臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第155號上 訴 人 千誠營造股份有限公司代 表 人 陳志昌被 上訴 人 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）上列當事人間營造業法事件，上訴人對於中華民國102 年3 月15日臺灣桃園地方法院101 年度簡字第14號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人原領有臺北市政府代內政部核發民國95年7 月20日綜甲B 字第A00000-000號甲等綜合營造業登記證書，該證書載明複查期限為97年11月20日，惟上訴人未依營造業法第17條規定於複查期限前向營造業主管機關申請複查。又上訴人於97年11月19日自行停業，於98年6 月11日復業，卻未依營造業法第20條及同法施行細則第16條所規定之期限向營造業主管機關辦理註記。另上訴人原專任工程人員於96年10月31日離職後，上訴人自97年1 月31日至97年11月19日，及自98年
6 月11日至100 年4 月25日期間，均未依同法第40條規定設置專任工程人員，上訴人遲至100 年4 月27日跨縣市至桃園縣營業時，始向被上訴人一併提出補辦理停業、復業及複查登記並補聘專任工程人員申請。案經被上訴人移請桃園縣營造業審議委員會審議，經該委員會100 年11月9 日召開100年度第2 次會議審議並作成100 桃營審字第4 號決議書，決議上訴人處罰鍰新臺幣（下同）30萬元及警告1 次，被上訴人據以100 年12月2 日府工建字第1000493111號函檢附決議書通知上訴人（下稱「原處分」）。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，提起行政訴訟，亦經原審法院以101 年度簡字第14號行政訴訟判決駁回上訴人之訴（下稱「原判決」），上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：伊原登記之代表人「賴忠永」已於100 年
9 月7 日遭訴外人賴立娟持偽造之伊大小章、相關會議記錄，將伊代表人變更為「邱俊榮」，伊雖向經濟部陳情請求撤銷變更登記，惟經濟部稱依公司法第9 條第4 項規定，需經司法機關裁判確定後，始得辦理撤銷變更登記，故原處分作成時伊登記之代表人為「邱俊榮」，原處分未記載伊之代表人即逕為送達，顯非合法。又訴願機關因知悉伊收受原處分之代表人與公司登記之代表人不符，遂發函通知伊檢附最新公司執照影本，並要求補正正確代表人姓名，是伊之代表人究為何人，於原處分作成時及訴願決定階段皆有疑義，被上訴人未加以釐清即逕為送達，雖皆由伊受雇人簽收，然此送達是否合法尚非無疑。此外，依行政程序法第73條第1 項及臺北市政府法規委員會94年7 月8 日北市法三字第09431165
700 號函之意旨，若行政處分所載應受送達之法人代表人有錯誤，縱使送達至該法人之營業處所，由該法人之受雇人簽收，其送達亦不合法，是原處分並未向伊正確之代表人為送達，則無從再依行政程序法第73條第1 項為補充送達，況伊代表人究為何人尚有爭議，更無為補充送達之理，是原處分送達顯不合法等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人違反營造業法多項義務之行為，違規情節重大，伊於裁處範圍內予以「30萬元罰鍰及警告」之處分，並無不當。又原處分之對象係法人，且於原處分中載明負責人為賴忠永，雖上訴人主張其代表人變更為賴立娟、邱俊榮均係遭人偽造，惟不論上訴人之代表人變更與否，其跨縣市至桃園縣營業後之事務所迄今未曾變更，故原處分送達至上訴人代表人之事務所，已由其受雇人簽收，該送達程序符合法令規定，況本件行政訴訟既係由賴忠永以上訴人代表人名義所提起，難謂原處分之送達有何不法，且上訴人並未完成營造業登記證書負責人之變更登記，在伊之營造業公司登記資料裡面，上訴人負責人一直都是賴忠永，是伊以原負責人賴忠永為送達，並無違誤等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人所登記之地址為「桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○號」，亦為上訴人之實際營業地址，迄今均未變更，原處分及訴願決定均係送達至上開地址，且送達證書均由受雇人簽收。又依經濟部之公司登記資料，可知上訴人代表人於100 年9 月7 日從「賴忠永」變更為「賴立娟」，於同年9 月16日又變更為「邱俊榮」，足認原處分及訴願決定作成時，上訴人於經濟部所登記之代表人確為「邱俊榮」，惟上訴人所領有之「甲等綜合營造業登記證書」，其上登記之負責人仍為「賴忠永」。另參酌內政部93年1 月6 日台內營字第0930081611號令所訂定之「營造業申請換領綜合營造業登記證書須知」及綜合營造業申請登記函（CC1 ）修正規定其附註說明事項第六點之記載，對照上訴人之營造業登記證書並未完成變更負責人登記之情及參酌邱俊榮經通知至原審法院所述，其係向賴立娟購買上訴人公司，但付款後賴立娟即避不見面，其未曾實際經營過上訴人公司等語，應認上訴人所述其實際代表人「賴忠永」，係遭第三人持偽造文件向經濟部辦理變更登記為賴立娟、邱俊榮一節，尚非全然無據。此外，於被上訴人之營造業公司登記資料中，上訴人代表人仍為賴忠永，本件上訴人又係因違反營造業法之相關規定而遭處罰，則被上訴人、訴願機關以營造業公司之登記資料中所載之代表人賴忠永，列為原處分、訴願決定之上訴人代表人，尚難認有明顯違法情事。且觀公司法第12條規定，可知經濟部所為之公司登記內容，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記皆屬對抗要件，是上訴人在經濟部登記之代表人固為「邱俊榮」，亦非「絕對」之效力，而僅有不得對抗善意第三人之效力，則被上訴人依其所掌營造業公司之登記資料，在原處分上列載上訴人負責人為其營造業登記證書上登記之賴忠永，難認違法。再者，上訴人之違規行為係於97年11月19日自行停業，於98年6 月11日復業，然未依規定在期限內向營造業主管機關辦理註記，及上訴人原專任工程人員於96年10月31日離職後，自97年1 月31日至97年11月19日，及自98年6 月11日至100 年4 月25日期間，均未依規定設置專任工程人員等，嗣上訴人於100 年4 月27日跨縣市至桃園縣營業時，向被上訴人一併提出補辦相關登記時，經被上訴人查證後乃依法予以處罰，故上訴人之違規行為並非發生於經濟部將「賴立娟」或「邱俊榮」登記為上訴人代表人期間，再觀諸上訴人前揭違規行為之處罰規定，其目的在於處罰公司代表人怠於依規定辦理相關註記或聘任專任工程人員等之怠惰行為，是其實質責任應由違規當時之代表人或其後願意承擔先前責任之代表人來承擔。而上訴人於100 年4 月27日申請辦理相關登記等事項後，被上訴人於同年5 月18日即發函通知上訴人就前開違規行為提出說明，而上訴人代表人賴忠永亦已於同年6 月29日發函回覆。從而，被上訴人依其所掌營造業公司之登記資料，以賴忠永為上訴人代表人而作成原處分，亦難認有誤等語，並駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：依本院94年度訴字第1451號判決意旨，行政機關對法人作成之行政處分，應記載該法人之代表人姓名，若行政處分作成時，該處分書未記載法人代表人姓名，或該法人已依法變更其代表人，而行政機關仍以變更前之代表人作成行政處分，不論該法人是否有向該行政機關辦理變更登記，其行政處分均有行政程序法第111 條規定之重大明顯之瑕疵，而絕對無效。又依營造業法第15條第1 項、第
2 項、第16條及營造業法相關規定「綜合營造業申請登記函（CC1 ）」附註一及附註六之規定可知，營造業辦理營造業登記時，應提供公司登記證明文件，且變更公司負責人時，更需先向公司主管機關辦理變更，再提出公司主管機關核發之登記證明文件，始得辦理變更，足見營造業之負責人，應依公司主管機關即經濟部之登記為準，而非以營造業登記為準。而原處分及訴願決定作成前，伊之代表人已變更為邱俊榮，則被上訴人以賴忠永為伊之代表人作成處分，且原處分又漏未記載伊代表人之姓名，顯違反行政程序法第96條第1項第1 款之規定，有行政程序法第111 條所規定之重大明顯之瑕疵，然原判決竟以被上訴人之營造業公司登記資料中，伊之代表人仍為賴忠永，而本件係因伊違反營造業法之相關規定遭罰為由，認被上訴人及訴願機關以營造業公司登記資料所載之伊代表人賴忠永列為原處分、訴願決定之代表人，難認有明顯違法之情等語，駁回伊之訴，顯有判決不適用法規及適用法規不當之違法。此外，被上訴人於原審明確表示，經濟部早在100 年9 月8 日即發函通知伊公司登記之代表人已變更，被上訴人更因此發函命伊依營造業法之規定，辦理變更負責人，而原處分係於100 年12月2 日作成，由此可知，被上訴人於原處分作成前，早已知悉經濟部登記之伊代表人已有變更，並非不知情之善意第三人，則原審認被上訴人為善意，其以賴忠永為伊之代表人作成原處分，難認違法云云，亦有判決理由不備之違誤。
六、本院判斷如下：㈠按我國行政訴訟係採取職權調查原則（行政訴訟法第125 條
第1 項及第133 條規定參照）。次按「有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：……四、當事人於訴訟未經合法代理或代表。……」為行政訴訟法第243 條第2 項第4 款所明定，且依行政訴訟法第236 條之2 第3 項規定，上開規定並為簡易訴訟程序之上訴所準用。又按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……四、原告或被告未由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為者。……」行政訴訟法第107 條第1 項第4 款定有明文。是原告之訴如未由合法之代表人為訴訟行為，審判長應定期間先命補正，如逾期未補正，行政法院應以裁定駁回之（最高行政法院99年度判字第833 號判決意旨參照）。且上開規定，依行政訴訟法第236 條規定，於簡易訴訟程序亦有其適用。又上開當事人於訴訟之代理人或代表人之權限有無欠缺，乃法院應依職權調查之事項。
㈡復按「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登
記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」公司法第12條定有明文。是公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。又基於主管機關之公司登記具有公信力，上開所指第三人並無善意或惡意之別，亦不以與公司有為交易行為之第三人為限。且如公司發生公司登記負責人變更而不為變更登記，就公司內部而言，其效力之發生固不以登記為生效要件，惟此等公司應登記事項如未加以登記，對公司外部之第三人，仍不得加以對抗，且不論該第三人係私人或行使公權力之機關均同（最高行政法院10
3 年度判字第138 號判決意旨參照）。再按「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」為公司法第9 條第4 項所明定。上開規定之所由設，無非係公司登記係採準則主義，而行政機關之調查權不若司法機關之調查權周密深入，是立法者乃明定公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始得由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記，亦即公司登記是否有偽造、變造文書而應予撤銷，應以司法機關之認定為據，主管機關並無實質之認定權限（最高行政法院96年度判字第128 號判決意旨參照）。從而，關於公司負責人之認定，除該項公司登記有行政程序法第111 條各款所列之無效事由，抑或經依法撤銷、廢止或因其他事由而失效之情形外，依行政程序法第
110 條第3 項規定，該項登記之效力應繼續存在，故應以公司登記主管機關所登記之負責人為準，且除刑事法院及審理該項登記是否有效或應否撤銷或廢止之法院以外，其他法院及有關機關均受該登記之拘束。
㈢按「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，
不得營業。」「營造業應於辦妥公司或商業登記後6 個月內，檢附下列文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請營造業登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營業；屆期未辦妥者，由中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關廢止其許可：……三、公司或商業登記證明文件。……」「前項第1 款申請書，應載明下列事項：……
二、負責人姓名、出生年月日、住所或居所、身分證明文件及簽名、蓋章。……」及「前條第2 項申請書應記載事項有變更時，應自事實發生之日起2 個月內，檢附有關證明文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請變更登記，並換領營造業登記證書。」營造業法第4 條第1 項、第15條第1 項第3 款、第2 項第2 款及第16條分別定有明文。
可知，營造業登記係屬營造業得經營營造業業務之要件之一（第4 條第1 項立法理由參照），且營造業申請營造業登記及領取營造業登記證書，應提供公司或商業登記證明文件，且申請變更營造業負責人及換領營造業登記證書時，亦需檢附公司登記主管機關核發之變更登記證明文件，始得為之。足見營造業登記或其變更登記亦以公司登記或其變更登記為前提要件，益見營造業之負責人，應以公司登記主管機關之登記為準，而非以營造業登記為準。
㈣經查：
1.本件上訴人原於101 年6 月25日向本院起訴，惟依行政訴訟法施行法第3 條第1 項第1 款之規定，簡易訴訟程序事件於修正行政訴訟法施行前繫屬於本院，而於修正行政訴訟法施行（101 年9 月6 日）後尚未終結者，應裁定移送管轄之地方法院行政訴訟庭，本院遂於101 年9 月14日以
101 年度簡字第453 號裁定移送原審法院審理。
2.上訴人於101 年6 月25日向本院提起行政訴訟時，其行政訴訟起訴狀上代表人記載為「賴忠永」，有上訴人行政訴訟起訴狀在卷可稽（本院101 年度簡字第453 號卷第8 頁），雖原審法院亦認定上訴人實質上之代表人為賴忠永。
惟依前揭規定及說明，公司負責人即代表人之認定，除有行政程序法第111 條各款所列之無效事由，抑或經依法撤銷、廢止或因其他事由而失效之情形外，應以公司登記主管機關所登記之負責人為準，而依經濟部商業司公司登記資料所載，上訴人起訴時之登記代表人為「邱俊榮」（本院101 年度簡字第453 號卷第5 頁），而該項登記查無行政程序法第111 條各款所列之無效事由，且未經依法撤銷、廢止或因其他事由而失效，則上訴人即應以「邱俊榮」為代表人提起本件訴訟，上訴人以「賴忠永」為代表人，洵屬無據。
3.縱認賴立娟係未經賴忠永同意，持偽造文件向經濟部申請將上訴人負責人變更登記為「邱俊榮」，惟該公司變更登記，於尚未經裁判確定，並由檢察機關依上開公司法第9條第4 項規定通知中央主管機關撤銷或廢止其登記前，仍屬有效之登記，原審法院及被上訴人亦應受該項登記之拘束。且營造業登記或其變更登記係以公司登記或其變更登記為前提要件，營造業之負責人，應以公司登記主管機關之登記為準，而非以營造業登記為準，是上訴人營造業登記之負責人縱尚未變更登記為「邱俊榮」，亦不影響上訴人於起訴時其負責人即代表人為「邱俊榮」之認定。是原判決以上訴人負責人係賴立娟持偽造文件申請變更登記為「邱俊榮」，以及上訴人營造業登記之負責人仍為「賴忠永」為由，遂認定上訴人起訴時之負責人即代表人為「賴忠永」，自有未洽。
4.準此，上訴人起訴時之代表人既為「邱俊榮」，惟上訴人卻誤列「賴忠永」為代表人提起本件訴訟，係屬未由合法之代表人為訴訟行為，原審法院應依行政訴訟法第107 條第1 項第4 款規定先命補正而未命補正，即逕為實體判決，原判決核屬行政訴訟法第236 條之2 第3 項準用同法第
243 條第2 項第4 款所定當事人於訴訟未經合法代表之當然違背法令。
㈤綜上所述，原審訴訟程序有如上之違背法令，自應將原判決
予以廢棄，發回原審法院。又原審訴訟程序既屬違背法令，為保障上訴人合法程序訴訟權，本院就本案實體上有無理由無庸審酌，應由原審法院重行合法訴訟程序後，再就實體上有無理由予以判決，併此指明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第256 條第1 項、第260 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 鍾啟煒法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
書記官 陳可欣