臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第26號102年度簡上字第27號上 訴 人 許碧秀被 上訴人 新北市政府城鄉發展局代 表 人 張璠（局長）上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國101 年12月27日臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）101 年度簡字第34、44號行政訴訟判決，均提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人在其所有位於新北市○○區○○路○ 段○○○ 號之建築物（屬都市計畫範圍內之住宅區，下稱系爭建物），經營「○○小館」，經被告於下列時間稽查並為裁罰情形如下：㈠於民國100 年10月5 日，新北市政府警察局新莊分局○○分駐所至前址臨檢，發現該處所有違規經營視聽歌唱業之情事，另聯合查報小組於100 年10月13日20時5 分許，亦至該址稽查，仍發現有違規經營視聽歌唱業之情事，遂移請被上訴人機關處理。被上訴人認該址除於上開時間分別查獲有違法事實外，曾於他案以99年3 月4 日北城開字第0000000000號函通知上訴人應善盡土地及建物所有權人維持合法使用土地之義務，故被上訴人以上訴人違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第10款所定土地使用分區管制規定，依都市計畫法第79條第1 項規定，以100 年11月3 日北城開字第0000000000號函併附同文號行政處分書裁處上訴人新臺幣（下同）6 萬元罰鍰並勒令應立即停止使用，上訴人因不服被上訴人前開行政處分，而提起訴願復均經駁回，遂就上開罰鍰6 萬元之處分不服，提起行政訴訟（101 年度簡字第44號）。㈡嗣於100 年11月10日，新北市政府警察局新莊分局○○分駐所至前址實施臨檢，發現該處所有違規經營視聽歌唱業之情事，遂移請被上訴人機關處理。被上訴人認該址前經以99年3 月4 日北城開字第0990171357號、100 年11月3 日北城開字第1001505819號函通知上訴人應善盡土地及建物所有權人維持合法使用土地之義務及裁罰在案，故被上訴人以上訴人違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第10款所定土地使用分區管制規定，依都市計畫法第79條第1 項規定，以100 年12月28日北城開字第1001800415號函併附同文號行政處分書裁處上訴人6 萬元罰鍰並勒令應立即停止使用。上訴人因不服被告前開行政處分，而提起訴願復均經駁回，遂就上開罰鍰6 萬元之處分不服，提起行政訴訟（101 年度簡字第34號）。㈢再於100 年11月28日，新北市政府警察局新莊分局至前址稽查發現該處仍繼續經營視聽歌唱業，遂以100 年12月8 日新北警新行字第1000071301號函檢送訪談筆錄及現場照片予新北市政府經濟發展局，經新北市政府經濟發展局確認現場係經營視聽歌唱業，乃以100 年12月13日北經商字第1001814812號函請被上訴人依法辦理，被上訴人以上訴人違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第10款所定土地使用分區管制規定，依都市計畫法第79條第1 項規定，以101 年1 月2 日北城開字第1001818100號函併附同文號行政處分書裁處原告6 萬元罰鍰並令其立即停止違規行為。原告因不服被告前開行政處分，而提起訴願復均經駁回，遂就上開罰鍰6 萬元之處分不服，提起行政訴訟（101 年度簡字第34號）。經原審法院合併辯論判決，以101 年度簡字第34、44號判決（下稱「原判決」）駁回其訴，上訴人仍未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：㈠上訴人所有座落在新北市○○區○○路○ 段○○○ 號系爭建物，是大馬路旁住商合用之房屋，於99年間租給李玉蘭使用，作為經營視聽歌唱業，前經權責機關命令停止營業，李玉蘭也遵守行政處分停止營業，將該房屋交返給上訴人。因上訴人是殘障人士，找工作非常困難，李玉蘭將房屋返還上訴人後，上訴人已無租金收入，但要繳交該房屋之貸款，不得巳才在系爭建物經營餐飲業。雖然上訴人在其餐飲店，加裝歌曲點唱機供消費者娛樂之用，但上訴人對於來店用餮，而使用歌曲點唱機的消費者從未收取費用。從而上訴人所經營之行業係屬餐飲業，與李玉蘭之前所經營的視聽歌唱業有所不同。上訴人全部之營業收入是靠提供餐飲給消費者享用所收取之費用，絕非靠歌曲點唱機有其附加之收益，因為點唱機不需投幣就可以使用，而上訴人收費價格，也和其他無裝置歌曲點唱機的餐飲店相同，可證上訴人餐飲店之收益與該歌曲點唱機無關。㈡行政罰法第42條第1 項之規定：「行政機關於裁處分前，應給予受罰者陳述意見之機會。」本件稽查時，稽查員不給上訴人陳述意見之機會，而向其主管謊報上訴人違法經營視聽歌唱業，致被上訴人對上訴人罰鍰3 次總共18萬元之違法行政處分。
㈢行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度，所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」然上訴人經營餐飲短短僅有半年期問，生意不佳並無獲利，上訴人所有獲利尚不夠繳交罰鍰金額，因此被上訴人處分有違行政罰法第18條第1 項規定，屬違法之行政處分。㈣行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項應一律注意。」上訴人行為有無引發噪音及妨害安寧，應由新北市政府噪音管制單位以科學之方法檢測為證據，上訴人所經營之餐飲店雖有提供歌唱視聽設備供人唱歌，但未被新北市政府噪音管制單位查獲有引發噪音及妨害安寧之事實，被上訴人對此對上訴人有利之事實，未與同時注意，有行政程序法第36條之規定。㈤行政行法第3 條規定：「行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。」所謂公平、平等原則是指「相同事物相同處理，不同事物不同處理」，然而目前在新北市政府管轄內所有經營視聽歌唱業者，大部份業者所使用之房屋都在住宅區裡，有些業者甚至有女侍陪酒、唱歌娛樂之情形，這是眾所皆知之事實，但新北市政府對那些重大違規的業者，未為任何處罰，而僅對上訴人打壓並做出違反公平及平等原則之行政處分，有違反行政執行法第3 條之規定。㈥行政程序法第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得有差別持遇。」同法第9 條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」被上訴人所為之違法行政處分，確有嚴重的差別待遇及未注意有利於上訴人之情形，有違反行政程序法第6 、9 條之規定。㈦有關憲法第7 條規定：「人民，無分男女，宗教，種族，階級，黨派，在法律上一律平等。」新北市政府權責機關，未對轄內重大違規業者為任何處罰，僅對上訴人打壓做出違反平等原則之不當違法行政處罰，有違憲法第7 條之平等原則。
㈧憲法第22條規定：「凡人民之其他自由權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」第23條規定：「以上各條之例舉之自由權利，除為了防止妨害他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」然上訴人依自由意思經營餐飲店，提供伴唱視聽設備，供消費者唱歌娛樂之行為，並無妨害社會秩序及公共之利益，亦無妨害他人自由之事實，其職業經營自由應受到憲法之保障，被上訴人處分違反憲法22、23條之精神。㈨憲法第15條規定：「人民生存權、工作權及財產權，應予保障。」上訴人為殘障人士，謀生不易，為求生計，才在其所有住商合用區之房屋經營餐飲店維生，雖然有提供伴唱視聽設備，供給來店的消費者作唱歌娛樂之行為。但新北市政府權責機關未能證明確有引發噪音及妨害安寧之事實，被上訴人違反憲法有關生存權保護之規定。㈩被上訴人認上訴人行為違反都市計劃法臺灣省施行細則第15條規定，然依國會保留原則，行政機關如課予人民的義務，須經國會立法再由元首公佈，才能有正當性向人民課予各種義務，被上訴人僅依據未經國會通過的行政命令，對上訴人裁處罰鍰，其下位階命令抵觸上位階的法律，該違法之行政處分對上訴人不發生效力。信賴保護原則：上訴人當時欲購買該經營餐飲店之房屋時，有觀察該地段房屋使用情形，發現經營機車修理店就有2 家，經營各種類之行業為數不少，上訴人認為政府權責機關，既然准許住民在該地段間經營機車修理店及其他各行各業，人訴人若是購買該房屋後，無論經營什麼行業應該也不構成違法，所以才在無任何考慮之情況下，將該房屋購買後出租予他人使用，長達約20年，從未被告知違規使用之情形‧直到最近上訴人為求生計才在該房屋經營餐飲店提供伴唱視聽歌唱設，供人唱歌娛樂，不知什麼原因會遭被上訴人在無預告之下連續栽處罰鍰3 次，罰金總計18萬元。
依行政第133 條「行政法院於徹銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟為維護公益者，亦同。」之規定，被上訴人應提出上訴人之行為有引發噪音及妨害安寧之實際科學上證據，使鈞院對本案有正確及公平之判決。被上訴人以上訴人違反都市計劃法臺灣省施行細則，然上訴人之行為無經營歌唱業的事實，無被處罰的理由，而都市計劃法臺灣省施行細則，只是行政命令，但是上訴人之權益全受憲法、法律的保護。因此被上訴人對上訴人之處罰有抵觸憲法、法律對原告的保護規定，其處罰無效。上訴人經營者，係以提供餐飲消費為營利事業，即以餐飲為「業務」之營利事業，雖內附伴唱設備，係置於開放空間，供用餐顧客附屬娛樂，又無包廂設備，僅為一般店面餐桌座椅簡單佈置，其經營之態樣、規模、消費族群、形式，實與經濟部訂頒之「公司行號營業項目代碼表」所稱之「視聽歌唱業」之定義，及前述社會一般觀念，有所差異，此由歷次新北市政府新莊警察局○○分駐所警員或被告所屬聯合查報小組，訪查拍照相片內容觀之可知。為此聲明：⒈原處分（即新北市政府城鄉發展局
100 年11月3 日北城開字第1001505819號函併附同文號行政處分書【上為新北地院101 年度簡字第44號】、100 年12月28日北開城字第1001800415號函併附同文號行政處分書及10
1 年1 月2 日北開城字第1001818100號函併附同文號行政處分書【上2 則為新北地院101 年度簡字第34號】關於裁處罰鍰各6 萬元及其各該訴願決定（即新北市政府訴願決定書0000000000、0000000000、0000000000號），均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠都市計畫住宅區土地、建築物供經營視聽歌唱業之使用已違反都市計畫法令：都市計畫法第79條第1項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣
( 市)( 局) 政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」又都市計畫法臺灣省施行細則係依都市計畫法第85條規定訂定之，而該細則第15條第
1 項第10款規定（略以）：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：... 十、戲院、電影片（映演）業、視聽歌唱場、電子遊戲場、機械式遊樂場、歌廳、保齡球館、汽車駕駛訓練場、攤販集中場及旅館。...」。因此，土地及建築物之使用未符合都市計畫土地使用分區管制規定而經營視聽歌唱業，已違反都市計畫法令，主管機關得依都市計畫法第79條規定，對原告進行裁罰處分。是原告確已知悉都市計劃法令要求土地及建築物所有權人應善盡維持土地合法使用之法律義務事實。㈡系爭建物違規使用事實明確，行政機關作成處分未給予陳述意見機會於法有據：行政程序法第102 條雖規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟行政程序法第103 條第5 款亦規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。本件既然有會勘紀錄及現場照片為證，上訴人違規事實，客觀上明白足以確認，被上訴人依前述行政程序法第103 條第5 款規定，於作成系爭處分時不給予上訴人陳述意見之機會，於法有據。㈢經濟部商業司100年4 月29日經商3 字第10002333550 號函釋：「查『J701030 視聽歌唱業』係指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業，所詢於未設有包廂隔間之營業場所，設置非投幣式歌唱機具供人歌唱之營業型態，仍屬視聽歌唱業之範疇。」另經濟部100年10月13日經商宇第00000000000 號函釋：「視聽歌唱業（J701030 ）之營業項目代碼定義為『指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業』，符合前揭定義之營利事業即應歸類於是項代碼」、「所詢餐館、飲料、飲酒店等行業附設卡拉OK（無包廂、且僅有伴唱設備乙套）供消費者無償使用，仍屬視聽歌唱業之範疇。」又有關小吃店或餐廳於營業場所附設視聽歌唱設備1 台供消費者無償使用，且營業時間未逾夜間11時無擾民眾安寧者，建議放寬認定為非屬「視聽歌唱業（J701030 ）」乙節，經濟部101 年2 月23日經商字第00000000000 號函釋：「旨揭建議案，其中餐飲業附設視聽歌唱設備供消費者無償使用之認定仍請參照本部...100年4 月29日經商3 字第10002333550 號函... 及100 年10月13日經商字第10002431350 號函。另查『視聽歌唱業J701030 』之定義內容為『指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業』、『餐館業F501060 』之定義內容為『從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場之行業... 』符合前揭定義之營利事業，即應歸類於是項代碼，其營業時間要非所問... 」。㈣本案營業場所依100 年10月13日新北市政府稽查商業活動現場紀錄表記載：設有視聽伴唱設備共1 組、供人唱歌娛樂；設有桌位4 組；現場營業中，基本消費100 元/ 人（桌）；有客人消費中（3 組）。另稽查照片所示，現場設置視聽歌唱設備，以供不特定人士歌唱消費。綜合其客觀事實，該營業場所經新北市政府經濟發展局認定經營視聽歌唱業，尚符上開經濟部及經濟部商業司有關視聽歌唱業定義之函釋，是被上訴人依違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第10款規定予以裁罰，應無違誤。為此聲明：上訴人之訴駁回等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，而為上訴人敗訴之判決，係以：㈠上訴人所有位於新北市○○區○○路○ 段○○○號之建築物，係位於○○鄉（改制後為○○區）都市計劃範圍內之住宅區，此有被上訴人所提系爭土地地籍圖、登記謄本及都市計畫圖即新北市政府使用分區圖憑（見原審101 年度簡字第44號被上訴人所提答辯狀附件之證物編號附件1 、
2 ）。㈡查系爭土地及建物前經新北市政府前身臺北縣政府聯合稽查（查報）小組多次查獲違規使用，被上訴人函請違規人即訴外人李玉蘭（並副知上訴人）及上訴人立即停止違規行為，並加以裁罰。從而依上開事證，本件上訴人於被上訴人前以99年3 月4 日北城開字第0990171357號函請當時違規人即訴外人李玉蘭立即停止違規行為時已知悉，都市計劃法令要求土地及建築物所有權人應善盡維持土地合法使用之法律義務。且上訴人亦自承系爭建物前於99年間租給訴外人李玉蘭使用，作為經營視聽歌唱業，前經權責機關停止營業之處分，李玉蘭也遵守行政處分停止營業返還房屋，因其身為殘障人士，欲找工作非常困難，不得巳才在其所有之房屋經營餐飲業等語，從而本件上訴人多次遭取締查獲，並無被上訴人准許為上開視聽歌唱業之合法使用情形，自無具備享有何信賴之利益，或法律上值得保護之信賴，上訴人主張系爭都市計劃之土地使用分區管制劃設有違反信賴保護原則云云，顯然有誤。㈢上訴人在其所有系爭建築物內經營「○○小館」，並加設無收費之歌曲伴唱機供來店之消費者使用，究竟係經營視聽歌唱業，抑或為餐飲業乙節。查經濟部公司行號營業項目代碼：701030為視聽歌唱業，其定義為「指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業」，亦即以提供視聽伴唱設備，供人歌唱之營利事業為要，此為兩造所不爭。上訴人固援引經濟部80年4 月15日經(80)商字第208043號函、87年9 月30日經(87)商六字第87223511號函說明及90年8 月27日經(90)商七字第09002188590 號函為據，然查經濟部80年4 月15日經(80)商字第208043號，業經經濟部100 年9 月
1 日經商字第10002427940 號函（見原審101 年度簡字第34號卷第34頁）說明二表明失所附麗而停止適用。而被上訴人另提出經濟部商業司100 年4 月29日經商3 字第0000000000
0 號函釋：「查『J701030 視聽歌唱業』係指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業，所詢於未設有包廂隔間之營業場所，設置非投幣式歌唱機具供人歌唱之營業型態，仍屬視聽歌唱業之範疇。」經濟部100 年10月13日經商字第00000000000 號函釋：「視聽歌唱業（J701030 ）之營業項目代碼定義為『指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業』，符合前揭定義之營利事業即應歸類於是項代碼」「所詢餐館、飲料、飲酒店等行業附設卡拉OK（無包廂、且僅有伴唱設備乙套）供消費者無償使用，仍屬視聽歌唱業之範疇。」等為憑。上開函釋本屬主管機關於認定視聽歌唱業所為解釋定義之行政規則，並無違反法律保留之原則，亦無抵觸法律之處，自得加以援用。㈣至上訴人主張其經營餐飲業，免費提供給消費者所使用之歌唱機，非營業行為，視聽歌唱業應具備高級裝橫、包廂設置、專業管理與服務、以人頭或包時段計費及以唱歌為業務云云。然觀諸上訴人先後3 次遭查獲之現場，設有視聽伴唱設備1 組供人唱歌娛樂之事實，為上訴人所不爭執，而依前述經濟部公司行號營業項目代碼表所示，經營視聽歌唱業，係指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業，以經常性、營利性為必要，行為人以設有視聽伴唱設備器材，供增加顧客來店消費，藉以增加收入，就該器材設備之配置及服務及所增進客源之收入與成本，縱非其主營業之餐飲業務，當屬營業收入之附加營業行為，是綜合查獲當時之客觀事實，該營業場所經被上訴人認定經營視聽歌唱業，尚符上開經濟部及經濟部商業司有關視聽歌唱業定義之函釋，其依違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第10款規定予以裁罰，尚無違誤。㈤被上訴人所為處分是否符合行政程序法第103 條第5 款規定，而得免予上訴人陳述意見之機會乙節。按行政程序法第102 條固規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟行政程序法第103 條第5 款亦規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。系爭建物多次被查獲經營視聽歌唱業，違規使用事實相當明確，從而被上訴人依行政程序法第103 條第5 款規定，於作成系爭處分時未給予上訴人陳述意見而為處分，於法仍屬有據。㈥上訴人主張被上訴人未對新北市政府管轄區域內，所有在住宅區經營歌唱業者全部取締處罰，卻對其裁處，違反憲法第7 條平等原則，另本件裁處亦違反憲法第15、22、23條有關生存權、職業自由之規定乙節。查本件上訴人提供卡拉OK從事視聽歌唱服務業務，可能引發噪音、妨害安寧，並影響社區安全之維護，與是否為無償提供無涉，上訴人主張「僅係無償提供卡拉OK點唱機供小吃店客人隨性唱歌娛樂，被上訴人裁罰有違誠信原則、公平原則」云云，並非可採。況且，縱使他人違規未遭取締，上訴人亦不得要求行政機關重複此種錯誤而主張「違法的平等」。㈥至於被上訴人依各該裁處時之新北市政府處理違反都市計畫法事件統一裁罰基準，乃地方主管機關為執行違反建築法使用管理規定案件所訂定之裁罰標準，斟酌該違規案件種類、查報次數，所為建立執法之公平性並減少爭議，核上開裁罰基準所為細節性、技術性之裁罰標準，並未牴觸逾越母法，其規定亦屬明確，亦無違反法律保留，被上訴人據以適用，於法亦無不合。且被上訴人所為裁罰6 萬元部分，依該都市計畫法第79條第1 項規定，已屬最低罰鍰，難認有何違反比例原則。㈦上訴人上開違章之行為，對於建築物之使用，既未能符合都市計畫土地使用分區之管制規定，而有悖於該都市計畫法所定之行政法上之義務，而違公共利益，與該憲法上對於合法之職業自由及基本權利生存權之保障，當屬二事。上訴人率以其違反行政法義務之行為，空言主張其有職業自由及憲法上其他基本權或生存權之保障，即顯有誤認。㈧就被上訴人對上訴人違規行為所為裁處，是否違反行政罰法第18條第1 項之規定、有無應予減輕裁罰之事由乙節。查本件上訴人如事實欄概要所示，已有3 次之違規行為遭查獲，其主觀歸責性非輕，被上訴人已斟酌違規案件種類、查報次數等情，雖上訴人提出殘障手冊及中低收入證明書，然被上訴人各次所為6 萬元之裁罰，已屬最低罰鍰，查無有何違反行政罰法第18條或統一裁罰基準表之濫用或逾越裁量之事證，亦無有何應減輕裁罰之具體事由，是上訴人此部分主張尚難採認。
五、上訴人上訴意旨主張：㈠被上訴人所為系爭3 件行政處分，係屬違法之行政處分。上訴人所有系爭建物是大馬路旁住商合用之房屋，於99年間租給李玉蘭使用，作為經營視聽歌唱業，前經權責機關命令停止營業，李玉蘭也遵守行政處分停止營業，將該房屋交返給上訴人。因上訴人是殘障人士，找工作非常困難，李玉蘭將房屋返給上訴人後，上訴人已無租金收入，但要繳交該房屋之貸款，不得巳才在其所有之房屋經營餐飲業。雖然上訴人在其餐飲店，加裝歌曲點唱機供消費者娛樂之用，但上訴人對於來店用餮，而使用歌曲點唱機的消費者從未收取費用，並非營業行為。從而上訴人所經營之行業係屬餐飲業，與李玉蘭之前所經營的視聽歌唱業有所不同。上訴人全部之營業收入是靠提供餐飲給消費者享用所收取之費用，絕非靠歌曲點唱機有其附加之收益，因為點唱機不需投幣就可以使用，而上訴人收費價格，也和其他無裝置歌曲點唱機的餐飲店相同，可證上訴人餐飲店之收益與該歌曲點唱機無關，因此被上訴人所為前述3 件行政處分係屬違法。㈡行政罰法第42條第1 項之規定：「行政機關於裁處分前，應給予受罰者陳述意見之機會。」本件稽查時，稽查員不給上訴人陳述意見之機會，而向其主管謊報上訴人違法經營視聽歌唱業，致被上訴人對上訴人罰鍰3 次總共18萬元之違法行政處分。㈢行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度，所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」然上訴人經營餐飲短短僅有半年期問，生意不佳並無獲利，上訴人所有獲利尚不夠繳交罰鍰金額，因此被上訴人處分有違行政罰法第18條第1 項規定，屬違法之行政處分。
㈣行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項應一律注意。」上訴人行為有無引發噪音及妨害安寧，應由新北市政府噪音管制單位以科學之方法檢測為證據，上訴人所經營之餐飲店雖有提供歌唱視聽設備供人唱歌，但未被新北市政府噪音管制單位查獲有引發噪音及妨害安寧之事實，被上訴人對此對上訴人有利之事實，未與同時注意。㈤行政行法第3條規定：「行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。」新北市政府對那些重大違規的業者，未為任何處罰，而僅對上訴人打壓並做出違反公平及平等原則之行政處分，有違反行政執行法第3 條之規定。㈥行政程序法第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得有差別持遇。」同法第9 條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」被上訴人所為違法行政處分，確有嚴重的差別待遇及未注意有利於上訴人之情形。㈦有關憲法第7 條規定：「人民，無分男女，宗教，種族，階級，黨派，在法律上一律平等。」新北市政府權責機關，未對轄內重大違規業者為任何處罰，僅對上訴人打壓做出違反平等原則之不當違法行政處罰，有違憲法第7 條之平等原則。㈧憲法第22條規定：「凡人民之其他自由權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」上訴人依自由意思經營餐飲店，提供伴唱視聽設備，供消費者唱歌娛樂之行為，並無妨害社會秩序及公共之利益，亦無妨害他人自由之事實，其職業經營自由應受到憲法之保障。㈨憲法第15條規定：「人民生存權、工作權及財產權，應予保障。」上訴人為殘障人士，謀生不易，為求生計，才在其所有住商合用區之房屋經營餐飲店維生，雖然有提供伴唱視聽設備，供給來店的消費者作唱歌娛樂之行為。但是新北市政府權責機關未能證明確有引發噪音及妨害安寧之事實，被上訴人違反憲法有關生存權保護之規定。㈩被上訴人認上訴人行為違反都市計劃法臺灣省施行細則第15條規定，然依國會保留原則，行政機關如課予人民的義務，須經國會立法再由元首公佈，才能有正當性向人民課予各種義務，被上訴人僅依據未經國會通過的行政命令，對上訴人裁處罰鍰，其下位階命令抵觸上位階的法律，該違法之行政處分對上訴人不發生效力。信賴保護原則：上訴人當時欲購買該經營餐飲店之房屋時，有觀察該地段房屋使用情形，發現經營機車修理店就有2 家，經營各種類之行業為數不少，上訴人認為政府權責機關，既然准許住民在該地段間經營機車修理店及其他各行各業，上訴人若是購買該房屋後，無論經營什麼行業應該也不構成違法，所以才在無任何考慮之情況下就將該房屋購買後出租予他人使用，長達約20年，從未被告知違規使用之情形‧直到最近上訴人為求生計才在該房屋經營餐飲店提供伴唱視聽歌唱設，供人唱歌娛樂，不知什麼原因會遭被上訴人在無預告之下連續栽處罰鍰3 次，罰金總計18萬元，是上訴人之合法權益，應受保障。原審判決駁回上訴人起訴之理由，係依據經濟部100 年10月13日經商字第10002431350 號函釋，但事實上臺灣各地之地方政府均無執行上開經濟部函釋之規定，這是眾所周知之事實，被上訴人選擇性找一家業者裁罰，原審判決違反公平正義原則。原審判決另一理由認為上訴人供伴唱設備給消費者免費使用，雖無收費，但可增加客人來店消費，有增加收益之情形。然上訴人除提供伴唱設備外，也要負擔所有電費及其他相關成本，上訴人經餐飲店提供伴唱設備，增加之收益扣除所有成本支出，所有獲利少之又少，與其他完全經營視聽歌唱業者之獲利，有天地之別，是原審判決非但與事實不符，且違反公平正義原則。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，理由如下：
㈠按都市計畫法第79條第1 項規定：「都市計畫範圍內土地或
建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣( 市) ( 局) 政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」又都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第10款規定（99年2 月1 日修正公布）：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：... 十、戲院、電影片（映演）業、視聽歌唱場、電子遊戲場、機械式遊樂場、歌廳、保齡球館、汽車駕駛訓練場、攤販集中場及旅館。但汽車駕駛訓練場及旅館經目的事業主管機關審查核准者，不在此限。」㈡次按在住宅區內不得經營視聽歌唱業，目的在維護住宅區之
居住安寧，因此營業場所，不論是餐館、飲料店，不論有償或無償，其有提供伴唱視設備供人歌唱者，核其立法目的，應屬視聽歌唱業。因此，經濟部商業司100 年4 月29日經商
3 字第10002333550 號函釋：「查『J701030 視聽歌唱業』係指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業，所詢於未設有包廂隔間之營業場所，設置非投幣式歌唱機具供人歌唱之營業型態，仍屬視聽歌唱業之範疇。」又經濟部100 年10月13日經商字第10002431350 號函釋：「視聽歌唱業（J70103
0 ）之營業項目代碼定義為『指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業』，符合前揭定義之營利事業即應歸類於是項代碼」「所詢餐館、飲料、飲酒店等行業附設卡拉OK（無包廂、且僅有伴唱設備乙套）供消費者無償使用，仍屬視聽歌唱業之範疇。」上開函釋本屬主管機關於認定視聽歌唱業所為解釋定義之行政規則，並無違反法律保留之原則，亦無抵觸法律之處，自得加以援用。
㈢再按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦
異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件原審本於職權調查證據後，認定：上訴人所有系爭建物屬於都市計畫土地使用分區管之住宅區內之建築物，其在該建物內經營「○○小館」，提供伴唱視聽設備供消費者唱歌，姑不論消費者唱歌有無再支付金錢，依經濟部商業司本於主管機關所為上開相關函釋，仍屬經營營視聽歌唱業等情，業已在判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由。另原審判決認定被上訴人先後所為系爭3 件處分，並未違反行政程序法第102條規定，亦未違反平等原則、比例原則，亦未侵害上訴人之生存權、職業自由權，被上訴人依其裁罰基準而為處分，並未違反比例原則，經核尚無違於證據法則、論理法則與經驗法則。上訴人前揭上訴理由，自無可採。
㈣又所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決
理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；而所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。本件原審本於職權調查證據後，駁回上訴人之訴，業已在判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，經核尚無判決理由不備及理由矛盾之違法。上訴意旨就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，以此指摘原判決有理由不備及理由矛盾之違法，亦不足採。
㈤綜上，上訴意旨均係就原審已詳為論述事項，指摘原判決違
法，洵不可採。原判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或不備理由及理由矛盾之情形；上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
書記官 蕭純純