臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第37號上 訴 人 香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司代 表 人 裴偉（經理）訴訟代理人 蔡世祺 律師
劉威德 律師何念屏 律師被上訴人 行政院原住民族委員會代 表 人 孫大川（主任委員）上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國
101 年12月25日臺灣士林地方法院101 年度簡字第6 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人以上訴人標得臺灣菸酒股份有限公司酒事業部「00-0000-0-000 酒類產品刊登雜誌平面廣告等10項購案中第
1 項『壹週刊』後續100%擴充」等4 件採購案（詳如附表所示，下稱「系爭標案」），於民國98年1 月1 日至99年12月31日履約期間內僱用員工總人數逾100 人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，以100 年8 月9 日原民衛字第1001042947號行政處分書（下稱「原處分」）追繳上訴人原住民族就業代金新臺幣（下同）22萬2,336 元。上訴人不服，提起訴願，經行政院以院臺訴字第1000108903號訴願決定駁回，上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院以101 年度簡字第6 號判決（下稱「原判決」）駁回其訴，上訴人仍未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條未區分得標廠商得標之標案類型為何，全部要求其應依照上開法條僱用原住民，自違背憲法第7 條平等原則及第23條比例原則。蓋依政府採購法得標之標案類型眾多，有長期且金額龐大之採購案件（諸如工程建設等），及短期且金額不大之標案等（諸如刊登廣告等），前者依法必須僱用原住民，方具有期待可能性，且符合比例原則，並能達原住民族工作權保障法為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之目的。後者則非，且如就短期標案要求依法僱用原住民，將促使廠商在衡量利害得失後之下，決定不再參與政府標案，增加政府招標之困難。㈡原住民族工作權保障法第12條第1 項規定因立法不當，修正草案已刪除之，益徵行政機關於適用該條為行政處分時，自應為合憲性之適用，始非屬違法。且按該條修正草案之刪除理由可知，被告亦認為現行原住民族工作權保障法第12條規定，對於依政府採購法得標廠商，如標案時間短暫且金額不大時，強迫得標廠商需進用足額原住民時，造成實際上執行困難，產生諸多爭議，且無助於原住民之「長期」就業。㈢政府採購法第113 條違反授權明確性原則、政府採購法施行細則第107 條及第10
8 條第2 項違反法律保留原則，原處分應予撤銷。按司法院釋字第443 號解釋理由書，而本件課處上訴人代金，涉及人民財產權之限制，應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確原則。然觀諸政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條規定係對人民財產權有所限制，未見其就代金範圍、內容特別授權由主管機關制訂法規命令，僅於政府採購法第113 條、原住民族工作權保障法第25條概括規定本法施行細則由主管機關定之，其授權難謂具體明確。㈣原處分違反行政程序法第
7 條行政行為應符合比例原則之規定應予撤銷。蓋繳納代金之手段，是否可通過適當性檢驗不無疑問，就政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條立法目的既在透過政府採購方式促進原住民就業機會，則廠商如未僱用足額原住民員工義務，行政機關應可先令廠商於一定期限內僱用足額數之原住民員工，因直接僱用原住民員工係對其工作權益保障最直接有效方式。又依原住民族綜合發展基金收支保管及運用辦法第5 條規定，該基金用途並非僅用於原住民就業基金之用途，以繳納代金之手段可否達成與直接僱用原住民員工之效果實有疑問。且行政機關可先命廠商在一定期限內補足僱用原住民員工人數，與繳納代金之手段相較下即為對人民權益侵害較小之手段。故繳納代金之手段不符適當性及必要性原則，被上訴人作成之處分因為違反比例原則自為不合法。㈤依中央法規標準法第17、18條之規定、司法院釋字第28
7 號解釋意旨，以及最高行政法院94年度判字第1582號判決之意旨，已足資認定本件被上訴人為處分時應參酌處分時新修正之法律即99年12月2 日修正施行之政府採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款規定。惟被上訴人未查，錯誤適用修正前之法律，以致侵害人民之權利而違背新法修正欲追求之目的，違法之情，已甚明確。㈥被上訴人於作成原處分時，顯有未依職權調查證據之違法、錯誤適用法規及行政處分不備理由之違誤，應予撤銷。查被上訴人答辯之附件「訴願人政府採購履約期間內僱用原住民人數未達法定標準及應繳納代金一覽表乙份」中，固就上訴人98年1 月至99年12月各得標案件之履約期間予以臚列、計算，並提出附件2 ：「證據清單」資為作成原處分之基礎，惟核諸被上訴人製作之履約期間表00000-00000 及被上訴人答辯書「各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表」可知，原處分實有諸多違誤。㈦本案多件採購契約僅屬單純廣告刊登之標案，其履約期間依新修正之政府採購法施行細則，應以「實際刊登之日數」計算履約期間，被上訴人未查，一律以訂約日起至完成履約時止計算履約期間，原處分顯有適用法律錯誤、違反平等原則與未依職權調查證據等撤銷事由：查本件系爭4項採購契約，其中序號00001 及序號00004 等2 件標案，乃屬於單純廣告刊登之標案，依臺北高等行政法院100 年度訴字第2094號判決，自應以實際刊登日數作為履約期間計算代金等情。並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠政府採購法第98條暨原住民族工作權保障法第12條係為達成重大公益目的採取之必要手段，立法者業已衡酌事物性質之差異而為合理之區別對待。且於立法裁量時，業經比例原則、平等原則之檢驗，係以得標廠商員工總人數之規模，而非以標案金額作為應僱用原住民人數之計算基準，且未賦予主管機關得就標案類型而為選擇適用之裁量權限，自屬合法。㈡現行法規不因修正草案而失其效力，且原處分之性質屬羈束處分，被上訴人僅得依法條規定課予合於構成要件者代金處分，上訴人自難據此主張免除公法上義務之履行。㈢政府採購法第113 條授權制定之政府採購法施行細則，於第107 條及第108 條就同法第98條之細節性技術性事項，例如國內員工總人數、履約期間之認定、代金金額之計算作補充規定，並未逾越政府採購法授權之目的、內容及規範，亦未增加母法所無之限制，實無違法律保留原則。㈣上訴人依政府採購法參與政府採購，即應就攸關自身權益之採購事項及法令善加注意，無待主管機關告知或予以輔導。㈤原住民族就業代金之性質乃法定債之關係，於法律事實該當於法律構成要件時即當然發生核課代金之效果，故應以構成要件事實該當（行為時）之法律作為債務成立之基準。㈥被上訴人於作成原處分前，對履約期間之查證已善盡調查程序，上訴人迄今仍未提出其他相反證據，被上訴人當僅以目前資料為斷。且原處分追繳代金之履約期間不同，自無證據違法、錯誤適用法規及行政處分不備理由之違誤。㈦本件並非人民聲請許可之案件，且係於救濟程序進行中始發生法規變更之事件，無中央法規標準法第18條之適用。又本件與司法院釋字第287 號解釋意旨所述情形不同，無援引該號解釋餘地。上訴人之權利義務業於履約期間經過時持續確定，無待被上訴人為行政處分方致確定，故本件上訴人本應當於履約期間進行中之每月10日前按時繳納代金，其為脫免是項義務拖延至今，被上訴人為維護原住民族就業基金收繳之公益權利，欲以強制執行之公權力匡正上訴人之作為，礙於法律規定之前置程序，方為行政處分之作成，以利強制執行之進行，非謂係被上訴人行政處分作成後方有繳納代金義務之確定。㈧上訴人所主張之爭點皆經本院100 年度訴字第2094號判決、最高行政法院101 年度判字第568 號判決宣告被上訴人適法無違。又本院99年度簡字第906 號判決、97年度訴字第2942號判決、100 年度訴字第1569號判決及最高行政法院99年度判字第523 號判決等皆敘明上訴人主張不足為採，被上訴人適法、用法無誤。且本院97年度訴字第2942號判決與100 年度訴字第1569號判決皆係上訴人及其相關事業群就原住民族就業代金事件所為之判決，其不論爭點主張、標的性質皆屬相同，並一再反覆為相同論述，故原處分尚無違誤等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條是否違反憲法第7 條平等原則及第23條比例原則？原住民族工作權保障法第12條第1 項是否因立法不當而於修正草案中遭刪除？⒈按政府採購法第8 條及第98條規定，復按原住民族工作權保障法第12條及第24條第2 項規定，得標廠商依法即負有僱用原住民之義務，否則即應繳納一定金額之代金，此乃法律課予得標廠商之社會責任，係立法形成自由或立法裁量，行政機關就此而言，並無裁量餘地。2.再按憲法增修條文第10條第12項規定可知，我國立法者於現今憲政體制內，為求國家在多元價值及任務之併存及折衝下，本於比例原則，本即得就各項基本權利所落實之法律妥為立法。立法院分別於87年5 月27日及90年10月31日所制訂之政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條、第24條等規定，係為實現合憲之公益目的，自當符合適當性原則。且立法者已考量此項保護規範對企業活動影響之程度，並衡酌得標廠商當足以負擔此一社會責任之能力，故除明定其應積極僱用原住民之意旨外，亦明定其未積極僱用原住民之法律效果，立法設計上以最低基本工資作為代金之計算基準，即已考量對其之最小侵害手段。代金之義務，得標廠商並非僅有繳納代金義務之唯一選擇而已，該手段相較於其他可能手段，已屬相同有效、較小限制及較少成本消耗之手段，難謂違反必要性原則，亦無手段與目的失衡之情形，而與狹義比例原則無違。顯見上開規定並未違反憲法第23條之比例原則。3.按原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條之規定，已就得標廠商規模之大小、履行期間及進用比例等為合理之區別對待，因此，凡具一定規模及於標案履約期間之得標廠商，即生一體適用上開法律條文之結果，核屬斟酌事物本質所為之合目的性選擇，尚無差別待遇之情形，就此即無違憲法平等原則。又憲法第7條之平等原則旨在保障人民在法律上地位之實質平等，上訴人所指標案類型、性質、金額或履約時間長短等，核屬個別標案本身內容之探討，未具標案比較之屬性，與憲法之平等原則的實質內涵有別，自難謂上開規定有違憲法之平等原則。準此，以法律要求僱用原住民族之特定比例或繳納代金，乃為實現保障原住民族之重要方式，且其目的正當，採取之手段與目的之達成間有具體關聯，亦為採購廠商投標前可預期，尚難認依此程序之政府採購得標廠商，一體適用上開規定，有違憲法之平等原則。⒋現行之原住民族工作權保障法既尚未經總統公布修正或廢止而失效，即仍屬有效之法律，且現行之原住民族工作權保障法並未賦予被上訴人追繳與否之裁量權，被上訴人自應依現行之原住民族工作權保障法課予合於法律構成要件者繳納代金之處分，是上訴人此部分主張，當無可採。㈡政府採購法第113 條是否違反授權明確性原則？政府採購法施行細則第107 條及第108 條第2 項是否違反法律保留原則？按政府採購法第113 條規定：「本法施行細則，由主管機關定之。」授權主管機關所定政府採購法施行細則第107 條及第108 條是否違反授權明確性原則，仍應就該等條文內容之整體為綜合判斷，尚非得以母法授權主管機關訂定施行細則，即逕認違反授權明確性原則或法律保留原則。次按91年11月27日發布並施行之政府採購法施行細則第107 條及第108 條可悉，其主管機關行政院公共工程委員會係基於政府採購法之授權，就適用該法第98條規定之得標廠商要件中有關國內員工總人數之定義，履約期間及代金之計算方式、應僱用原住民之比例等細節性、技術性事項，所為之規範，以供行政機關於辦理相關事務時援用，其中有關應僱用原住民之比例及僱用不足應繳納代金之義務內容，已於政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項、第3 項規定明文揭示，並無違反法律保留原則。至於標案之履約期間、員工總人數、以每月基本工資計算代金等攸關代金之計算項目等，均屬執行代金徵收之細節性、技術性事項，自在政府採購法第113 條授權之範圍內，且符合一般契約履行及勞動基準法之精神，並無逾越相關母法授權之範圍，或牴觸母法之內容，亦與原住民族工作權保障法、修正前身心障礙者保護法或修正後身心障礙者權益保障法之立法意旨相符，堪認政府採購法施行細則第107 條及第108 條規定與法律保留原則無違，甚為明確。㈢原處分是否違反行政程序法第7 條之比例原則？依原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項、第24條第2 項、第3 項、政府採購法第98條、政府採購法施行細則第107 條、第108 條等規定內容，並未賦予被上訴人對於追繳代金之要件、計算代金之標準有任何裁量空間。亦即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分，故係屬於羈束處分，並無多種合目的之措施可供選擇，故被上訴人對於符合追繳代金要件之得標廠商所為之代金處分，原則上本無比例原則之適用問題。此外，原住民族就業代金於立法之初，即希望透過政府採購方式給予弱勢團體更多就業機會，而課予達一定規模得標廠商僱用原住民之公法上義務，符合適當性原則；復以代金繳納之取代未足額僱用原住民之法律效果，且立法設計上以最低基本工資作為代金之計算基準，並規定國內員工總人數逾100 人之廠商於履約期間內具此等義務，侵害已屬最小，符合必要性原則；原處分之目的係以扶助原住民就業，其手段有助於目的之達成，並無顯失均衡之處，符合狹義比例原則。故以上均與「比例原則」無違。㈣本件得否依嗣後修正之政府採購法施行細則第107 條之規定而認原處分違法？⒈依原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項、政府採購法第98條及政府採購法施行細則第107 條、第108 條等規定可知，原住民族就業代金之性質乃法定債之關係，於法律事實該當於法律構成要件時即當然發生代金債務之效果。準此，代金債權債務關係之成立，應以構成要件事實該當（行為時）之法律為準。而本件代金債權債務關係之成立期間，其中就98年1 月1 日起至99年12月1 日止，斯時政府採購法施行細則第107 條尚未修正或生效，故此等期間之履約期間計算基準即應適用當時即修正前政府採購法施行細則第
107 條之規定；另就99年12月2 日起至99年12月31日止，該時政府採購法施行細則第107 條已修正生效，故此等期間之履約期間計算基準則應適用修正後政府採購法施行細則第10
7 條之規定。⒉次按中央法規標準法第18條固揭示從新從優原則，惟中央法規標準法第18條所稱「處理程序」，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內。本件係上訴人不服被上訴人針對其標得系爭標案自98年1 月1 日起至99年12月31日止之履約期間未依法定比例僱用足額之原住民而核課代金之行政訴訟程序，並非主管機關處理人民聲請許可案件之程序，自非屬中央法規標準法第18條所稱之「處理程序」甚明。又司法院釋字第287號解釋意旨係謂：核此一解釋意旨，乃係對於行政函釋等解釋性行政規則見解前、後有變更時之適用作一闡釋，是以政府採購法施行細則第107 條嗣後縱有修正變更，自仍應依法規命令所適用之一般法律適用原則而為處理，而非屬司法院釋字第287 號解釋所適用之範圍。㈤被上訴人作成原處分時，是否有未依職權調查證據之違法、錯誤適用法規及行政處分不備理由之違誤？⒈上訴人標得系爭標案序號00001 即如附表編號1 所示「00-0000-0-000 酒類產品刊登雜誌平面廣告等10項購案中第1 項『壹週刊』後續100 ﹪擴充」標案：
被上訴人認定此一標案之履約期間依修正前政府採購法施行細則第107 條規定，係自97年2 月29日起至98年2 月23日止，惟有關97年12月31日以前之核課該部分代金則因前已以10
0 年6 月7 日作成原民衛字第1001031500號行政處分書，並無重複課處或逾越原處分之98年1 月1 日起至99年12月31日止之標案履約期間，自屬有據，且此一標案就其98年1 月1日起至98年2 月28日止之履約期間因尚有系爭標案序號0000
2 即如附表編號2 所示標案之履約期間涵蓋在內，故亦不影響被上訴人此部分之代金計算。⒉上訴人標得系爭標案序號00002 即如附表編號2 所示「台南縣伴手禮暨美食餐廳創意行銷企畫案」標案：被上訴人據此認定此一標案之履約期間依修正前政府採購法施行細則第107 條規定，係自97年12月27日起至98年3 月19日止，惟本件原處分係以98年1 月1 日起至99年12月31日止之標案履約期間作為核課代金之計算，故被上訴人就此一標案自98年1 月1 日起至98年3 月19日止之此部分代金之計算（不足人數2 人：98年1 月份：34,560元〈17,280元×2 〉；98年2 月份：34,560元〈17,280元×
2 〉；98年3 月份共19日：21,888元〈17,280元÷30×2 ×19〉‧詳如原處分所附之未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表及09801 至09912 香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司應繳代金計算式所載），並無錯誤。⒊上訴人標得系爭標案序號00003 即如附表編號3 所示「委託製作『2010桐花季旅遊別冊』勞務採購案」標案：被上訴人認定此一標案之履約期間依修正前政府採購法施行細則第107條規定，自99年4 月1 日起至99年4 月30日止，並就此部分代金之計算（不足人數2 人：99年4 月份：34,560元〈17,280元×2 〉‧詳如未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表及09801 至09912 香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司應繳代金計算式所載），並無錯誤。⒋上訴人標得系爭標案序號00004 即如附表編號4 所示「『壹周刊』雜誌刊登廣編文宣廣告工作」標案：此一標案經招標機關核認之標的分類為勞務、契約履約期間為99年10月8 日～100 年10月7 日，且並無勾選或填載有政府採購法施行細則第107條第1 項但書規定之實際履約期間一節，業如前述，據此可認，此一標案契約標的性質為勞務之得標廠商即上訴人於履約期間（即自簽約日至完成契約義務之日止）即有義務持續營運以供履約之需，而將廣告刊登於雜誌，亦僅為履約行為之一部而非全部，於該廣告刊登於雜誌前尚有編輯、審稿、核稿、校稿、排版、印刷付梓等前置行為，均屬契約履行之一環；參諸即便為營建工程採購案，履約期間中亦不乏因天候而停工之情形，是以上訴人主張此一標案係單純廣告刊登之標案，應以實際刊登日數100 年2 月3 日、100 年3 月17日、100 年4 月7 日作為履約期間計算代金，故99年度皆未刊登，就此部分計算之代金應予扣除云云，尚難認可採。㈥綜上所述，上訴人之上述各項主張尚無可採，被上訴人依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定，以原處分向上訴人追繳原住民族就業代金22萬2,336 元，於法並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，則無理由，應予駁回。
五、上訴人上訴意旨主張：㈠原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條未區分得標廠商得標之標案類型為何，全部要求其應依照上開法條僱用原住民，自違背憲法第7 條平等原則及第23條比例原則，原審未實質審酌系爭法律之合憲性，而僅以此乃立法形成自由或裁量為由，復錯誤解釋適用相關憲法所明揭之原則，顯有判決理由不備與適用法規錯誤之違法甚明：依政府採購法得標的廠商得標之標案類型眾多，自應予以區分類型，如在工程案件中，因工程完工大多需時頗長，可能要約數年的時間才能完工，且金額亦屬龐大，故在此種工程標案依原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條要求其必須僱用原住民，方具有期待可能性，且符合比例原則，也才能達到原住民族工作權保障法為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活的目的。而如在刊登廣告的標案，其時間係屬短暫，且金額亦不大，如要求得標的廠商需依原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條僱用原住民，不僅不具期待可能性，亦違反比例原則。又政府採購法施行細則第107 條第1 項始增訂第3 款：「一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。」，蓋新法已區分標案之類型，就實際僅履約數日之廣告契約，應僅以實際刊登日計算代金日期，足知新法規定已區分類型避免違背憲法第7 條平等原則及第23條比例原則，應可值贊同。是以，舊政府採購法施行細則第107 條未區分政府採購廠商標案類型，如因履約期間長短、標案金額高低等，而一律處以相同之罰鍰，故出現本案系爭序號00004 之標案，上訴人根本未實際刊登廣告，仍遭受裁罰額高達10萬元罰鍰之荒謬現象，故系爭規定實已明顯違背憲法上比例原則與平等原則，原審判決所謂「法律之設計規劃實際上勢無可能各案兼顧」，即以所謂法律設計之侷限性與行政效率之考量塘塞，實屬無稽。㈡被上訴人為原處分時，應考量法律規定所欲追求之立法目的，並予以實際審酌個案情況，惟原處分未區分個案情況而一律課以相同罰鍰，顯已違反行政程序法第7 條行政行為應符合比例原則之規定應予撤銷：蓋繳納代金之手段，是否可通過適當性檢驗不無疑問，就政府採購法第98條及原住民工作權保障法第12條之立法目的既在透過政府採購法之採購方式促進原住民就業機會，則廠商如未僱用足額原住民員工義務，行政機關應可先令廠商於一定期限內僱用足額數之原住民員工，因直接僱用原住民員工係對其工作權益保障最直接有效方式。次查，舊政府採購法施行細則第107 條雖於99年11月30日始修正，但觀諸修法理由可知新法新增履約期間另計係為免發生爭議，故增訂「以資明確」，足知在修訂前，行政機關適用系爭規定本得自行依立法目的解釋適用系爭法律，而非僅得一律依系爭法條之文義解釋適用，惟為求明確，故新法予以明文以資明確。因此，原審判決未予以糾正原行政處分，亦未實際審酌上開新法之修正理由，適用法規顯有錯誤，而符合上訴之撤銷事由，實甚明確。㈢本案行政處分既作成於新修訂之政府採購法施行細則第107 條規定後，依中央法規標準法及最高行政法院相關判決之意旨，本案之行政處分應適用新法，要無疑義，原審判決未查，仍錯誤適用舊法，適用法規顯有錯誤：按中央法規標準法第17條及第18條規定，及最高行政法院94年度判字第1582號判決意旨，原處分作成時係100年8 月9 日，而政府採購法施行細則第107 條於99年11月30日修正，依上開說明以及中央法規標準法第18條之從新從優之規定及司法院釋字第287 號解釋意旨，本案在處理程序終結前法律業已修正，自應適用新修正之政府採購法施行細則第107 條第1 項但書第3 款之規定，以實際履約期間計算課處原告公司代金，方符法治國保障人民權利之意旨。再者，諸如刊登廣告性質之標案，實際上得標公司於完成刊登廣告之日，得標公司契約義務即已完成，得標公司於刊登之日即已履行契約義務，解釋上即不應拘泥契約記載之預定完成履約日期。尚且，於本案中，上訴人為得標廠商，雖得標契約記載履約起始日、預計完成履約日期，然於本案中招標單位係委託刊登廣告為其標的內容，得標廠商於得標之初並不知悉何時受招標機關指示刊登廣告，倘履約期間初期預定過長，在得標廠商未受得標單位指示刊登前，將導致得標廠商自得標契約記載之履約始日起即負有政府採購法第98條課予之義務，顯課予得標廠商過高之義務，並忽視應依實際履約應以標案廣告「實際刊登日」為準起算契約起始日，方符實際履約情形之情，是原處分前未考量實際履約情形之不同，而為適法之解釋，縱然形式上似屬依法行政，惟其適用錯誤之法律所為之行政處分，違法之情臻臻至明。㈣原處分適用舊政府採購法施行細則第107 條，而未區分政府採購廠商標案類型，已有謬誤，退步言，縱採原審之錯誤見解，原處分之計算數額竟於99年12月1 日系爭規定修正後，仍將「99年12月2 日至12月31日」之期間錯誤記入課處代金範圍。如代金義務之適用法規以「構成要件事實該當（行為時」）之法律為準」，原處分就「99年12月2 日至12月31日」之期間仍適用舊法課處上訴人高達「34,560元」之代金，自屬嚴重錯誤，原判決未查，顯有理由矛盾之重大瑕疵，而應予以撤銷。惟被上訴人所提出之上訴答辯狀，逕自曲解法令，將政府採購法施行細則第107 條第1 項第3 款規定限縮於政府採購法第93條之「共同供應契約」始有適用，惟此解釋不僅完全違背文義與體系解釋，顯係增加法律所無之限制，實未盡其說理之義務，委無足採。㈤本案多件採購契約僅屬單純廣告刊登之標案，其履約期間依新修正之政府採購法施行細則，應以「實際刊登之日數」計算履約期間，原處分錯誤適用舊法，一律以訂約日起至完成履約時止計算履約期間，自應予以撤銷，原審未予糾正，顯有未依職權調查證據與適用法律錯誤之違法事由甚明。原判決理由顯係不了解出版業之實務運作，且完全違背政府採購法施行細則第107 條新法之規定，首先，依新法立法理由可知廣告契約僅係「例示說明」，並非所謂只要提供勞務即不得適用上開新法之規定，故即使標案有提供勞力，亦不得因此而完全忽視實際履約期間，而一律以契約上形式之履約期間作為認定代金課處之履約期間。復且，系爭編號00004 之標案，必定是單純廣告契約，蓋原審所謂「該廣告刊登於雜誌前尚有編輯、審稿、核稿、校稿、排版、印刷付梓等前置行為，均屬契約履行之一環」等屬勞力支出，惟被上訴機關依上述已承認編號00001 之標案係屬「單純廣告契約」，而無勞務支出，則即使編號00001 之標案亦必定會有簡單的編輯、審稿、校稿、編排、付梓等勞務支出，此乃雜誌編輯實務性質上必然之理，則如原審認為此勞務支出即致使編號00004 之標案成為非「單純廣告契約」，則現行實務上斷無可能有任何廣告標案可以符合政府採購法施行細則第107 條第1 項第3 款新法之「廣告契約」的涵攝範圍，職是，足見原審上開理由顯屬無稽，彰彰明甚，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
㈠、按「（第1 項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1 。…（第3 項）得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」、「前項及第12條第3 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」原住民族工作權保障法第12條第1項及第3 項、第24條第2 項定有明文。又「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」、「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」、「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會…」、「得標廠商其於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2 ，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」、「本法施行細則，由主管機關定之。」政府採購法第2 條、第7 條第3 項、第8 條、第9 條第1 項、第98條、第113 條分別著有明文。是有關原住民族就業基金代金之徵收對象及範圍，業經上述原住民族工作權保障法及政府採購法所明定。而行政院公共工程委員會依政府採購法第113 條授權訂定之行為時（即99年11月30日修正前）政府採購法施行細則，就執行政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」、「履約期間」及「代金金額」如何認定、計算之細節性、技術性事項，於其第107 條、第108 條規定：「（第1 項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。（第2 項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1 ，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」、「（第1 項）得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（第2 項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」並未牴觸母法授權之範圍及內容，且與原住民族工作權保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，自得予適用；不生違反授權明確性原則之問題。而原判決亦援引司法院釋字第480 號解釋理由書及司法院釋字第612 號解釋意旨，針對上述施行細則規定何以屬政府採購法第113 條概括授權範圍，無違授權明確原則乙節，詳予論述在案。上訴意旨主張政府採購法第98條規定，並未對代金之繳納額度及計算方式為明確規定或授權，而政府採購法第113 條之概括授權，有悖授權明確性原則，上開施行細則應不予適用，原判決逕予適用，係有適用法規不當及理由不備之違法云云，乃係其主觀法律歧見，洵無可採。又上訴人無視原住民族工作權保障法第12條第1 項及身心障礙者權益保障法（96年7 月11日修正前名稱為「身心障礙者保護法」）第38條第2 項已明定依政府採購法得標，而於國內員工總人數逾1 百人之廠商，應於履約期間僱用人數不得低於總人數百分之1 之身心障礙者或原住民，猶執政府採購法第98條就得標廠商「應僱用身心障礙者及原住民人數合計不得低於總人數百分之2 」較籠統規定，指摘上述施行細則第107 條第2 項有關「得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1 」規定，係增加母法所無之限制云云，自無足取。
㈡、次按「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」為憲法增修條文第10條第12項所明文規定。上揭原住民族工作權保障法及政府採購法有關得標廠商應僱用法定比例之原住民，若未達標準，且應繳納代金之規定，乃為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之考量所為之特別規定。而「國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範。該法律或命令規定之課徵對象，如係斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，其所規定之課徵方式及額度如與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。」且經司法院釋字第593 號解釋闡釋在案。核上開有關得標廠商於履約期間僱用一定比例原住民並於違反時繳納代金之規定，既係為促進原住民就業考量，權衡促進原住民就業與部分人民財產權喪失二者，當以促進原住民族就業為優先之立法裁量範疇，法條且已限縮至標得政府採購案之一定規模廠商於履約期間內始須足額僱用原住民，並以最低基本工資作為代金之計算基準，其對得標廠商法益之影響程度已屬最小，採取之方法有助於目的之達成，乃有其法定正當理由；復就得標廠商規模之大小、履行期間及進用比例等為合理之區別對待，並無違比例及平等原則，業經原判決論述綦詳，核無不合。至研擬中原住民族工作權保障法修正草案則係因擬於修正後該法第4 條第2 項增列民營事業機構平時應進用原住民之比例，始配合刪除原第12條規定，並非否定該規定之適法性。上訴意旨指摘系爭課徵代金規定，違反憲法第23條規定之比例原則及實質平等原則，原判決未參考原住民族工作權保障法修正草案刪除第12條規定意旨，逕予適用，適用法規係有不當云云，亦屬上訴人主觀歧見，洵無可採。
㈢、復按政府採購法第98條所稱「履約期間」，依上述行為時政府採購法施行細則第107 條第1 項後段規定，係自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，並非以實際執行工作天數為據。蓋政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條之立法目的，旨在藉政府採購程序創造原住民就業機會，廠商履約期間須隨時準備履約，即有進用人員之必要，並徵諸就業之本質，當然為長期進用，方得使弱勢之原住民得因此而參與社會活動，故法制設計上以履約期間計算得標廠商進用原住民義務之期限，而不以履約實際天數、或得標廠商所得利潤為其計算依據，始能有效保障原住民之工作權及經濟生活。本件上訴人標得系爭4 件採購案，自98年1 月1 日至99年12月31日履約期間，國內僱用員工總人數已逾100 人，惟未於前開履約期間內僱足原住民人數之事實，業據原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，核與卷內證據尚無不符，亦無違反經驗法則、論理法則或理由不備、矛盾情事。而上開原住民族工作權保障法、政府採購法暨其施行細則等規定，既未賦予被上訴人就依政府採購法得標之廠商，於符合追繳代金要件時，別有其他處分之裁量空間，是原判決依上揭規定及說明，維持被上訴人依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定，追繳上訴人原住民就業代金222,336 元之處分，自無不合。上訴意旨主張廠商如未僱用足額原住民員工，行政機關應先令廠商於一定期限內補足僱用人數，非直接課予繳交原住民就業代金，原判決未認原處分違反比例原則，適用法規係有不當云云，顯與法令規定不合，要無可採。上訴意旨另稱系爭採購案均為委刊廣告，刊登廣告時間，僅於該契約期間內之某一日或數日，於完成刊登廣告之日，契約義務即已完成，與一般公共工程投標案性質並不相同，履約期間應以標案廣告之實際刊登日為認定標準，原判決泛言指稱廣告刊登契約之履行，於刊登新聞紙前，尚有編輯、審稿、排版、印刷付梓等前置行為，均屬契約履行之ㄧ環，逕認系爭標案無較其他採購案有何較特殊之處，顯有判決理由矛盾及不備之違背法令云云，則係以其主觀見解及對原審就事實認定之職權行使事項為爭議，亦無足取。
㈣、再按政府採購法施行細則第107 條第1 項雖於99年11月30日修正規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3 項規定辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。但下列情形，應另計之：一、訂有開始履約日或開工日者，自該日起算。兼有該二日者，以日期在後者起算。二、因機關通知全面暫停履約之期間，不予計入。三、一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。」增訂但書應另行計算履約期間之3 種情形。惟系爭原住民族就業代金係因上述原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條等規定而生之法定債務，於法律事實該當於該等法律構成要件時即生應繳代金之義務。是原判決以系爭代金債權債務關係之成立，於98年1 月1 日至99年12月1 日之期間應以構成要件事實該當即行為時之法律為準，而認無修正後政府採購法施行細則第107 條第1 項但書規定之適用，於法洵屬有據。至中央法規標準法第18條關於從新從優原則之適用，則以人民聲請許可案件為前提；本件並非人民聲請許可案件，自無該規定之適用。又本件上開規定係屬法規命令，與司法院釋字第287 號解釋所釋示之標的係行政規則並不相同，自無比附援引司法院釋字第287 號解釋意旨之餘地。是上訴人援引該規定主張被上訴人於為原處分時，政府採購法施行細則第107 條第1 項既已修正，自應適用修正後之規定，原判決猶適用行為時之法律，適用法規係有不當云云，容有誤解，要無可採。又上訴人未明系爭基於上揭法律規定所發生之繳納代金債務，核與其與招標機關間因簽立採購契約所生之債權債務關係，係屬二事，復指摘原判決將原住民代金之性質認定為法定債之關係，有適用法規不當之違法云云，顯有誤解。至上訴人雖一再陳明原處分適用舊政府採購法施行細則第107 條，未區分政府採購廠商標案類型，已有謬誤，縱採原判決之錯誤見解，原處分之計算數額竟於99年12月2 日系爭規定修正施行後，仍將99年12月2 日至12月31日之期間錯誤記入課處代金範圍，而無視系爭編號00004 之標案，係屬單純廣告契約，依於99年12月2日起新修正施行之政府採購法第107 條第1 項但書第3 款規定，應以實際刊登之日數計算履約期間，卻仍錯誤適用舊法，一律以訂約日起至完成履約時止計算履約期間，原判決顯有理由矛盾之當然違背法令情事，應予撤銷云云。然查，原判決就系爭編號00004 標案係認定其履約期間經被上訴人函請招標機關確認標案名稱、得標廠商、標的分類、契約履約期間、依政府採購法施行細則第107 條第1 項但書規定之實際履約期間（檢附證明文件）等，並依採購決標資料所記載確認事項逐一勾填確認，而招標機關核認此一標案之標的分類為勞務、契約履約期間為99年10月8 日～100 年10月7 日一節，有各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表定期彙送各1 紙在卷可參（參見原處分卷第19-22 頁）。又此一標案之各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表確認事項項次2 （契約履約期間）、項次3 （依政府採購法施行細則第107 條第1 項但書規定之實際履約期間）部分何以僅填具其一，乃係因招標機關認為該標案並無政府採購法施行細則第107 條第1 項但書之適用，故不需填寫，且認為兩者期間相同，填載其一即可，復依政府採購法所謂實際履約完成必須依政府採購法相關驗收規定，提供驗收證明書或驗收證明經主管機關核備之證明，方屬實際確切完成履約，故於填寫項次3 時，應檢附證明文件一節，為被上訴人所陳明在卷（參見本院101 年度簡字第74號卷第131 頁、原審卷第84頁反面），復有各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表1 紙在卷可憑，據而認定系爭編號00004 之標案經招標機關核認之標的分類為勞務、契約履約期間為99年10月8 日～100 年10月7 日，且並無勾選或填載有政府採購法施行細則第107 條第1 項但書規定之實際履約期間，是此一標案契約標的性質為勞務契約，其得標廠商即上訴人於履約期間（即自簽約日至完成契約義務之日止）有義務持續營運以供履約之需，而將廣告刊登於雜誌，亦僅為履約行為之一部而非全部，於該廣告刊登於雜誌前尚有編輯、審稿、核稿、校稿、排版、印刷付梓等前置行為，參諸即便為營建工程採購案，履約期間中亦不乏因天候而停工之情形，因認將廣告刊登於雜誌，僅為履約行為之一部分，而非全部，亦即原判決乃係認定系爭編號00004 標案屬勞務契約，並非單純之廣告契約，並基於其所為之此一事實認定（依行政訴訟法第236 條之2 第3 項規定準用同法第254 條第1 項規定之結果，本院應以原判決所確定之此一事實為判決基礎），認系爭編號00004 標案與99年12月2 日起新修正施行之政府採購法第107 條第1 項但書第3 款規定不符，不應適用該新修正施行之政府採購法第107 條第1 項但書第3 款規定，而應適用政府採購法第107 條第1 項本文之規定，其基於所認定事實而適用上開法律所持之見解，並無理由矛盾之情事，上訴人猶執其上揭陳詞，主張原判決有理由矛盾之當然違背法令情事云云，係以其主觀見解，對原審就事實認定之職權行使及法律適用再為爭議，實無可採。
㈤、綜上所述，原判決將訴願決定及原處分關於追繳上訴人原住民就業代金222,336 元之處分，均予維持，而駁回上訴人之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形；亦無判決不備理由、理由矛盾之情事。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
書記官 李 承 翰┌─────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬─────────┬──────┬──────┬───────┬──────┤│編號│ 標 案 名 稱 │履約起始日期│履約終止日期│ 招標機關名稱 │ 備 註 │├──┼─────────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 1 │00-0000-0-000酒類 │ 97.02.29 │ 98.02.23 │臺灣菸酒股份有│即序號00001 ││ │產品刊登雜誌平面廣│ │ │限公司酒事業部│ ││ │告等10項購案中第1 │ │ │ │ ││ │項「壹週刊」後續 │ │ │ │ ││ │100﹪擴充 │ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 2 │台南縣伴手禮暨美食│ 97.12.27 │ 98.03.19 │臺南縣政府 │即序號00002 ││ │餐廳創意行銷企畫案│ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 3 │委託製作「2010桐花│ 99.04.01 │ 99.04.30 │行政院客家委員│即序號00003 ││ │季旅遊別冊」勞務採│ │ │會 │ ││ │購案 │ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 4 │「壹周刊」雜誌刊登│ 99.10.08 │ 100.10.07 │台灣電力股份有│即序號00004 ││ │廣編文宣廣告工作 │ │ │限公司 │ │└──┴─────────┴──────┴──────┴───────┴──────┘