臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第130號102年9月17日辯論終結上 訴 人 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）訴訟代理人 洪榮彬 律師
陳麗玲 律師吳典哲 律師被 上訴 人 宋志豪訴訟代理人 王有民 律師
陳朝銘 律師上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國102年6月28日臺灣桃園地方法院102年度簡字第9號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、緣被上訴人在桃園縣○○市○○路○○○號，經營「○○牙醫診所」（下稱系爭診所），為該診所之負責人。而系爭診所所架設之網頁，因有連結（一）被上訴人接受中國健康電子報採訪關於「忍痛不看牙？鎮靜牙醫幫忙不再害怕」之相關報導（下稱系爭報導），及（二）關於被上訴人在東森電視股份有限公司所經營東森財經新聞台製播之「五七健康同學會」節目上，說明無痛植牙、術後高壓氧等內容（系爭電視節目），而經人於民國（下同）101 年8 月9 日向上訴人所屬衛生局提出檢舉，主張上開網頁內容涉嫌違反醫療法第86條之規定。上訴人所屬衛生局乃通知被上訴人就該部分提出陳述意見，被上訴人即委託訴外人禹秀雯於101 年8 月21日至上訴人所屬衛生局，說明系爭報導及系爭電視節目之內容本身皆非宣傳系爭診所業務，亦無涉及違反醫療廣告相關規範，僅依「醫療機構網際網路資訊管理辦法」（下稱管理辦法）第2 條之規定，提供民眾醫療及健康知識。惟上訴人仍認被上訴人藉採訪或報導而刊登網路廣告係違反醫療法第86條第5 款之情形，故依據同法第103 條之規定，於101 年
9 月4 日以府衛醫字第1011301490號行政裁處書（下稱原處分），裁處被上訴人5 萬元罰鍰之處罰。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，循序提起行政訴訟，復經原審判決撤銷原處分及訴願決定，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：
（一）系爭診所網頁所連結之報導內容，該性質應屬「新聞」，且非被上訴人委刊之「廣告」。蓋新聞報導之目的乃在提供大眾各式各樣之資訊，以滿足大眾「知」的權利。近年來國人對於醫療保健新知之需求已不同於以往，故媒體亦常以此「醫療新知報導」為主題報導；至坊間醫療院所或醫師專業意見，亦為滿足民眾追求健康目的及簡易獲得健康保健資料，而且系爭報導既非醫療廣告，其所受之法律限制應較寬鬆，以維護言論自由所保障之意見自由流通及資訊充分取得之機會，此為臺灣社會之常態。況且被上訴人點選署立臺北醫院之網頁，亦有連結不同科別醫師接受報章媒體訪問，將採訪內容加以連結以供網路流覽。由此足證在臺灣醫療院所一般認知，網頁連結媒體報導乃為一般醫療新知報導，概與醫療廣告無關。是以，本件之案情並非特例或先例，無由因此受罰。
（二）被上訴人身為一牙醫師，平時從事公益活動，並專注在其本業上之知識及技術之追求外，亦以推廣正確保健牙齒等觀念為己志，已於臺灣社會建立一定之口碑形象，不需藉由醫療廣告招徠醫療業務。因此被上訴人接受電視及記者之採訪，其目的僅在將其專業上之知識提供大眾參考，被上訴人亦未因此給付任何代價或利益予媒體或記者。綜觀系爭報導及系爭電視節目之內容，亦無系爭診所之地址、電話號碼。故可認該等連結之內容並無為何家診所或醫療院所作廣告或宣傳之意，足證被上訴人並無藉此宣傳業務之意。況上訴人亦認系爭報導及系爭電視節目內容本身並非醫療廣告，則何以將該等資料於網頁上加以連結，即成為廣告。至任何「新聞」或「報導」之作用即在於傳播，傳播之結果如可說是一種「廣告利益」，亦不過為一種附帶之效果，上訴人如以此逕認屬被上訴人之醫療廣告，即有邏輯推理上之錯誤。
（三）況依行政程序法第6條之禁止恣意原則。而本件系爭診所網頁連結媒體刊登醫療新知之表現方式，於國內之醫療院所之網站亦隨處可見，且其等表現之方式尚超過本件，但卻未曾見上訴人就此加以裁處。且由於醫療廣告與醫療新知區分之認定，上訴人未提出一個具體、合理、客觀且明確之依據。誤讓被上訴人信賴以網路連結媒體刊登醫療新知並非屬違法之醫療廣告，進而比照建置網路連結，然上訴人卻獨針對被上訴人系爭網路連結為處罰，顯係選擇性執法，已違反上開法條之「禁止恣意原則」，自屬違法無疑。且主管機關於判斷醫療廣告是否與醫療新知有所區分時，即應以媒體所刊登之醫療新知是否具有對價或贊助關係為標準。惟系爭報導係被上訴人應媒體從業人員基於一般民眾害怕牙科手術之壓力與恐懼，詢問被上訴人如何幫助患者克服恐懼看牙治療方法，即被上訴人係被動接受諮詢，並非主要要求刊登。且同篇報導中更同時採訪美國南加州大學植牙專科訓練醫師梁嘉元醫師對於鎮靜牙科之看法，並非僅被上訴人一人醫療意見。再關於系爭電視節目部分，被上訴人係配合動畫，敘述植牙過程，及植牙術前評估等，並於主持人詢及「高壓氧植牙」時，被上訴人始加以簡述。且系爭報導與系爭電視節目內容，被上訴人與該等媒體間均無對價或贊助關係，自非屬醫療廣告，而屬管理辦法第2條所稱之醫療或健康知識。上訴人以原處分裁處被上訴人罰鍰，實有不當。故起訴求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：
（一）上訴人所屬衛生局係於101年8月9日，接獲民眾陳情系爭診所於網頁上系爭報導及系爭電視節目影片，有涉及違反醫療廣告之相關規定，嗣經上訴人所屬衛生局於101年8月21日訪談被上訴人查證，認有違反醫療法第86條第5 款之規定，爰依同法第103 條第1 項之規定為原處分，裁罰被上訴人5 萬元罰鍰。再參以系爭報導「忍痛不看牙醫？鎮靜牙醫幫忙不再害怕」，是由被上訴人接受中時健康電子報之採訪；系爭電視節目內容，則係被上訴人再至東森財經新聞台之「五七健康同學會」之節目，介紹高壓氧氣植牙內容，節目中並解釋植牙之過程、植牙前注意事項評估及植牙術後事項（高壓氧）等內容，被上訴人並於系爭診所網頁連結系爭報導及系爭電視節目剪輯內容，此等內容與系爭診所標榜高壓氧植牙服務項目相同，被上訴人藉此方式為其醫療業務為宣傳，自足以達到招徠患者醫療為目的之行為，此舉當然違反「醫療機構及醫事人員發醫學新知或研究報告倫理守則」之規定，即不得藉新聞採訪等方式，暗示或影射招徠醫療業務。況縱被上訴人主張網頁連結系爭報導及系爭電視節目內容之目的僅在將其專業上之知識提供大眾參考；然所謂廣告是否屬於醫療法第86條所禁止之不當情形，應按一般人民之通念，依經驗法則及論理法則，綜合評價其行為內涵，是否具有宣傳醫療業務，招徠患醫者之目的加以判斷，而非割裂醫療法所規定之文句，逐一分別觀察。況行政院衛生署98年11月26日衛署醫字第098003147 號函釋亦認除須客觀上有刊登醫療廣告資訊之行為外，主觀上另須有「宣傳醫療業務，以達招患者醫療為目的」之訴求，始構成醫療法第9 條之要件。
（二）再者醫療法第87條所稱之「暗示」、「影射」係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療目的而言。因此，本件被上訴人藉由系爭診所網頁之連結，由民眾加以點閱瀏覽系爭報導及系爭電視節目後，該等民眾即已受暗示或影射被上訴人係從事該等醫療業務，確已達到宣傳醫療業務，並招徠患者醫療為目的之行為，此即為違法之醫療廣告。從而，上訴人據以裁罰被上訴人，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：
（一）按醫療法第9條、第85至第87條及第103條第2項第1款至3款之規定，系爭報導係被上訴人接受「中時健康」電子報採訪，內容提及：「一般民眾常因懼怕看牙而延誤就醫，導致蛀牙及牙周病之問題，但為使患者可忍受牙科手術之壓力及恐懼，已有所謂TCI（Target controlinfus ion，標靶控制輸液）鎮靜牙醫植牙療程，可以利用TCI 電腦監控軟體計算藥物濃度，並透過靜脈注射方式給予短效型鎮靜藥物，而TCI 電腦輸液幫浦會依照病患之體質需求，精準給予最適當之藥物劑量，患者可以在很淺眠之狀態下完成牙科手術。醫師為順利為患者進行拔牙，甚至植牙等治療，為了避免傷口腫脤，還會加入高壓氧輔助，使患者甦醒時間快、恢復快。」等概念，文中並有配合美國南加州大學(USC) 植牙專科訓練醫師梁嘉元醫師之說明：「舒眠牙醫也有適應症問題，有以下狀況者不適合做，包括有高血壓、心肺功能或呼吸道疾病重度異常者、吃蛋易過敏、患有重病者、懷孕婦女等症狀患者。術前應在麻醉師的解說下簽署同意書，並禁食至少6 小時。呼籲民眾平常還是要注重潔牙工作，並定期至牙科進行檢查，避免因為怕看牙醫而拖延至嚴重蛀牙，甚至傷及牙髓或牙床骨才肯就醫，可能會引起嚴重後遺症，並徒增治療上的困難」等內容。是審視該篇內容，確實是在介紹TCI 鎮靜植牙療程及高壓氧之實施過程及效果；至於系爭電視節目，亦係被上訴人應東森財經新聞台「五七健康同學會」節目之邀，而於節目上談論有關無痛植牙、術後高壓氧治療等內容，並配合植牙動畫及高壓氧進行之影片，仍係在介紹上開TCI 鎮靜植牙療程及高壓氧之實施過程及效果，故系爭報導及系爭電視節目內容確應屬醫學新知之說明；而上訴人於原審審理中，對於該部分亦不主張為醫療廣告，而認僅為醫療簡介。足認系爭報導及系爭電視節目內容本身並無以明示、暗示或影射醫療業務，而達到招徠患者醫療為目的之情形，確非醫療廣告，合先確定。
（二）又上訴人主張系爭報導及系爭電視節目內容，雖非屬醫療廣告，而僅為醫療簡介，惟因被上訴人於系爭診所網頁內增入與系爭報導及系爭電視節目內容之連結，此等連結後整體之情況，即足使民眾點閱瀏覽系爭報導及系爭電視節目後，受其暗示或影射被上訴人係從事該等醫療業務，並藉此達到宣傳醫療業務，並招徠患者醫療為目的之行為，自為違法之醫療廣告。然查，該等業經上訴人認定非屬醫療廣告、不具招徠醫療業務之系爭報導及系爭電視節目內容，及於系爭診所網頁中說明該診所之名稱、所在及服務項目，本亦屬醫療法第85條第1項所規定合法之事項，則兩個分開觀察均為合法之內容，怎會於網頁內一經連結供人點選瀏覽系爭報導及系爭電視節目內容，即立即變成具招徠患者醫療為目的之醫療廣告，此等間之變化，上訴人並未就此再詳加以說明，已屬跳躍之推論，本即有疑。若謂上訴人如此推論係因為系爭診所之網頁已明顯標示該診所之名稱、所在及從事鎮靜植牙及高壓氧治療之服務項目，故認在配合系爭報導及系爭電視節目內容之情況下，即具招徠瀏覽完該網頁之民眾瞭解系爭診所有在從事該等醫療項目，但以此仍不足以說明上訴人何以可有如此大之轉折認定，即上訴人並未說明該等認定之適法性。即吾可試想如將系爭報導及系爭電視節目內容之媒體外衣脫去，由系爭網頁直接以文字或專人配合動畫說明TCI鎮靜植牙療程及術後高壓氧治療，其應仍屬單純之醫學新知之發表，或上訴人所謂之醫療簡介，仍不涉及招徠醫療業務，故依醫療法第87條第2項之規定，自不可將之視為醫療廣告，上訴人或許亦不會因此認此為醫療廣告。是不能僅因該等文字及影片內容披上媒體之外衣，即立即將連結該等內容之網頁整體，認定屬醫療法第86條第5款所規定禁止醫療廣告藉採訪或報導之方式為之之情形，而自然成為違法之醫療廣告。因該款所規定不得藉採訪或報導為宣傳之醫療廣告，應係該採訪內容或報導本身，即係具明示、暗示或影射醫療業務並加以宣傳，藉此達招徠醫療醫務者，始屬之。則不論是該採訪內容或報導內容本身，或係其他醫療診所網頁加以引用該等資料或加以連結，均屬違法之醫療廣告。而本件情形，上訴人既認系爭報導及系爭電視節目內容非屬醫療廣告，怎會一經原無違法之網頁加以連結，即整體成為應予禁止之醫療廣告，實令人不解。
（三）又綜合醫療法第85條第3項、第103條第2項各款及上開管理辦法第2條之規定，可知醫療機構所提供之網路資訊，除可包括醫療法第85條第1項之一般事項外，只要無內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化，亦非以非法墮胎為宣傳之情形，即可提供機構之一般資訊，包括服務內容、醫療或健康知識等資訊。是以，系爭診所確有為患者實施鎮靜植牙及術後高壓氧治療，此為兩造所不爭執，則該等醫療業務即為該診所之服務內容，而系爭網頁所連結系爭報導及系爭電視節目內容，上訴人復無主張有任何虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化之情形，故無論是作為醫療知識或藉以說明其服務內容，應均符合上開規定。況醫療院所所宣導醫療新知，該新知之範圍必與醫療院所所經營之業務相關，否則強令牙科診所不能宣傳關於牙科醫療業務新知，難道要求牙科診所之網頁應宣導婦科、產科甚至精神外科之醫療業務新知，此豈非強人所難，亦使瀏覽該牙科網頁之民眾得不到預期想瞭解之醫療新知，徒增搜尋之困難。再試舉一例，如強行限制醫療院所不能於己身網頁上連結與己身醫療業務之有關之報導、電視採訪內容，則如臺大醫院、長庚醫院等綜合且為教學之醫院，於其等醫院所架設之網頁上，根本無法連結何種醫療業務之報導或採訪，因為任何醫療專科均為該等醫院之醫療業務範圍內，此不啻妨礙民眾自醫療院所及執醫療牛耳之教學醫院獲取醫療新知之權利。甚至上訴人於原審言詞辯論程序中亦主張，如牙科診所於其診所網頁上連結醫生說明蛀牙如何治療之報導，亦屬於違法之招徠醫療業務之情形。此實有嚴重誤解醫療廣告與醫療新知間之區別，並過度操作醫療法第86條第3款所稱醫療廣告禁止以「藉報導或採訪為宣傳」之方式為之之情形。其實醫療法於此本欲防止者，應係醫療院所之相關人員或他人在接受媒體採訪或報導時，直接將醫療業務商業化，融入採訪、受訪或報導內容中，以之為醫療院所廣告，此禁止之目的究竟妥適與否，確值得再予討論﹝詳如後述（六）所示﹞，但其欲禁止者絕非醫療院所於網頁內連結非屬醫療廣告之報導或採訪。
（四）綜上所述，系爭報導及系爭電視節目內容，既經上訴人認定非屬醫療廣告，不具招徠醫療業務之目的，而系爭網頁之原始內容亦符合醫療法第85條第1項之規定，縱將兩者加以連結，亦僅係系爭診所於網頁上說明服務內容及介紹醫學新知，仍符合相關規定，屬於合法得提供之網路資訊，上訴人自不得僅因系爭報導及系爭電視節目內容有媒體包裝之外衣，即認屬醫療法第86第5款所禁止藉採訪或報導為宣傳之醫療廣告，此顯有誤解該款禁止規定之規範意涵。至被上訴人因上開連結，而間接增加診所及被上訴人知名度、或增加民眾前往系爭診所就診之機會，此應屬附加之效益，但不能以此即認該網頁連結系爭報導及系爭電視節目之情形，即在禁止之列，且成為具招徠醫療業務性質之醫療廣告，並得依醫療法第103條第1項之規定，以原處分裁處被上訴人罰鍰5萬元。
（五）再按依司法院釋字第414號解釋，乃認藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，指在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符。姑不論上開解釋是否妥適，如依該解釋意旨加以操作，醫療法第85條第2項對於「利用廣播、電視之口語化方式呈現之醫療廣告」，須先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核準之規定，亦可認為並無違憲之情形。惟就醫療法第85條第3項對於「醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第103條第2項各款所定情形外，不受第一項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之」，並未規定醫療機構以網際網路所提供之資料，亦須於事前受主管機關核准或備查，整部醫療法就該部分亦未規定此須經核准或備查。是依醫療法第85條第3 項授權所訂定之「醫療機構網際網路資訊管理辦法」，竟於該辦法第3 條規定「醫療機構提供網路資訊，應將其網域名稱或網址或網頁內主要可供點閱之項目，報所在地主管機關備查；異動時亦同」之內容，即有逾越授權之情形。準此，系爭診所之網頁雖經被上訴人自承未報請主管機關備查，且雖非本件上訴人裁罰被上訴人之違章事實，然該網頁之設置仍無違反醫療法或所謂事先應予備查之情形，併此敘明。
（六）末者，管制醫療廣告與管制藥品廣告相同，均有可能侵害人民言論自由，且因醫療廣告具有工作權之屬性，故加以管制亦可能侵害該工作權，且依司法院釋字第364號解釋所稱「人民平等接近使用傳播媒體之權利」，雖係直接確保傳播媒體之表現自由，間接亦在保障人民資訊取得自由，是以醫療廣告雖係商業性言論之一種，而為醫療機構用以宣傳醫療業務，獲致醫療利益之目的，惟其一併可迅速提供國人正確而充分之醫療資訊，使民眾得以獲取最新、最有效、最妥當之醫療機會，並可普遍提昇國人之醫療常識，是若對於醫療廣告之限制過嚴，甚而進行事前審查管制，實易使國人無法方便親近醫療新知，亦不免有害人民知的權利（參「我國醫療法醫療廣告管制範圍之研究」、國立中正大學法學研究所碩士論文、陳廷獻著、95年6 月、第39頁至第48頁），是立法機關在立法限制醫療廣告，行政機關在執行該等限制並訂立相關實施辦法時，更應謹慎為之。況所謂醫療新知之提供、醫療服務內容之說明，實易與具招徠醫療業務之醫療廣告有界限模糊之情形。且何謂具招徠醫療業務，更係一不確定法律概念，行政機關在認定時，不但極為困難，對於醫療院所而言，亦係難以完全正確操作之法律界限，稍一不慎，即可能觸法。況於現今社會，醫療服務商業化確為趨勢，與其舖天蓋地加以限制，不如適度允許商業醫療廣告，再加以明文規範，此部分應由主管機關加以深思，始能取得「政府避免誇張、不實之醫療廣告殘害民眾權益」、「醫療院所適度藉由廣告宣傳醫療業務，使醫療業務價格透明化、業務施作流程公開化」、「民眾方便取得醫療新知、深入瞭解醫療業務實務」之三贏局面。綜上所述，上訴人既誤認系爭網頁連結系爭報導及系爭電視節目內容即為法律所規定禁止藉採訪或報導為宣傳之醫療廣告，並據以為原處分，於法即有未合，訴願決定未予以糾正，亦有未洽。被上訴人訴請撤銷，為有理由，並判決撤銷原處分及訴願決定。
五、上訴意旨略以：
（一）原審判決有理由不備之違法：
1.上訴人於102年2月7日提出之答辯狀中，曾提出行政院衛生署90年11月22日發布之衛署醫字第0900072518號「醫療機構及醫事人員發布醫學新知或研究報告倫理守則」說明上訴人為裁罰時之參考依據，即該守則第3條第1項、第3項：「發表醫學新知或研究報告(含特殊個案病例)，不得有下列各款情形：藉新聞媒體採訪、參加節目錄音錄影或召開記者會等方式，暗示或影射招徠醫療業務或為不實宣傳。為招徠醫療業務，刻意強調醫療機構名稱或醫師個人經歷資料。」而原審法院於判決時竟未就上訴人此項部分主張不為採納說明理由，實有判決不備理由之違誤。
2.次按司法院釋字第414號解釋意旨，可知醫療與藥物實不可分，故醫療廣告因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。亦即，立法及行政機關對醫療廣告採取較嚴格之管制，有其正當性。最高行政法院100年度判字第1806號判決亦揭示行政機關就不確定法律概念實享有判斷餘地。
3.查：本件被上訴人於「57健康同學會」節目接受主持人採訪，以動畫簡介植牙，並與主持人詢答之方式進行，且介紹高壓氧治療可以促進術後之傷口癒合，並提及為臺灣第一家有此專利之診所，德國、日本國家都來觀摩，被上訴人提示該診所現場診療之照片等節，並於節目中由主持人強調被上訴人係於○○執業等情，有上訴人於原審提出之光碟附卷可憑。審核上開內容，足認被上訴人係藉報導醫學知識及其診所醫療實例，營造其醫術專業形象，暗示或影射民眾前來詢問或應診，達成為其診所宣傳以招徠病患醫療之目的，自應認屬被上訴人之醫療廣告甚明。雖原審上訴人之訴訟代理人陳稱認為該「57健康同學會」所為之採訪應屬介紹醫療新知，但因該內容已經被上訴人以「 YOUTUBE」連結至網路，則依據管理辦法第3條第1項「醫療機構提供網路資訊，應將其網域名稱或網址及網頁內主要可供點閱之項目，報所在地主管機關備查；異動時亦同。」被上訴人亦自認並未經過備查，則姑不論被上訴人主張之醫療新知，顯已違反醫療法第85條第1項第6款之規定，未經主管機關核准，尤其其事後係藉該採訪或報導之內容，連結於網站中，且刻意另行製作標題為「57健康同學會」、照片為被上訴人之方塊頁面，並置於系爭診所網站之右上方，而東森財經台播放之「57健康同學會」長久以來已塑造為全民健康把關之形象，則被上訴人以曾參加「57健康同學會」，塑造其專業形象而為宣傳之實，無庸置疑。又中時電子報中，亦有被上訴人為植牙達人之宣傳頁面，且附註每年網站費用中包含採訪報導，顯見被上訴人亦因其有付費，故中時電子報以採訪之名行宣傳之實，則被上訴人事後將上開報導或採訪連結至系爭診所之網站，明顯係為增加病人之信任度，則該採訪內容顯有暗示或影射醫療業務，依法應視為醫療廣告。故被上訴人應有違反醫療法第85 條第1項、第86條第5款及第87條第1項等規定，違規刊登違規醫療廣告之事證應可認定。
4.雖上訴人之前主張被上訴人僅違反醫療法第86條第5款，但依訴願法第79條第2項：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」之法理，參照行政訴訟法第133條「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」亦即在支配行政訴訟法之職權調查原則下，行政法院應依職權調查，不受當事人提出事實主張之拘束，而基於法官知法之原則，上訴人適用法律上之見解僅提供法院參考，上訴人可以在行政訴訟中追補法律上理由，法官亦可以透過正確之法律解釋適用來支持行政處分之合法性。且程序經濟之考量也是容許於行政訴訟中提出追補理由之原因，因如自行政處分結果觀察，該處分為唯一正確之決定，自不得因行政機關提出之決定理由不完備甚或錯誤，因而透過判決將行政處分撤銷，蓋如此一來，行政機關勢必須重新根據其他理由做成一個內容相同之行政處分，最終只是浪費行政資源及時間，以上均有學者見解供參。且行政處分有無實質違法，需視行政處分主文之內容定之，即使處分書所引用之理由不足以支持行政處分之實質合法性，亦不會造成行政處分之實質違法。因上訴人提出之追補理由在作成原處分前即已存在，並未變更原處分之本質，均認被上訴人之行為違法，因此上開認定被上訴人之行為違反醫療法第85條第1項、第87條第1項之追補理由應屬合法。
5.再查：被上訴人自認有於○○牙科醫療體系網站連結「五七健康同學會」、中時健康電子報「忍痛不看牙？鎮靜牙醫幫忙不再害怕」之內容，觀諸上開「五七健康同學會」電視畫面右側亦明顯揭示被上訴人具醫師資格，且由談話內容中，主持人介紹被上訴人擁有高壓氧以治療牙周病及植牙之特殊技術能力等，主持人並表示如有需要可至○○找該醫師，是依其內容整體性質觀之，已屬暗示或影射醫療業務。而被上訴人將該報導及採訪以專欄方式「加工」為「57健康同學會，○○○牙醫診所院長乙○○，植牙達人現身說法」，並以置頂方式明顯標示連結於○○牙科醫療體系網站之右側上方，亦為事實。以該網站強調「植牙達人現身說法」，並明載「○○○牙醫診所院長乙○○」及提供免費諮詢之電話號碼，加上有名人推薦等訊息，該採訪或報導顯然係為增加宣傳力度，致使增加一般患者對該醫生之信服度，患者易因該採訪或報導而廣受招徠，顯認該連結後之效果確有宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療之意圖及目的。詎原審判決不察，逕認原網站合法，該採訪或報導為介紹醫療新知，亦不違法，故兩者連結不可能違法之判決論述，卻疏未注意醫療廣告之特性，且該採訪報導經過被上訴人之精心加工，已經使得該採訪報導添加廣告色彩，其認定理由，殊屬不備。
6.原審判決另以：「管制醫療廣告與管制藥品廣告相同，均有可能侵害人民言論自由，且因醫療廣告具有工作權之屬性，故加以管制亦可能侵害該工作權，且依司法院釋字第364號解釋所稱『人民平等接近使用傳播媒體之權利』，雖係直接確保傳播媒體之表現自由，間接亦在保障人民資訊取得自由，是以醫療廣告雖係商業性言論之一種，而為醫療機構用以宣傳醫療業務，獲致醫療利益之目的，惟其一併可迅速提供國人正確而充分之醫療資訊，使民眾得以獲取最新、最有效、最妥當之醫療機會，並可普遍提昇國人之醫療常識，是若對於醫療廣告之限制過嚴，甚而進行事前審查管制，實易使國人無法方便親近醫療新知，亦不免有害人民知的權利（參『我國醫療法醫療廣告管制範圍之研究』、國立中正大學法學研究所碩士論文、陳廷獻著、95年6月、第39頁至第48頁）」等語云云，認上訴人之裁罰有誤。然該論文完成後，醫療法已歷經5次修法（按：指98年1月7日、98年5月13日、98年5月20日、100年12月21日、101年12月12日），仍未就上開醫療廣告採取同樣之修法見解，且該碩士論文僅為一己之見，與現行法律仍有差別，何以法院竟可捨司法院解釋及法律之明文規定，而就尚未成熟之學者見解加以輕率採認，足徵原審判決確實有違誤。
（二）原審判決有理由矛盾之違法：
1.又原審判決另謂：「……該等業經被告認定非屬醫療廣告、不具招徠醫療業務之系爭報導及節目內容，及於系爭診所網頁中說明該診所之名稱、所在及服務項目，本亦屬醫療法第85條第1項所規定合法之事項，則兩個分開觀察均為合法之內容，怎會於網頁內一經連結供人點選瀏覽報導及節目內容，即立即變成具招徠患者醫療為目的之醫療廣告，此等間之變化，被告並未就此再詳加以說明，已屬跳躍之推論，本即有疑。……是不能僅因該等文字及影片內容披上媒體之外衣，即立即將連結該等內容之網頁整體，認定屬醫療法第86條第5款所規定禁止醫療廣告藉採訪或報導之方式為之情形，而自然成為違法之醫療廣告。……而本件情形，被告既認該等報導及電視節目內容非屬醫療廣告，怎會一經系爭原無違法之網頁加以連結，即整體成為應予禁止之醫療廣告，實令人不解。」等語，認定上訴人對被上訴人之裁罰為違法。卻又於原審判決中認定：被上訴人可因系爭連結，而間接增加診所及被上訴人知名度、或增加民眾前往系爭診所就診之機會乙節。原審判決此兩種前後不同之判決理由，實有判決理由矛盾之違法。
2.復按司法院釋字第617、594號解釋意旨法律規定尚非不能使用不確定法律概念，惟不確定法律概念之意義，須就法律之立法目的及法體系整體關聯加以解釋。依醫療法第9條、第85條、第87條及第86條禁止醫療廣告方式包含：「藉採訪或報導為宣傳」、「與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。」（同條第5、6款）。所謂醫療係醫治療養之意，另透過資訊之提供以達宣傳目的，即屬廣告。而結合上揭條文以觀，應可得出「招徠患者為醫療行為」實為認定廣告與否之核心概念，故若有行為發生招徠患者醫療之效果者，即應屬醫療法規範之「廣告」，而是否有「招徠患者為醫療行為」之效果，應綜觀其文字、方式、用語而為判定，如其內容係藉由說明特定行為所具醫療效果，招徠他人從事該項行為者，即應認屬醫療廣告，而須依醫療法規定即應受上開法條之限制，以符合醫療法「為確保醫療保健資訊品質，保障病人權益，維護醫療秩序」的立法目的。衡諸上開司法院解釋及醫療法之相關規定，單純之新聞報導或系爭診所網頁中關於該診所之說明，雖各非屬醫療廣告，但若以「招徠患者醫療效果」之標準為通盤之整體觀察，則應探究立法目的與法規範體系之整體關聯。
3.況「廣告」之定義，係「基於（1）促進商品或勞務的銷售或（2）傳達個人或社會團體理念之主觀目的，而提出客觀上具有說服作用的資訊及情報，將之置於中介之傳播媒體上，朝著訊息接收者之方向傳達」的社會活動。其判斷重點在於訊息提供者客觀呈現在外之主觀意圖。有臺中高等行政法院94年度訴字第474號判決及最高行政法院96年度判字第1085號判決可考。且立法者對醫療廣告之內容，基於國民健康此一重大公共利益之維護，有較嚴格之規範，同時亦於醫療法第86條各款為補充規定，不容許有變相之醫療廣告形式，用以確保國民健康之維護，是依前揭所述，雖對人民之商業言論自由加以限制，但仍合於憲法第23條之要求。亦有台北高等行政法院97年度簡字第472號判決可稽。
4.經查:綜觀被上訴人於○○牙醫診所之網站以置於網頁右上角之明顯版面特意以另行製作標題為「57健康同學會」、照片為被上訴人之方塊頁面，以連結方式，讓一般不特定大眾點選後會鏈接到100年於東森電視台播出之「57健康同學會」(詳原處分書之網址)，且上訴人於102年9月9日上網http://www.○○○○○○.com.tw/front/bin/hobin/home.phtl仍可看到該鏈結，則被上訴人於訪談時稱已經撤下該廣告，顯然不實。則本件被上訴人主張上訴人於原審時已自認系爭中時電子報之書面報導及57健康同學會之媒體報導內容為醫療新知，並非醫療廣告，為何一經連結反而將原本之醫療新知轉為醫療廣告，然經查看該頁面，被上訴人確實有刻意於網頁右上角之明顯版面特意以另行製作標題為「57健康同學會」、方塊頁面主要刊登被上訴人之肖像照片，並於下方強調醫師姓名、診所名稱及「植牙達人現身說法」，由該頁面之表現手法可知，其為吸引民眾點選，故意以「57健康同學會」、「植牙達人現身說法」等用語，以吸引上網民眾點選，足見被上訴人主張係配合媒體採訪報導，為醫學新知云云，均係飾卸之詞，不足採信。依其內容整體觀之，已明顯暗示與影射醫療業務，顯然已達廣告宣傳效果，且該報導之廣告利益歸屬於被上訴人。然原審判決竟以「怎會於網頁內一經連結供人點選瀏覽報導及節目內容，即立即變成具招徠患者醫療為目的之醫療廣告」、「不能僅因該等文字及影片內容披上媒體之外衣，即立即將連結該等內容之網頁整體，認定屬醫療法第86條第5款所規定禁止醫療廣告藉採訪或報導之方式為之情形，而自然成為違法之醫療廣告。」等語，卻疏未注意該報導已經由被上訴人之加工而披上「招徠患者為醫療行為」之外衣，其判決難謂合法。
5.由被上訴人曾經多次因網路醫療廣告違法等遭受上訴人之處分，有各次處分書可稽，衡之一般經驗法則，系爭網路廣告係為使不特定人取得該相關資訊或治療生理疾病之管道途徑，難謂被上訴人並無招徠不特定人諮詢或治療之意圖，此觀被上訴人在本案之前100年12月20日，亦於相同網址之其他分頁刊登另則違規醫療廣告，且在廣告網頁載明被上訴人診所之地址及聯絡電話，業經上訴人以101年3月12日函裁處在案等情亦明。是系爭網頁上除載有前述廣告內容之詞句外，尚載有被上訴人診所之名稱、地址、聯絡電話及相關資訊等訊息，客觀上已足使不特定多數人知悉，符合醫療法第9條所稱利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的，而屬醫療廣告性質，即堪以認定。且實務上所有網路醫療廣告之處分只要非屬匿名檢舉者，上訴人均予裁罰，並非僅針對被上訴人，則被上訴人主張言論自由等節，亦有法院判決認定應受較嚴格之限制可考。
6.末按：因醫療行為具有公益性質，非等同於一般商業行為，且直接涉及民眾健康，為提高醫療品質及保障民眾就醫權利，衛生主管機關就醫療廣告自有從嚴加以監督管理之必要，且醫療廣告是否屬於醫療法第86條所禁止之不當情形，應按一般人之通念，依經驗法則及論理法則，綜合評價其行為內涵，是否具有宣傳醫療業務，招徠患者醫療者之目的以判斷之，而非割裂其使用之詞句，逐一文句分別觀察之。本件被上訴人於○○牙科醫療體系網站所連結之「五七健康同學會」刊載之內容，已明顯揭示被上訴人具醫師資格，且擁有高壓氧以治療牙周病及植牙之特殊技術能力，而其連結於該網站明載「○○○牙醫診所院長乙○○」及提供免費諮詢之電話號碼等訊息，顯可認有宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療之意圖及目的，自屬醫療法上之廣告。
（三）上訴聲明為：
1.原審判決廢棄。
2.被上訴人在第一審之訴駁回。
3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
六、本院經核原審判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，理由如下：
（一）按醫療法第9 條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第85條：「（第1 項）醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。（第2項）利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣( 市) 主管機關核准。（第3項）醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第一百零三條第二項各款所定情形外，不受第一項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」第87條規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。」第103 條第1 項第1款規定：「有下列情形之一者，處5 萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反……第85條、第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。」
（二）次按所謂醫療廣告，依醫療法第9 條規定，既係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達「招徠患者醫療」為目的之行為，則只要實質上係利用傳播媒體或其他方法，為某醫療院所或醫師宣傳醫療業務，且其宣傳行為足以彰顯其「招徠患者醫療」之目的（意圖），即構成「醫療廣告」，並不以形式上係委託刊登或播出醫療廣告者為限，亦不以實現招徠患者醫療之目的為必要。又醫療廣告不得藉採訪或報導為宣傳之方式為之，既為醫療法第86條第5 款所明定，則任何利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為，如係藉公開答問或採訪為宣傳之方式為之，即屬違反上開醫療法規定之違法醫療廣告。
（三）再按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件原審本於職權調查證據後，認定：系爭報導係被上訴人接受「中時健康」電子報採訪（見原處分卷第5 頁），審視該篇內容，確實是在介紹TCI 鎮靜植牙療程及高壓氧之實施過程及效果；至於系爭電視節目，亦係被上訴人應東森財經新聞台「五七健康同學會」節目之邀，而於節目上談論有關無痛植牙、術後高壓氧治療等內容，並配合植牙動畫及高壓氧進行之影片（見原處分卷第7 頁反面、第22頁反面），仍係在介紹上開TCI 鎮靜植牙療程及高壓氧之實施過程及效果，故該等報導及電視節目內容確應屬醫學新知之說明；而上訴人於原審審理中，對於該部分亦不主張為醫療廣告，而認僅為醫療簡介（見原審卷第51頁、第69頁反面）。足認系爭報導及系爭電視節目內容本身並無以明示、暗示或影射醫療業務，而達到招徠患者醫療為目的之情形，確非醫療廣告，合先確定。又系爭報導及系爭電視節目業經上訴人認定非屬醫療廣告、不具招徠醫療業務之系爭報導及節目內容，及於系爭診所網頁中說明該診所之名稱、所在及服務項目，本亦屬醫療法第85條第1 項所規定合法之事項，則兩個分開觀察均為合法之內容，何以於網頁內一經連結供人點選瀏覽報導及節目內容，立即變成具招徠患者醫療為目的之醫療廣告，此間之變化，上訴人並未就此再詳加以說明，屬跳躍之推論，尚歉說服力。若謂上訴人如此推論係因為系爭診所之網頁已明顯標示該診所之名稱、所在及從事鎮靜植牙及高壓氧治療之服務項目，故認在配合該等報導及節目內容之情況下，即具招徠瀏覽完該網頁之民眾瞭解系爭診所有在從事該等醫療項目，惟可試想如將上開報導及節目內容之媒體外衣脫去，由系爭網頁直接以文字或專人配合動畫說明TCI 鎮靜植牙療程及術後高壓氧治療，其應仍屬單純之醫學新知之發表，或上訴人所謂之醫療簡介，仍不涉及招徠醫療業務，依醫療法第87條第2 項之規定，不可將之視為醫療廣告，是不能僅因該等文字及影片內容披上媒體之外衣，即立即將連結該等內容之網頁整體，認定屬醫療法第86條第5 款所規定禁止醫療廣告藉採訪或報導之方式為之之情形，而自然成為違法之醫療廣告。而所謂該款所規定不得藉採訪或報導為宣傳之醫療廣告，應係該採訪內容或報導本身，即係具明示、暗示或影射醫療業務並加以宣傳，藉此達招徠醫療醫務者，始屬之。此情形下，則不論是該採訪內容或報導內容本身，或係其他醫療診所網頁加以引用該等資料或加以連結，均屬違法之醫療廣告。查本件情形，上訴人既認該等報導及電視節目內容非屬醫療廣告，怎會一經系爭原無違法之網頁加以連結，即整體成為應予禁止之醫療廣告，實令人不解！？且上訴人主張系爭報導及系爭電視節目內容，非屬醫療廣告，而僅為醫療簡介，卻片面主張被上訴人於系爭診所網頁內增入與該等報導及節目內容之連結，此等連結後整體之情況，即足使民眾點閱瀏覽該等報導及節目後，受其暗示或影射被上訴人係從事該等醫療業務，並藉此達到宣傳醫療業務，並招徠患者醫療為目的之行為，自為違法之醫療廣告之說法，並不合理，洵非可採。是以，系爭報導及系爭電視節目內容，既經上訴人認定非屬醫療廣告，不具招徠醫療業務之目的，而系爭網頁之原始內容亦符合醫療法第85條第1 項之規定，縱將兩者加以連結，亦僅係系爭診所於網頁上說明服務內容及介紹醫學新知，仍符合相關規定，屬於合法得提供之網路資訊，上訴人自不得僅因該報導及電視節目內容有媒體包裝之外衣，即認屬醫療法第86條第5 款所禁止藉採訪或報導為宣傳之醫療廣告，此顯有誤解該款禁止規定之規範意涵，但不能以此即認該網頁連結報導及電視節目之情形，即在禁止之列，且成為具招徠醫療業務性質之醫療廣告，並得依醫療法第103 條第1 項之規定，以原處分裁處被上訴人罰鍰5 萬元等情，業已在原審判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由。經核尚無違於證據法則、論理法則與經驗法則。足見上訴人上開上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自無可採。
（四）復按所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。經查：原審判決於事實及理由第四項第（五）點，先敘明：「系爭報導及系爭電視節目業經上訴人認定非屬醫療廣告、不具招徠醫療業務之系爭報導及節目內容，及於系爭診所網頁中說明該診所之名稱、所在及服務項目，本亦屬醫療法第85條第1 項所規定合法之事項，則兩個分開觀察均為合法之內容，怎會於網頁內一經連結供人點選瀏覽報導及節目內容，即立即變成具招徠患者醫療為目的之醫療廣告，此等間之變化，上訴人並未就此再詳加以說明，已屬跳躍之推論，本即有疑。」等語；進而推論「是不能僅因該等文字及影片內容披上媒體之外衣，即立即將連結該等內容之網頁整體，認定屬醫療法第86條第5 款所規定禁止醫療廣告藉採訪或報導之方式為之之情形，而自然成為違法之醫療廣告。因該款所規定不得藉採訪或報導為宣傳之醫療廣告，應係該採訪內容或報導本身，即係具明示、暗示或影射醫療業務並加以宣傳，藉此達招徠醫療醫務者，始屬之。則不論是該採訪內容或報導內容本身，或係其他醫療診所網頁加以引用該等資料或加以連結，均屬違法之醫療廣告。而本件情形，上訴人既認該等報導及電視節目內容非屬醫療廣告，怎會一經系爭原無違法之網頁加以連結，即整體成為應予禁止之醫療廣告，實令人不解」之情形，而認定上訴人對被上訴人之裁罰為違法。原審判決雖又認定：「被上訴人可因系爭連結，而間接增加診所及被上訴人知名度、或增加民眾前往系爭診所就診之機會，此應屬附加之效益」等語，惟仍認定系爭診所之網頁連結系爭報導及電視節目內容，為醫療及健康新知之介紹，而非係以招徠患者為目的之違法醫療廣告，至於增加被上訴人知名度或增加民眾就診之機會，則屬法令所允許醫療廣告內容範疇所附加之效益，其論理前後一貫，並無判決理由前後相互牴觸，無法導出判決結論之情形。上訴意旨指摘原審判決此兩種前後不同之判決理由，實有判決理由矛盾之違法云云，洵非可採。
（五）另所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。又按「行政法院遇有多種獨立理由足以支持判決成立時，只採用其中一種或一部分理由，作為支持主文成立之理由，雖有簡略之嫌，惟尚非構成理由不備之瑕疵。本件上訴人提起本件行政訴訟，主張多項法律爭議，原審僅論述其中一部分，已足以判決成立，未就上訴人主張逐項論列，尚非構成判決違法。」最高行政法院92年度判字第1462號判決意旨可資參照。經查：本件原審本於職權調查證據後，認定系爭診所之網頁連結系爭報導及電視節目內容，為醫療及健康新知之介紹，而非係以招徠患者為目的之違法醫療廣告，而撤銷訴願決定及原處分，業已在原審判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由，雖未就上訴人主張「醫療機構及醫事人員發布醫學新知或研究報告倫理守則」之部分，說明此項主張不為採納理由，惟揆諸前揭最高行政法院判決意旨，尚非構成判決違法；又原審判決並就上訴人之其餘之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，經核尚無判決理由不備之違法。上訴意旨就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，以此指摘原審判決有理由不備之違法，亦不足採。
（六）綜上，上訴意旨均係就原審已詳為論述事項，指摘原審判決違法，洵不可採。原審判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原審判決有違背法令或不備理由及理由矛盾之情形；上訴論旨，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
書記官 林淑盈