臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第115號上 訴 人 陸惠中藥有限公司代 表 人 趙惠民（董事）住同上被上訴人 臺北市政府衛生局代 表 人 林奇宏（局長）住同上上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國102 年
5 月31日臺灣臺北地方法院102 年度簡字第23號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣○○○衛生局於民國100 年11月2 日在轄內○○中藥行（○○○○○鎮○○路○○號）抽驗○○藥行（高雄市○○區○○○路○○○ 號）提供之乾菊花產品（下稱系爭菊花產品），檢出含殘留農藥「Acetamiprid （亞滅培）2.53ppm 」（標準：2.0ppm以下）及「Carbendazim （貝芬替）3.25ppm 」（標準：1.0ppm以下），與殘留農藥安全容許量標準規定不符。○○○衛生局乃以100 年12月12日衛藥字第1000012473號函移由高雄市政府衛生局處理。又○○藥行向高雄市政府衛生局表示系爭菊花產品來源係由上訴人進口販售，高雄市政府衛生局以上訴人營業地址在臺北市，乃以101 年1 月10日高市衛食字第10130125500 號函移由被上訴人處理。被上訴人約談上訴人並製作調查紀錄表後，認上訴人違反行為時食品衛生管理法第11條第1 項第5 款規定，依同法第29條第1 項第1 款、第2 項及行為時第31條第1 款規定，以101年5 月14日北市衛食藥字第10134048601 號裁處書（下稱原處分），裁處上訴人新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並命違規產品應回收銷毀。上訴人就罰鍰部分不服，提起訴願，遭決定駁回後提起行政訴訟。經原審法院以102 年度簡字第23號行政訴訟判決駁回其訴，上訴人仍不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭菊花產品係向財政部基隆關稅局申報之「CHIN ESEMEDI
CINE（乾品）杭菊花」，上訴人販售予○○藥行之乾菊花是
600 公克之密封袋裝，而○○○衛生局於○○中藥行所取樣之乾菊花則係散裝，與其所販售予○○藥行之乾菊花包裝型態，迥然不同。系爭菊花產品是否確屬於上訴人販售予○○藥行之乾菊花？又由於系爭菊花產品係散裝，會否易受到外在因素干擾檢驗結果，誠屬疑問。被上訴人所屬人員訪談伊時，不僅未提示○○○衛生局抽驗物品收據資料，且未詢問伊乾菊花包裝型態，損害上訴人權益。
㈡乾菊花雖於89年公告為可供食品用之中藥材，自應依中藥材
管理。系爭菊花產品殘留農藥情事，應依藥事法規範，並非適用依食品衛生管理法所訂定之輸入食品及相關產品查驗辦法及殘留農藥安全容許量標準。被上訴人依食品衛生管理法等相關法令查驗系爭菊花產品殘留農藥，已逾越食衛法第1條所規定應適用其他有關法律即藥事法第103 條之規定，原處分及訴願決定之適法性顯有重大瑕疵。
㈢系爭菊花產品於98年9 月15日輸入時，輸入規定代號為「F0
1 」及「513 」，非原處分理由所稱「F01 」而已。輸入規定代號「513 」依經濟部國際貿易局101 年10月31日貿服字第1010015357號函意旨乾燥菊花如係供作中藥材，廠商應檢憑中藥商執照影本，如非供中藥用者，則免檢附中藥商執照影本。系爭菊花產品於98年9 月15日輸入時，輸入許可證號碼為「CZ000000000 000 」係進出口中藥商統編簽審號碼，證實進口中藥材與中藥商執照有絕對關係。
㈣前行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）10
0 年4 月14日FDA 食字第1000012265號函及被告100 年4 月25日北市衛藥食字第10046375700 號函，均表示菊花產品若供食品使用，其農藥殘留應符合行政院衛生署公告之「食用花卉類衛生標準」規定，足見菊花產品若非供食品使用，則其農藥殘留不符規定者，不適用食品衛生管理法之規定。因此食品藥物管理局101 年2 月20日FDA 食字第1010004395號函謂：「菊花產品不分供藥用或食用者，均須符合食品衛生管理法之規定。」，乃違反信賴保護原則。訴願決定理由五，即與實情相左，有待斟酌。原告之訴求為乾菊花同時可供中藥材及食品兩種用途，於食品衛生管理法第2 條對食品定義未修法賦予法源依據前，應依藥事法之規定，方為正法等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於罰緩6 萬元部分。
三、被上訴人則以：㈠系爭菊花經高雄市政府衛生局101 年1 月10日以高市衛食字
第10130125500 號函檢附案內產品檢體照片，確認係上訴人提供無誤。並依據相關證據於101 年3 月26日約談上訴人製作調查紀錄，並經上訴人承認案內不符規定產品確係其進口、販售，業無爭執。
㈡食品藥物管理局101 年2 月20日FDA 食字第1010004395號函
已說明市售菊花產品不分供藥用或供食用者，均須符合食衛法之規定，故上訴人販售之案內系爭菊花產品經○○○衛生局100 年11月2 日於販售架上採樣，其殘留農藥檢驗結果自應符合行政院衛生署100 年9 月20日所公告修正之「殘留農藥安全容許量標準」，殆無疑義。
㈢依據藥事法及食品衛生管理法之規定，有關中藥材及食品輸
入查驗登記之主管機關為行政院衛生署，而該署業於98年9月11日依「輸入食品查驗辦法（現已修正為輸入食品及相關產品查驗辦法）」以衛署食字第0980461334號公告增列輸出入貨品分類表貨品分類號列1211.90.91.50-3 「菊花，乾燥」項下商品列屬應辦理輸入查驗之食品，輸入規定為「F01」，並自同年0 月00日生效。又輸入規定「513 」之管理目的係規範中藥材進口人之資格，與「F01 」係針對輸入食品之衛生安全及品質予以管理之規範並不相同。
㈣輸入食品查驗辦法於99年12月30日修正名稱為「輸入食品及
相關產品查驗辦法」，故食品藥物管理局101 年2 月20日FD
A 食字第1010004395號函之內文，自應引用已修正之法規名稱。另該局100 年4 月14日FDA 食字第1000012265號函內文並未明示或暗示菊花若非供食品使用，則其殘留農藥不符規定者，不適用違反食品衛生管理法論處；且其於98至100 年間發函行政指導上訴人應注意菊花產品之衛生自主管理及品質，函文中並未表示菊花產品僅在銷售至食品販售業作為食品用途時，才要遵循食衛生法之規定。
㈤食品藥物管理局101 年2 月20日FDA 食字第1010004395號函
及100 年4 月14日FDA 食字第1000012265號函皆係針對菊花產品所為之函釋，然上訴人提供之進口報單，案內產品進口日期為98年9 月15日，依行政院衛生署98年9 月11衛署食字第098046 1334 號公告，該產品進口時，其衛生安全及品質之輸入規定為「F01 」，應依「輸入食品及相關產品查驗辦法」執行抽驗。另據上訴人所提供之經濟部國際貿易局101年10月31日貿服字第1010015357號函說明二略以：『查98年
9 月15日之輸入規定，進口CCC1211.90.91.50-3「菊花，乾燥」1 項貨品，應依下列輸入規定辦理：…（二）輸入規定代號「F01 」：內容為「輸入商品應依照行政院衛生署發布輸入食品查驗辦法規定，向經濟部標準檢驗局申請辦理輸入查驗。亦即乾燥菊花不論是否供中藥用，均應上述食品查驗規定辦理。』綜上，上訴人逕自認定其進口之菊花產品不屬於食品管理，容有誤解。又依食品衛生管理法第2 條第1 項規定，食品係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料，若該物品及其原料作為藥品或中藥材時，則該藥品及中藥材自應符合藥事相關法規之規範。菊花屬供人飲食之物品或原料，雖其同時具備食品及中藥材之性質，然不可因其係中藥材而否認食品之屬性，且為管理食品衛生安全及品質，將菊花產品做為食品管理，實有其必要性。
㈥衛生機關針對市售產品之屬性認定及適用法規標準若有疑義
，皆會函請中央主管機關食品藥物管理局釋示、判定，故依食品藥物管理局101 年2 月20日FDA 食字第1010004395號函，案內產品不分供藥用或供食用者，均須符合食品衛生管理法之規定，故被上訴人所引用之法規並無不當。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠○○○衛生局人員於100 年11月2 日在其轄內之○○中藥行
抽驗所販售之系爭菊花產品，檢出含殘留農藥「Acetamipri
d （亞滅培）2.53ppm 」及「Carbendazim （貝芬替）3.25
ppm 」，與殘留農藥安全容許量標準規定不符。而○○中藥行向○○○衛生局人員表示系爭菊花產品係向高雄○○藥行進貨。又○○藥行負責人○○○向高雄市衛生局表示該行販售予○○中藥行之乾菊花係向上訴人購買，販售予○○中藥行時為整包完整包等語，有高雄市政府衛生局陳述意見記錄表附於原處分卷足參。而上訴人於被上訴人調查時亦自承「○○藥行菊花產品確為本公司所販售，該批菊花是於98年9月15日進口（原產地：中國），檢附進口報單影本供參」等語，有被上訴人調查記錄表附於原處分卷足憑，堪認系爭菊花產品為原告所進口販售。並據證人即○○中藥行負責人翁世欽經原審遠距訊問結證稱，於100 年11月2 日被查獲之系爭菊花產品係高雄○○藥行賣予伊，進貨時係一台斤一大包，後來伊在販售時，將它分成小包，有分5 兩重或4 兩重，伊藥房所販售之菊花不一定係向○○藥行進貨，但被查獲之系爭菊花產品確定係高雄○○藥行賣予伊等語綦詳（見原審卷第93-95 頁）。證人翁世欽經具結後為證述，係以刑事責任擔保其證言之真實性，應無甘冒自身觸犯偽證罪之風險而惡意誣指上訴人，加以○○藥行亦陳明系爭菊花產品係向原告進貨，而○○藥行與上訴人間有20餘年之生意關係，為上訴人所自承，是證人翁世欽所為證言，當可採信。準此，系爭菊花產品為原告所進口販售之事實，應堪明確。
㈡前行政院衛生署於94年8 月10日以衛署食字第0940406080號函公布之「食用花卉類衛生標準」，依該標準第4 條規定：
「食用花卉之農藥殘留應符合以下列基準，本表中未列之藥品品目，不得檢出。」，其中有關「菊花」使用型態為「鮮食」時，亞滅培Acetamiprid 容許量為1.0ppm以下、貝芬替Carbendazim 容許量為1.0ppm以下，有關「菊花」使用型態為「乾燥」時，不得檢出亞滅培Acetamiprid 、貝芬替Carbendazim 容許量則為0.1ppm以下（見原審卷第130-131 頁）。嗣行政院衛生署為加強食用花卉殘留農藥之管理，於100年9 月20日以署授食字第1001302703號令廢止「食用花卉類衛生標準」，將「食用花卉類衛生標準」內容併入「殘留農藥安全容許量標準」，有該上開令文在卷可參（見原審卷第136-137 頁）。而100 年9 月20日修正之「殘留農藥安全容許量標準」，其中有關「菊花」殘留農藥安全容許量，針對亞滅培Acetamiprid 、貝芬替Carbendazim 之容許量均為1.
0 ppm 以下（見原審卷第152 、154 頁）。嗣殘留農藥安全容許量標準於101 年4 月23日再經修正，其中有關「菊花」殘留農藥安全容許量，就Acetamiprid 亞滅培之容許量修正為2.0ppm以下、Carbendazim 貝芬替容許量則仍維持1.0ppm以下（見原審卷第155-156 頁）。系爭菊花產品於98年9 月15日由原告進口，並於100 年11月2 日經○○○衛生局送食品藥物管理局檢驗，經檢驗出含殘留農藥「（亞滅培）Acetamiprid 2.53ppm 」及「（貝芬替）Carbendazim 3.25ppm」，檢驗結果判定不合格，有○○○衛生局市售及包裝場農產品殘留農藥監測計畫檢體送驗暨檢驗結果速報單附於原處分卷可稽。則原告所販售之系爭菊花產品，無論依進口時之「食用花卉類衛生標準」，或依檢驗時之100 年9 月20日修正之「殘留農藥安全容許量標準」，或依裁處時之101 年4月23日修正之「殘留農藥安全容許量標準」，均不符規定，被告依對原告最有利之101 年4 月23日修正之「殘留農藥安全容許量標準」，認定原告違反食衛法第11條第1 項第5 款規定，依同法第31條第1 款規定，裁處原告6 萬元罰鍰，即無不合。又系爭菊花產品經檢驗出含超過法定容許量之殘留農藥，並非經檢驗出染有病原菌，故原告主張送檢驗之系爭菊花產品是取自散裝，而非密封，易受外在因素如盛裝容器受到污染干擾檢驗結果云云，自非可採。
㈢按「本法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。
」、「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」食品衛生管理法第2 條第1 項、藥事法第
1 條第1 項分別定有明文。申言之，食品衛生管理法所管制之食品，僅需符合上開「係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料」之規定即可；藥事法固可謂係口服類藥品或中藥材之特別規定，惟如藥事法未規定者，當依食品衛生管理法等一般規定處理（藥事法第1 條第1 項規定參照），是可以加工作為藥品之食品，其本質上仍係食品。而菊花品目為民間習慣上常以食品使用，菊花一般常為民眾使用為沖泡（茶）飲料，如菊花茶、枸杞菊花茶、杭菊普洱茶等（坊間已有多項菊花茶飲料商品），或使用為各式料理之食材，例如，箭竹菊花奶湯、菊花枸杞蒸魚、菊花帝王蟹、菊花豆腐羹，此可由坊間餐廳之各式含菊花料理或烹飪書籍等可知。足見乾菊花同時具備食品與中藥材兩者之性質，只是分類定義上之區別，自不得以其係中藥材而否認食品之屬性，是原告主張乾菊花其歸屬為中藥材，應適用藥事法，不適用食品衛生管理法，自無可採。況前行政院衛生署鑑於因地方政府於抽檢取得販賣業藥商許可執照之藥商所販售乾菊花產品，屢屢查驗殘留農藥、殺蟲劑超出標準甚多，且斯時藥事法並無「輸入中藥材查驗登記」之相關規定，亦無相關規定禁止藥商直接販售乾菊花產品予一般消費者，該署為使消費者購買來源安全之中藥材，加強源頭管理，因而於98年4 月6 日會同相關部會召開「加強可供膳食中藥材進口管理暨增進國內產能相關會議」，進而作成將菊花、芶實、薄荷3 項貨物增列專屬輸入號列及輸入規定「513 、B01 、F01 」以加強管控之決議，並於98年9 月11日以衛署食字第0980461334號公告，增列輸出入貨品分類表分類號列1211.90.91.50-3 「菊花，乾燥」項下商品列屬應辦理輸入查驗之食品，其輸入規定為F01，並自00年0 月00日生效，有該公告附卷足考。行政院衛生署將乾菊花列入應辦理輸入查驗之食品，實係為管理食品衛生安全及品質、維護國民健康所必要，符合食衛法之立法意旨。由是可知，乾菊花自98年9 月14日起已列入食品，於輸入時應辦理食品查驗，並受食衛法之規範。系爭菊花產品係於98年9 月15日輸入，依上開98年9 月11日公告，即屬應辦理輸入查驗之食品，此觀諸原告之進口報單有記載「1211.9
0.91.50-3 」即明等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人對原判決不服，略以：㈠被上訴人對於乾菊花檢出農藥殘留量不符案件之執行，有相
異函示：98年9 月14日北市衛藥食字第09839329600 號函；99年3 月22日北市衛藥食字第09932939500 號函；100 年4月25日北市衛藥食字第10046375700 號函。該三函釋再三強調乾菊花產品屬性應依調查事實予以認定，非如被上訴人所述「菊花不論是否供中藥用，均應上述食品查驗規定辦理」。
㈡上訴人以衛生署89年衛署中會字第89040119號公告，公告乾
菊花等12品項為「可同時供食品使用之中藥材」，其說明二載明「可同時供食品使用之中藥材」若當食品使用時，應符合食品衛生管理法規定。即在101 年2 月前，被上訴人相關函示均遵循該公告「若當食品使用時，應符合食品衛生管理法」旨意，依法行政，當為適法適所。則101 年3 月19日北市衛食藥字第10132800301 號函（依據101 年2 月20日FDA食字第1010004395號函辦理），法規適用性令人存疑？該函僅在被上訴人明確答辯依北市衛藥食字第0983 9329600號、0000 0000000號及00000000000 號等三函，已不適用時，適法性才有存在空間。
㈢司法院釋字第542 號解釋理由書參照，行政機關內部作業計
畫，經公告或發布實施，性質上為法規之一種。經公告確定，即發生規範之效力。在衛生署尚未對於89年衛署中會字第89040119號公告，予以函告停止適用之前，此公告之適用應優於食品藥物管理局101 年FDA 食字第1010004395號函，後者函抵觸前者公告，該函適法與適用自然失效。故判決理由
三、（七）「故依食品藥物管理局101 年2 月20日FDA 食字第1010004395號函，案內產品不分供藥用或供食用者，均須符合食品衛生管理法之規定」內容，顯已失據，有違背法令之嫌。
㈣基於執法一致性及延續性，被上訴人98年至101 年「經檢驗
出超過法定容許量之殘留農藥」四案，為何前三件涉案廠商都未受罰？是以，被上訴人憑據「菊花產品不分供藥用或食用者，均須符合食品衛生管理法之規定」（見上訴人起訴狀證物16；被上訴人101 年3 月19日北市衛食藥字第10132800
30 1號函），執行公務，實有違背公平正義、信賴保護原則與誠信原則等語。聲明：原判決廢棄。訴願決定及原處分關於罰鍰6 萬元部分均撤銷。
六、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：㈠按行為時食品衛生管理法第1 條：「為管理食品衛生安全及
品質，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」第2 條第1 項：「本法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。」、第11條：「（第1項）食品或食品添加物有下列情形之一，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入... ：..五殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量者。（第2 項）前項殘留農藥... 安全容許量... 之標準，由中央主管機關會商相關機關定之。」、第31條第1 款：「有下列行為之一者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰；1 年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照：一、違反第11條第1 項第1 款至第7 款或第15條規定。」㈡次按食品衛生管理法第2 條第1 項：「本法所稱食品，係指
供人飲食或咀嚼之物品及其原料。」第9 條：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」藥事法第2 條：「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」中央主管機關前行政院衛生署以89年7 月15日衛署中會字第89040119號公告菊花等12項為「可供食品使用之中藥材」，「說明：一、該12種品目，係收載於傳統中醫文獻典籍之中藥材，惟民間習慣上常以食品使用。二、『可供食品使用之中藥材』若當食品使用，則不得宣稱醫療效能，且應符合食品衛生管理法及相關法令之規定。」復訂定「輸入食品查驗辦法」（依食品衛生管理法第27條第1 項規定訂定，於99年12月30日修正為「輸入食品及相關產品查驗辦法」）第2 條：「（第1 項）本辦法適用於食品、……等產品輸入時之衛生安全及品質之查驗。（第2 項）前項所稱查驗，係指食品衛生管理法第27條所稱之抽查、檢驗。（第3 項）第一項所稱產品，由中央主管機關公告相關品目。」行政院衛生署依前揭規定，以98年9月11日衛署食字第0980461334號公告增列「輸出入貨品分類表貨品分類號列1211.90.91.50-3 『菊花，乾燥』項下商品列屬應辦理輸入查驗之『食品』，輸入規定為F01 ，並自00年0 月00日生效。」準此，系爭菊花產品為「可供食品使用之中藥材」，自98年9 月14日列屬應辦理輸入查驗之「食品」，適用食品衛生管理法之規定。系爭菊花產品為傳統中醫文獻典籍之中藥材亦為食品，已如前述，是以即便販售地點在中藥行系爭菊花產品不僅為中藥材且為食品。至於系爭菊花產品「輸出入貨品分類表」之輸入規定「513 」於進口時檢附中藥商資格證明（100 年7 月28日無需再提供），其仍具有食品屬性。查系爭菊花產品係98年9 月15日報關進口，其「輸出入貨品分類表貨品分類號列1211.90.91.50-3 」有進口報單在卷可憑，依上開說明，應適用食品衛生管理法查驗。
㈢查94年8 月10日衛署食字第0940406080號函公布「食用花卉
類衛生標準」，第1 條：「本標準依食品衛生管理法第10條規定訂定之。」第4 條規定：「食用花卉之農藥殘留應符合以下列基準，本表中未列之藥品品目，不得檢出。」，其中有關「菊花」使用型態為「乾燥」時，不得檢出亞滅培Acetamiprid 、貝芬替Carb endazim容許量則為0.1ppm以下（見原審卷第130-131 頁）。又行政院衛生署為加強食用花卉殘留農藥之管理，於100 年9 月20日以署授食字第1001302703號令廢止「食用花卉類衛生標準」，將「食用花卉類衛生標準」內容併入「殘留農藥安全容許量標準」（見原審卷第134-135 頁）。行政院衛生署100 年9 月20日修正之「殘留農藥安全容許量標準」第1 條：「本標準依食品衛生管理法第11條第2 項規定訂定之。」第3 條：「禽畜水產品除外之食品中農藥殘留量應符合殘留農藥安全容許量標準表，詳如附表一。該表中未列者，除另訂有進口容許量者外，均不得檢出。」附表一其中有關「菊花」殘留農藥安全容許量，針對亞滅培Acetamiprid 、貝芬替Carbendazim 之容許量均為1.0ppm以下（見原審卷第152 、154 頁，又殘留農藥安全容許量標準於101 年4 月23日再經修正，其中有關「菊花」殘留農藥安全容許量，就Acetamiprid 亞滅培之容許量修正為2.0ppm以下、Carbenda zim貝芬替容許量則仍維持1.0ppm以下，見原審卷第155-156 頁）。系爭菊花產品自應符合上開規定。查系爭菊花產品於98年9 月15日報關進口，於100 年11月2 日經○○○衛生局送食品藥物管理局檢驗，經檢驗出含殘留農藥「（亞滅培）Acetamiprid 2.53ppm 」及「（貝芬替）Carbendazim 3.25ppm 」，有○○○衛生局市售及包裝場農產品殘留農藥監測計畫檢體送驗暨檢驗結果速報單附於原處分卷可稽。則原告所販售之系爭菊花產品不符合「殘留農藥安全容許量標準」，違反食品衛生法第11條第1 項第5款規定。
㈣觀諸上訴人所提被上訴人98至100 年間函文及前行政院衛生
署89年7 月15日衛署中會00000000號公告，均在於說明菊花產品作為食品用途時應遵守之相關規定，並未表示菊花產品僅在銷售至食品販售業作為食品用途時，始須遵循食品衛生管理法之規定，原判決予以適用相關函文無違反信賴保護原則及誠信原則。再本件經原審於102 年4 月8 日遠距訊問○○中藥行負責人翁世欽，其結證稱100 年11月2 日經○○○衛生局採樣之系爭菊花產品，確係向○○藥行進貨。而○○藥行負責人○○○則於101 年1 月2 日向高雄市政府衛生局表示略以：「…本行販售予○○中藥行之乾菊花，係向陸惠中藥有限公司（即上訴人）購買，販售予○○中藥行時為整包完整包裝，已要求○○中藥行將其外包裝袋寄回以茲證明為陸惠中藥有限公司之物品，其乾菊花有效日期2009.08.18~2013.08.18 …」，並經高雄市政府衛生局101 年1 月10日以高市衛食字第10130125500 號函檢附案內產品檢體照片，確認係上訴人提供無誤。被上訴人於101 年3 月26日約談上訴人代表人趙惠民製作調查紀錄，其陳述：「○○藥行之菊花產品確為本公司販售，該批菊花是於98年9 月15日進口（原產地：中國）檢附進口報單影本供參。……」是以系爭菊花產品確係上訴人進口販售。
㈤按最高行政法院93年度判字第1392號判例：「憲法之平等原
則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。…」，行政程序法第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」即對一事件有合法之行政先例存在時，行政機關之行政行為即應受此行政先例之拘束，而不得為歧異之處分，違法者不得主張不法的平等，所以必須是合法的行政先例，行政機關之行政行為方受此行政先例之拘束。上訴人主張曾有相同產品僅販售至中藥行而未受罰等情，縱然屬實，依前述系爭菊花產品應適用食品衛生管理法，是上訴人以其違規行為未遭處罰由，乃主張不法平等訴請撤銷訴願決定及原處分，並以原判決未予撤銷即有違背法令之違誤，亦不足採。
㈥再按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦
異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件原審本於職權調查證據後為上開認定，業已在原審判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由。經核尚無違於證據法則、論理法則與經驗法則。又本院為法律審，依行政訴訟法第236 條之2 第3 項準用第254 條第1 項之規定，應以原審法院判決確定之事實為判決基礎，故於地方法院行政訴訟庭判決後，在上訴審不得提出新事實、新證據或變更事實上之主張。本件上訴人於原審判決宣判後，再於上訴時聲請調查證據，核與上開規定不符，本院無從加以斟酌，併予指明。
七、綜上，上訴意旨均係就原審已詳為論述事項，指摘原審判決違法，洵不可採。原審判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原審判決有違背法令之情形；上訴論旨，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文中 華 民 國 103 年 1 月 20 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 徐 瑞 晃法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 20 日
書記官 蔡 逸 萱