 元。」、「有兌換過一次。」，均證稱僅兌換過一次現金，而兌換之金額僅3,000元，而非高達數千或數萬、數十萬元等高賭博金額，故本件在場之人是否有賭博之行為與事實，尚有重大疑義。
㈡退而言之，上開鑽石電子遊戲場原係原告之子陳振兆經營，
原告係因繼承關係才於100 年6 月29日申請變更為該電子場業負責人，原告並未曾將鑽石電子遊戲場經營權轉讓與任何第三人，係因被告之通知方得知早在原告申准變更登記之前，已有訴外人彭正中於98年10月6 日在同一地址申請取得「贊石電子遊戲場有限公司」之設立登記，並以與原告相同之鑽石電子遊戲場名稱營業，而在100 年3 月30日，因涉及賭博行為（是否成立賭博行為仍有疑義），遭警方查獲；然彭正中之贊石電子遊戲場有限公司，與原告之鑽石電子遊戲場為兩個不同之營業主體，前者為公司，後者為獨資商號，且主管機關及負責人均不相同，被告將二者混為一談，將彭正中涉及賭博之違法事實（是否成立賭博行為仍有疑義），強加到原告身上，而為違法處分。且被告處停業2 年6 個月之期間，亦洵屬過嚴、期間過長。
㈢本件涉嫌觸犯賭博罪者，係未領有電子遊戲場業營業級別證
之訴外人彭正中「贊石電子遊戲場有限公司」等人而非原告，因此，依經濟部101 年3 月16日經商字第10102406710 號之決議，被告洵不應直接處未涉嫌賭博並領有電子遊戲場業營業級別證之原告停業之處分，而應對未領有電子遊戲場業營業級別證之訴外人彭正中「贊石電子遊戲場有限公司」等人，移送法院偵辦時，一併告知伊等不得再繼續經營電子遊戲場業，否則即符合行政執行法第27條規定所稱「依法令負有不行為義務」，如以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，被告得依據行政執行法規定，依間接強制或直接強制方法執行之，始為適法。
㈣獨資商號負責人應以社會大眾可查詢之經濟部商業司商業登
記資料為準，豈可以存在於財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局內部之轉讓契約書及營業負責人變更登記申請書為準，況且「鑽石電子遊戲場業」尚由上開機關即財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局於嗣後即99年3 月17日之遺產免稅證明書文件中將「鑽石電子遊戲場業」列為陳振兆之遺產，原告因信賴被告此表現於外之行為，而向陳振兆之繼承人陳泓聖受讓「鑽石電子遊戲場業」之經營權，並據此向被告申請辦理變更登記，甚且按照被告之規定而繳納若干變更登記所需之行政規費，且原告亦無行政程序法第119 條所規定之情形，是以，對於原告為「鑽石電子遊戲場業」之負責人，並無任何違規之行為，被告竟以無關之彭正中行為而對原告為停業處分，應屬有誤。
㈤綜上所述，原處分及訴願決定均有違誤之處，為此，原告依
據行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：原處分撤銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠按電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款規定：「經營
電子遊戲場業者，應遵守下列事項：……六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」，同條例第31條規定：「違反第17條第1 項第6 款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」。次按經濟部98年7 月7 日經商字第09800079150 號函釋略以，「電子遊戲場業管理條例係以電子遊戲場業者應向主管機關申請公司或商業登記後，並取得電子遊戲場業營業級別證後始得營業，其目的使藉對電子遊戲場業營業主體之事前審查，事後監督管理，以防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，而達維護公益及商業秩序之立法目的。尚不得以營業主體之變更，藉以規避監督管制，故電子遊戲場業於未完成名稱及負責人變更登記前，若有違反電子遊戲場業管理條例之情事者，仍應以該營業主體及登記負責人為裁處對象。」；再按經濟部95年11月22日經商字第0950213969
0 號函與經濟部90年5 月10日經商字第09002088470 號函釋略以，電子遊戲場業管理條例第31條處分對象係為商業，並不因其商業之名稱、負責人之變更而排除適用，為貫徹電子遊戲場業管理條例第31條之規範目的，若電子遊戲場業者違反電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款規定，各直轄市、縣（市）主管機關應先予一定期間之停業處分，依最高行政法院95年1481號判決意旨，受讓人自當概括承受前手之權利義務。經查該商號於93年1 月20日與彭正中（原姓名彭正忠，於99年10月27日改名為彭正中）簽定「轉讓契約書」，並於98年2 月19日辦理負責人變更登記（財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局100 年9 月6 日北區國稅桃縣三字第1001049154號函附有相關卷證及財政部稅務入口網營業（稅籍）登記資料公示查詢系統相關資料可跡），將「鑽石電子遊戲場業」讓渡予彭正中管理，惟該電子遊戲場業負責人並未變更為彭正中，且電子遊戲場業管理條例第31條處分對象係為商業，並不因其商業之名稱、負責人之變更而排除適用，受讓人自當概括承受前手之權利義務，負責人為原告，故裁處對象為原告並無不法。
㈡按經濟部89年6 月1 日經商字第89208706號函釋略以，電子
遊戲場業者如有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為時，須有具體明確之個案事實，經檢察機關起訴時，主管機關自可依第31條前段規定予以行政處罰。經查被告所屬警察局八德分局於100 年3 月30日會同警察局督察室，持臺灣桃園地方法院核發之100 年聲搜字第0002694 號搜索票執行搜索，當場查獲桃園縣八德市○○路○○○ 號1 樓「鑽石電子遊戲場業」（統一編號：00000000）涉及賭博罪嫌，現場查獲從業人員及賭客共11人，並扣得賭資新臺幣（下同）63,100元、電子遊戲機檯計有48台、IC板49片及其他相關證物，業於100年3 月31日以德警分刑字第1003000718號刑事案件移送書移送桃園地檢署偵辦，全案於100 年7 月3 日偵查終結，桃園地檢署於100 年8 月9 日以桃檢秋金100 偵11152 字第067128號函附100 年度偵字第11152 號、100 年度偵字第17358號起訴書認為彭正中等4 人應該提起公訴；又依桃園地檢署檢察官100 年度偵字第11152 號、100 年度偵字第17358 號起訴書、財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局100 年9 月6日北區國稅桃縣三字第1001049154號函附「轉讓契約書」、營業負責人變更登記申請書及財政部稅務入口網營業（稅籍）登記資料公示查詢系統皆可證明「鑽石電子遊戲場業」原登記負責人陳振兆已將該商號讓渡予彭正中管理，惟商業登記負責人並未完成變更為彭正中，目前登記負責人仍為原告，顯已違反電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款規定，故被告於100 年8 月15日依行政程序法第72條與73條規定以府商輔字第1000322175號函請原告及彭正中於文到後次日起7 日內向被告陳述意見（皆於100 年8 月16日送達完成），原告及彭正中分別於100 年8 月19日及8 月23日向被告提具陳述意見書，經核仍有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款規定，故被告於100 年9 月16日依電子遊戲場業管理條例第31條規定以原處分命原告於文到後次日起停止營業2 年6 個月（於100 年9 月20日送達完成）。
㈢綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、被告所屬警察局八德分局10
0 年4 月德警分行字第1003006628號函、被告所屬警察局八德分局100 年3 月31日德警分刑字第1003000718號刑事案件移送書、桃園地檢署100 年7 月27日桃檢秋金100 偵11152字第063352號函、100 年度偵字第11152 號、100 年度偵字第17358 號起訴書、財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局10
0 年9 月6 日北區國稅桃縣三字第1001049154號函、轉讓契約書、營業負責人變更登記申請書、財政部稅務入口網營業（稅籍）登記資料公示查詢、被告100 年8 月15日府商輔字第1000322175號函、商業登記資料、經濟部商業司公司資料查詢（贊石電子遊戲場有限公司）、被告98年10月13日府商登字第0980403869號函、經濟部98年10月6 日經授中字第09833202780 號函、贊石電子遊戲場有限公司設立登記表、被告電子遊戲場營業級別證（鑽石電子遊戲場業業）、臺灣桃園地方法院100 年度審易字第1675號刑事判決、被告營利事業登記案件聯合作業審核表、財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局98年2 月23日北區國稅桃縣三字第0983002274號函、被告100 年6 月29日府商登字第100050 6414 號函、原告商業登記申請書、讓渡同意書、相關照片影本、被告99年12月
8 日府商登字第0990488773號函、被告所屬警察局八德分局調查筆錄等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告是否有電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款規定之賭博犯罪行為? 被告裁處原告停止營業2 年6 個月，是否適法? 本院判斷如下：
㈠按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：……六、不得
有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」為電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款所規定；又「違反第17條第1項第6 款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」同條例第31條復有明文。
㈡次按「民國89年2 月3 日公布之電子遊戲場業管理條例（以
下稱系爭條例）第15條規定：『未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。』所謂「辦理營利事業登記」係兼指依系爭條例第11條規定，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發『營利事業登記證』及『營業級別證』，並辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記而言。而辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記，應符合系爭條例第5 條、第6 條、第7 條、第8 條及第9 條等之規定，司法院釋字第646 號解釋足資參照。由此可知，系爭條例係以人民向主管機關申請核發『營利事業登記證』及『營業級別證』後始得經營電子遊戲場業之方式，對電子遊戲場業進行事前管制，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，而達維護公益之立法目的。經准許經營電子遊戲場業之獨資商號，因違反系爭條例第17條第1 項第6 款規定，受處分停業中，變更其商號名稱及負責人，而未重新申請核發『營利事業登記證』及『營業級別證』者，就系爭條例之立法目的而言，其管制之對象並未改變，自不因該獨資商號變更其商號名稱及負責人而有不同。否則系爭條例第1 條規定『為管理電子遊戲場業』之立法目的是否落實，將因電子遊戲場業之經營型態為公司、獨資或合夥而異，其以獨資方式經營電子遊戲場業之人民，在商號名稱及負責人變更後，如一方面得以營利事業之主體仍具有同一性，故無須依法向主管機關申請核發『營利事業登記證』及『營業級別證』，即可排除系爭條例第15條規定之限制而經營電子遊戲場業；另一方面又得以營利事業之主體變更，二營利事業不具有同一性，故前營利事業違規行為之效力，不及於後營利事業云云，不僅論理矛盾，亦將使如此經營電子遊戲場業之人民使其營業得以既不受申請許可之事前管制，又不受違規處分之事後管制，與系爭條例以電子遊戲場業乃主管機關應事前許可及事後監督之營利事業之立法目的，顯不相符。因此，合法登記獨資商號電子遊戲場業，因違反系爭條例第17條第1 項第6 款規定而於受停業處分中，經申請核准變更其商號名稱及負責人登記，但未重新申請核發『營利事業登記證』及『營業級別證』者，為兼顧人民申請變更其商號名稱及負責人登記之權利與系爭條例之立法目的，則該停業處分對商號名稱及負責人變更登記後之該商號繼續有效。」最高行政法院98年4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨參照。
㈢再依最高行政法院95年判字第2044號判例要旨：「按依電子
遊戲場業管理條例係為管理電子遊戲場業而訂立之立法目的，可知，上述電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款規定，是以電子遊戲場業即依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記之營利事業為主體所為之規範，即將該電子遊戲場人員之行為視同該電子遊戲場業之行為，而使該行為之效果歸於該電子遊戲場業，又已依商業登記法為登記之商業，若該商業雖有為商業名稱或負責人之變更登記，然其商業之營利事業統一編號並未變動，且個別法律規定又是以該商業作為權利義務規範之主體者，則關於該等法律規定之適用，原則上即應認該商業之主體仍屬同一，並不因其負責人或商號名稱之變更而生變動，自亦不生所謂權利義務之繼受問題。縱認獨資經營之商業與其經營主體即負責人有不可分離之關係，即獨資商業因負責人之變更，而發生原來權利義務是否繼受問題；則於發生電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第
6 款之違章行為後，再為變更負責人之情形，其中關於同條例第31條及第11條第3 項所為撤銷營利事業登記及併為註銷營業級別證之規範，因此規範之義務內容，係屬屬物性之義務，不具一身專屬性；並因依商業登記法為登記之商業，該商業縱有為商業名稱或負責人之變更登記，若其商業之營利事業統一編號並未變動，則其營利事業登記仍屬同一；加以電子遊戲場業管理條例第31條及第11條第3 項關於撤銷營利事業登記及併註銷營業級別證之規範，並不會因義務人之轉換而受影響，足見，立法者有意將此等屬物性義務，認其具有可繼受性；且若可認變更後之負責人所屬電子遊戲場已概括承受原電子遊戲場之權利義務，並因主管機關亦已同意其變更，而具繼受之依據，則該變更後之負責人自應繼受電子遊戲場業管理條例第31條及第11條第3 項，關於因前手之違章行為，所生之撤銷營利事業登記及併註銷營業級別證之義務。」㈣經查，被告所屬警察局八德分局員警於100 年3 月30日20時
40分，持桃園地方法院100 年度聲搜字第2694號搜索票至上址執行搜索時，查獲彭正中僱用邱彥芳（姓名及年籍資料詳卷）擔任現場負責人在該營業場所擺設電子遊戲機具，供不特定人賭博財物，涉及賭博行為，遂將全案移送桃園地檢署偵辦，經該署檢察官偵查後，提起公訴，並經桃園地方法院判處彭正中等人有期徒刑在案，有被告所屬警察局八德分局
100 年3 月31日德警分刑字第1003000718號刑事案件移送書、桃園地檢署檢察官100 年度偵字第11152 號、第17358 號起訴書及桃園地方法院100 年11月11日100 年度審易字第1675號刑事判決等件影本附卷可稽，並經本院調閱該案全卷查明屬實。故被告以原告經營之「鑽石電子遊戲場業」有涉及賭博行為，違規事證明確，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款規定，爰依同條例第31條前段規定，令其於文到後次日起停止營業2 年6 個月，尚非無據。
㈤原告雖主張本件前經原告委託律師調閱刑事案件偵查卷宗與
審判卷宗後得知，當時大多數在現場負責人員、服務人員與客人均證稱「未有兌換現金等賭博之行為與事實」，僅1 、
2 位客人之證詞與他人不同。故本件在場人是否有賭博之行為與事實，尚有疑義云云。惟查，訴外人彭正中、邱彥芳、李玉玲及黃雪娟業於桃園地方法院100 年度審易字第1675號賭博案件審理中自白賭博犯罪事實在卷( 見該案100 年10月13日準備程序筆錄附本院卷第150 頁) 。另賭客黃崇輝於警詢證稱: 「( 問: 你把玩機台所得分數不玩時如何處理?)告訴店內開分小姐說我不玩了要走了，開分小姐會走過來到我把玩的機台前看機台上的分數，再依機台上的分數把我帶到店內角落將我把玩分數得到的錢塞到我的手裡，小姐就離開了。( 問: 你在該店兌換過幾次現金?)我有兌換過現金1 次」等語( 見本院卷第52頁) 。賭客沈士強於警詢時證稱: 「
( 問:警方於100 年3 月30日20時40分持臺灣桃園地方法院核發之100 年聲搜字第000269號搜索票，至桃園縣八德市○○路○○○ 號1 樓鑽石電子遊戲場實施臨檢，當時你人在何處? 做何事? ) 我當時人在鑽石電子遊戲場店裡，我在把玩機檯。( 問: 你把玩機臺所得的分數不玩時如何處理?)不玩機檯時看機檯剩餘分數有多少直接找店內員工兌換現金。( 問: 如何與店內員兌換現金?)我就先跟店內小姐說我不玩了，店內開分小姐會到我把玩機檯前看一下剩餘分數有多少，店內開分小姐看完機檯分數後就去告訴店內當時幹部，店內幹部就會把我剩餘分數換成現金給我。( 問: 你在該鑽石電子遊戲場共兌換過幾次現金? 金額多少?)有兌換過一次，是金額3000元」等語( 見本院卷549-50頁) 。並有桃園縣政府10
0 年3 月16日府商登字第1000098852號會勘通知單、陳振兆之個人除戶資料查詢結果、桃園縣政府警察局督察室搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局八德分局扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局八德分局扣押物品清單、代保管條（電動玩具保管清單）各1 份、現場照片40幀等件附桃園地方法院100 年度審易字第1675號賭博案件可稽。即該判決書之犯罪事實欄記載略以：「彭正中（原名彭正忠）為址設桃園縣八德市○○路○○○ 號1 樓『鑽石電子遊戲場』之實際負責人，其明知『鑽石電子遊戲場』營利事業登記證上之負責人陳振兆已經死亡，其受讓該電子遊戲場經營，需再依電子遊戲場業管理條例規定領得營業級別證，始得經營電子遊戲場業，自民國98年5 月間起，竟基於違法經營電子遊戲場業及意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及賭博財物之犯意，僱用有意聯絡之邱彥芳擔任現場負責人，李玉玲、黃雪娟則均擔任開分員，共同在公眾得出入之『鑽石電子遊戲場』內，擺設電動賭博機具『7PK 滿天星』32檯、『HUGA水果盤』8 檯、『戰鬥行星』1 檯，供予賭客賭博財物，共同從事賭博行為，該店賭博方式係由賭客以1 比1 方式兌換籌碼，再由邱彥芳、李玉玲或黃雪娟在店內將電子遊戲機檯開分，賭客下注後，若機檯出現4 條、順子、同花順及葫蘆，即可得分，如未押中，該押注之賭金則歸彭正中所有，藉此具射倖性之方式，計算輸贏，賭客並可選擇以『洗分』方式，將積分以1 比1 兌換現金後離開，或選擇續玩。」等情，亦同此認定。故原告經營之「鑽石電子遊戲場業」有賭博行為，違規事證明確，原告此部分之主張，委無可採。
㈥原告另主張彭正中之「贊石電子遊戲場有限公司」與原告之
「鑽石電子遊戲場業」為兩個不同之營業主體，被告將二者混為一談，將彭正中涉及賭博之違法事實強加到原告身上，裁處原告停業，違反信賴保護原則，顯有違法云云。惟查，原告之前手陳振兆前於91年1 月4 日經被告核准於桃園縣八德市○○里○○路○○○ 號1 樓開設「鑽石電子遊戲場」，獨資經營電子遊戲場業（限制級），嗣於93年1 月20日將該商號轉讓予訴外人彭正忠（99年10月27日更名為彭正中）經營，雖未經被告核准商業負責人變更登記，但已於98年2 月19日向財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局申請負責人變更登記，經該分局以98年2 月23日北區國稅桃縣三字第0983002274號函復略以「貴公司（行號）98年2 月19日依加值型及非加值型營業稅法第30條規定，申請變更負責人登記，稅務部分准予辦理」在案，有財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局
100 年9 月6 日北區國稅桃縣三字第1001049154號函、轉讓契約書、營業登記設立變更登記申請書、財政部稅務入口網營業（稅籍）登記資料公示查詢等件在卷可按( 見本院卷第74-78 頁) 。可知，原由陳振兆設立登記之「鑽石電子遊戲場」確實已經轉讓予訴外人彭正忠實際經營。又被告所屬警察局八德分局100 年3 月31日德警分刑0000000000號刑事案件移送書之犯罪事實欄中記載「現場負責之嫌犯邱彥芳於上揭地點經營『鑽石電子遊戲場』（該店領有被告91年1 月4日桃商登字第09100331號營利事業登記證）」等語( 見本院卷第65-66 頁) ，上揭營利事業登記證號核與陳振兆前於91年1 月4 日領有之桃商登字第09100331號營利事業登記證號完全相同，足證，警方於100 年3 月30日至現場執行搜索查獲涉及賭博者確實為原由陳振兆設立登記後轉讓予訴外人彭正忠經營之「鑽石電子遊戲場」，並非原告所指稱之「贊石電子遊戲場有限公司」。是以，原告此部分之主張，尚非可採。
㈦從而，原由陳振兆設立登記之「鑽石電子遊戲場」確實已經
轉讓予訴外人彭正忠實際經營，並有涉及賭博行為之違規事實，而該「鑽石電子遊戲場」業經被告於100 年6 月29日以府商登字第1000506414號函核准商業名稱及負責人變更登記，變更後之名稱為「鑽石電子遊戲場業」、負責人「陳英松」（即原告）。因經准許經營電子遊戲場業之獨資商號，於發生電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款之違章行為後，再為變更負責人之情形，就系爭條例之立法目的而言，其管制之對象並未改變，揆諸上開最高行政法院98年4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨及該院95年判字第2044號判例要旨，自不因該獨資商號變更其商號名稱及負責人而有不同。故被告以原告為裁處對象，於法自屬有據。
㈧惟按行政行為之內容應明確，為行政程序法第5 條所明定。
此乃學理上明確性原則之明文化；而所謂明確性原則，係強調涉及人民權利義務之法律事項，須有清楚之界限與範圍，使人民可事先預見，以符合法律保留原則及人民權利保障之要求。又按司法院釋字第433 號解釋：「國家對於公務員懲戒權之行使，係基於公務員與國家間公法上之職務關係，與對犯罪行為科予刑罰之性質未盡相同，對懲戒處分之構成要件及其法律效果，立法機關自有較廣之形成自由。公務員懲戒法第2 條及第9 條雖就公務員如何之違法、廢弛職務或其他失職行為應受何種類之懲戒處分僅設概括之規定，與憲法尚無牴觸。至同法第11條、第12條關於撤職及休職處分期間之規定，旨在授權懲戒機關依同法第10條所定之標準，就具體個案為適當之處分，於憲法亦無違背。惟撤職停止任用期間及休職期間該法均無上限之規定，對公務員權益不無影響，應由有關機關檢討修正，俾其更能符合憲法保障公務員之意旨。」上開解釋意旨就公務員懲戒法撤職停止任用期間及休職期間竟無期限規定，致影響公務員權益，而予單純違憲宣告，亦係基於法明確性原則之要求。而行政罰乃係對人民所為不利益之行政處分，對人民之權利義務關係重大，應有明確性原則之嚴格要求，自屬當然。則電子遊戲場業管理條例第31條所規範之停業，既為行政罰之制裁手段，而停止營業對人民工作權、營業權等權利影響重大，參諸社會秩序維護法第19條第1 項第2 、3 款規定「處罰之種類如左：……
二、勒令歇業。三、停止營業：1 日以上，20日以下。」對「歇業」及「停業」分別為規定，停止營業並有一定期限；且依地方制度法第26條第3 項後段：「……其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。」對「停業」處分亦強調一定期限內限制或禁止為一定行為；足認電子遊戲場業管理條例第31條所規範之停業期間，應有上限規定，而非如現行規定停業卻無期限之規定，方能符合司法院釋字第433 號解釋及法律明確性原則之要求（參見司法院釋字第402 號、第
432 號解釋對法律明確性原則之闡釋）。而電子遊戲場業管理條例第31條停業之規定未明定期限，尚難謂符合法律明確性原則之要求，雖其仍為現行有效之法律而為行政機關所應遵循；然基於行政程序法第5 條所揭示之明確性原則不僅拘束法規命令，行政處分等行政行為亦應同受拘束。從而，主管機關於適用電子遊戲場業管理條例第31條前段規定，對違章行為人為停業處分時，仍應注意為一定期限之限制，不得任意為無期限之行政處分。復按「電子遊戲場業管理條例第31條前段規定『令其停業』，應明定停業期限。……為符合行政程序法第5 條之要求，主管機關命令停業之處分，自應明定停業之期限，至於期限以多久為宜，因法並未明定，請依據個案違規情形，本諸權責自行衡酌。」經濟部93年7 月12日經商字第09300569180 號函意旨參照，上揭函釋與法律規定意旨，尚無違背，被告辦理相關案件，自得援用之。
㈨再按「79年1 月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條關於營利
事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得者，應就其未給與憑證、未取得憑證，經查明認定之總額，處百分之5 罰鍰之規定，其處罰金額未設合理最高額之限制，而造成個案顯然過苛之處罰部分，逾越處罰之必要程度而違反憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應不予適用。」司法院釋字第685 號解釋意旨參照。又「上開所得稅法第114 條第1 款後段，有關扣繳義務人不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處3 倍之罰鍰部分，未賦予稅捐稽徵機關得參酌具體違章狀況，按情節輕重裁量罰鍰之數額，其處罰顯已逾越必要程度，就此範圍內，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起停止適用。有關機關對未於限期內按實補報扣繳憑單，而處罰尚未確定之案件，應斟酌個案情節輕重，並參酌稅捐稽徵法第48條之3 之規定，另為符合比例原則之適當處置，併予指明。」司法院釋字第673 號解釋意旨參照。又「菸酒稅法第21條規定：『本法施行前專賣之米酒，應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者，應處每瓶新臺幣2 千元之罰鍰。』其有關處罰方式之規定，使超過原專賣價格出售該法施行前專賣之米酒者，一律處每瓶新臺幣2 千元之罰鍰，固已考量販售數量而異其處罰程度，惟採取劃一之處罰方式，於個案之處罰顯然過苛時，法律未設適當之調整機制，對人民受憲法第15條保障之財產權所為限制，顯不符妥當性而與憲法第23條之比例原則尚有未符，有關機關應儘速予以修正，並至遲於本解釋公布之日起屆滿1 年時停止適用。系爭規定修正前，依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，應依菸酒稅法第21條規定之立法目的與個案實質正義之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度，及個案其他相關情狀等，依本解釋意旨另為符合比例原則之適當處置，併予指明。」司法院釋字第641號解釋參照。準此，行政機關對違反行政法規之行為，於行使裁量權決定應為何種程度之裁罰處分時，除應遵守一般法律原則（如誠信原則、平等原則、比例原則等是）外，應符合法規之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然。就中所稱比例原則，係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則。亦即比例原則在於要求「方法」與「目的」之均衡。採取一項措施以達成一項目的時，該方法必須合適、必要及合比例。「合適」之方法係指可以達成目的之方法；「必要」之方法，係指同樣可以達成目的之多數方法中，該方法本身之不利益為最小；「合比例」之方法，係指該方法之不利益，與達成目的之利益相權衡，不失合理之比例關係。換言之，除該行政處分須最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之。
㈩復按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程
度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1 項有明文規定。其立法理由在於「第一項規定裁處罰鍰時應審酌之因素，以求處罰允當。」又按「行政訴訟法第201 條規定：『行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。』，同法第4 條第2 項規定：『逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。』行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力；至其餘部分仍應作全面司法審查。濫用權力者，乃當法律構成要件該當時，行政機關行使其裁量權之目的，與法律授予裁量權之目的不符，雖其採取或選擇的方式，並未超出法律規定的法律效果的處理方式外，因與法律授予裁量權之目的不符，即構成違法。諸如：法律授予行政機關於法律構成要件該當時，應審酌具體個案之違規情節、所生影響、所得利益及受處罰者的資力等因素，在上下限的金額內，決定一適當之金額裁罰之。」最高行政法院93年判字第968號判例意旨參照。再按「凡法律規定，行政機關對於是否為行政行為，以及如何為行政行為，有裁量空間者，則行政機關有行政行為之裁量權，行政法院自應尊重行政機關之裁量空間，除有逾越裁量權限、不為裁量或裁量錯誤等裁量瑕疵之情形，而應認為係逾越權限或濫用權力之行為，以違法論外，不得就行政行為之合目的性，進行審查。所謂裁量錯誤，乃指行政機關雖已行使其裁量權，然而方式錯誤，譬如與裁量決定相關的重要觀點，在行政機關形成決定的過程中，未予斟酌( 裁量不足) 。」最高行政法院90年判字第1783號判例意旨參照。
經查，本件原告經營之「鑽石電子遊戲場業」有涉及賭博行
為，違規事證明確，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6 款規定，被告依同條例第31條前段規定，予以裁處，固非無見。惟本院請被告說明本件裁處停業期間之標準，答稱: 「這是依據電子遊戲場業管理條例第11條後段，當初桃園縣定2 年6 個月是考量判決的時間，故裁量的基準通案都是2 年6 個月，其他同樣處2 年6 個月的案例容後補陳。兩年半是桃園縣政府通案處理方式，涉案因為時間較長，如果賭博罪成立，會撤銷登記。是從起訴開始，到判決確定時止，經過統計大概都是兩年半，故只要原告違規就是處兩年半停業。( 庭呈相關案件資料供參) ( 問: 被告有無以違規情節輕重來裁量？) 涉賭案件都是以兩年半處罰。」等語( 見本院101 年3 月16日準備程序筆錄及4 月5 日言詞辯論筆錄) 。可知，凡是違反電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第
6 款規定之行為人，被告均依同條例第31條前段規定，一律裁處停業2 年6 個月，而未參酌個案具體違章狀況裁處停業期間，此亦有被告庭呈之其他裁處書( 被告100 年8 月26日府商輔字第1000341199號、99年12月9 日府商輔字第0990471295號、100 年2 月8 日府商輔字第1000046747號及100 年12月9 日府商輔字第1000516223號、100 年11月30日府商輔字第1000489387號、100 年11月21日府商輔字第1000475701號、100 年10月24日府商輔字第1000433708號、100 年7 月
4 日府商輔字第1000260761號及100 年4 月25日府商輔字第1000156694號裁處書) 可憑。而被告裁處停業2 年6 個月之期間，係考量行為人涉嫌賭博罪，經檢察官起訴後，至法院判決確定時止，可能需要之時間，此核與原告行政法上義務行為應受責難程度、所生影響等具體違章狀況，完全無關，則被告形成決定的過程中，未予斟酌與裁量決定相關的重要觀點，卻以不相關之法院判決確定可能需要之時間，作為裁量之基準，顯有裁量不足之違法，構成裁量之瑕疵。另參諸電子遊戲場業管理條例第31條後段規定「經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」可知，違規賭博行為經法院判決有罪確定後，被告即可廢止電子遊戲場業營業級別證。則受處分人於法院為有罪判決確定之處罰要件完備前，即先受長期之停業處分，迨法院判決確定後，被告再廢止電子遊戲場業營業級別證，因停業之期間係法院判決確定可能需要之期間，停業處分及廢止處分接續執行之結果，此無異使受處分人受歇業處分之制裁，產生對人民加諸最嚴厲制裁之失衡效果，則被告採取之方法所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡，亦有違行政程序法第7 條規定之比例原則。從而，被告未參酌原告具體違章狀況，按情節輕重裁量停業之期間，採取劃一之處罰方式，一律停業2 年6 個月，其處罰顯已逾越必要程度，不符憲法第23條規定之比例原則，即有違法。
六、綜上，原告所訴未有違規行為，尚非可採，惟被告依電子遊戲場業管理條例第31條規定命令原告停業2 年6 個月，未參酌原告具體違章狀況，按情節輕重，裁處停業之期間，違反比例原則，而有裁量瑕疵及裁量濫用之違法，訴願決定未予糾正，同有可議，原告求為撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處分。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
書記官 劉道文