臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第45號上 訴 人 新北市政府交通局代 表 人 趙紹廉（局長）
送達代收人 彭郁翔被 上訴 人 致寶工程有限公司代 表 人 林士豪（董事）上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102 年2 月
4 日臺灣新北地方法院101 年度簡字第88號行政訴訟判決其敗訴部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國98年11月18日承攬上訴人「98年臺北縣改善大眾運輸候車設施工程之新建工程」（下稱系爭工程），上訴人認被上訴人未履行系爭工程之保固責任，依政府採購法第101 條第1 項第9 款規定，以100 年9 月30日北交管字第1001239125號函，將事實及理由通知被上訴人，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。被上訴人不服，提出異議，復不服上訴人100 年10月25日北交管字第1001456778號函（下稱原處分）之異議處理結果，向新北市政府提出申訴，並繳納申訴費用新臺幣（下同）3 萬元，案經新北市政府採購申訴審議判斷將原處分撤銷，其餘申訴不受理。被上訴人爰依政府採購法第102 條第4 項準用第85條第1 項、第3項規定，以原處分業經審議判斷違反法令為由，起訴請求上訴人給付申訴費用及遲延利息，經原審法院101 年度簡字第88號判決（下稱原判決）上訴人應給付被上訴人3 萬元及自
101 年5 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人對於其敗訴部分不服，遂提起本件上訴（被上訴人未就其敗訴部分提起上訴，則被上訴人敗訴部分已告確定）。
二、被上訴人起訴主張：其於98年11月18日承攬系爭工程，並經上訴人於99年6 月21日驗收合格，則上訴人應於保固期滿即
100 年6 月21日核退保固保證金，上訴人非但未核退，反而於100 年9 月30日來函稱，欲以政府採購法第101 條第1 項第9 款「驗收後不履行保固責任者」之事由，將被上訴人刊登政府採購公報。被上訴人提出異議，遭上訴人以原處分駁回。被上訴人遞向新北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，並繳納申訴費用3 萬元，經申訴審議判斷撤銷原處分。依政府採購法第85條第1 項、第3 項規定，被上訴人於100 年11月25日提出申訴時，既已依採購申訴審議收費辦法第4 條繳納3 萬元之申訴費用，就此因申訴而支出之必要費用，自得請求上訴人償付等語。並聲明求為判決上訴人應給付被上訴人3 萬元，及自100 年11月25日次日起至清償日止依年利率5%計算之利息。
三、上訴人則以：㈠政府採購法第85條第3 項規定之立法理由，係針對招標機關
可歸責之行為，導致投標廠商受損害之損害賠償請求所為之規定，與民法侵權行為具有同樣性質。故參與投標廠商若依政府採購法第85條第3 項向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，必須以審議判斷指明原採購行為違反法令為前提，且該違反法令之行為與投標廠商之損害間必須存有因果關係始符合要件。所謂「原採購行為違反法令」，係指招標機關在招標、審標、決標等「招標程序」違反法令而言。本件係被上訴人對於上訴人認定其不履行合約保固責任，依政府採購法第101 條第1 項第9 款規定，欲將其刊登為不良廠商等之「履約管理事宜」所生之爭議。所爭議標的之性質為「履約管理」相關事宜，非屬招標程序之範疇，與政府採購法第85條第3 項係針對「招標程序」違背法令之規定，並不符合，其請求權基礎應屬違誤。
㈡退一步言，政府採購法第85條第3 項係建立在第1 項之基礎
上，揆諸本件申訴審議判斷理由，僅撤銷上訴人對於被上訴人不良廠商之認定，並無指明上訴人有何採購行為違反法令。本件申訴審議判斷亦不受理被上訴人其餘請求，其中包含被上訴人主張之「申訴費用由招標機關負擔」部分，亦予駁回。故本件實不符合政府採購法第85條第3 項規定。
㈢且本件申訴審議判斷理由：「三……（三）……其未履行保
固責任大項主要係無法通電……以及地坪破損、高低差等2大項目……充其量僅屬申訴廠商之保固之履行無法達到招標機關預期之目標而已……」並無政府採購法第85條第1 項適用情形。換言之，本件基礎在被上訴人與上訴人間，就合約規範之保固責任與範圍之認定差異，以及被上訴人拒不履行保固責任的情節，是否已嚴重達到可刊登為不良廠商之程度。此係認定不良廠商之價值判斷問題，要無所謂違反法令之餘地。
㈣又採購申訴審議收費辦法第3 條、第4 條訂明由廠商繳納審
議費，始受理其申請，故申訴費用由被上訴人負擔，當屬無疑。其性質係屬使用規費，應由使用者付費，與訴訟法之訴訟費用分擔性質不相同。
㈤上訴人係依政府採購法第101 條第1 項第9 款裁量辦理，依
行政院公共工程委員會（下稱工程會）91年7 月17日工程企字第09100301640 號函釋意旨，原處分並未違反法令等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原判決命上訴人應給付被上訴人3 萬元及自101 年5 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人未就其敗訴部分提起上訴，是被上訴人敗訴部分已告確定），係以：
㈠政府採購法第85條第1 項規定「指明」之意，係指依審議判
斷理由，已指出機關之行為為違反法令，非指審議判斷應於審議判斷書上指明機關違反法令之用語。是如依審議判斷書理由內容可明確認定機關之行為為違反法令，自應該當該法文規範之意旨。再者，同法第80條之立法目的既係為避免廠商濫訴，苟廠商未有濫訴，而有正當理由，自不應令廠商負擔申訴審議費用之損失，否則有違此條文之立法旨意。參酌同法第102 條第4 項、第101 條第1 項第9 款規定，自應以機關欲將其通知（不良）廠商之事實及理由，刊登政府採購公報為違反法令，並非直接適用同法第85條第1 項、第3 項應以具備「審議判斷指明原採購行為違反法令」為要件。從而，依同法第102 條第4 項、第101 條第1 項第9 款準用第85條第1 項、第3 項之規定，而第85條第1 項「審議判斷指明採購行為違反法令」之要件，在此情形之下自應指「機關認定廠商有同法第101 條第1 項各款情形之一，將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報為違反法令」而言，非指「原採購行為」有違反法令之事實為其要件。上訴人之主張容有誤會，尚非可採。
㈡審議判斷撤銷原處分，已有指明原處分為違反法令之情事：
依審議判斷理由可知，系爭工程就無法通電部分，被上訴人並非「不履行保固」義務，復未對上訴人之保固要求不予置理，核與政府採購法第101 條第1 項第9 款之「不履行保固責任」有違，又就「地坪不平整、破損」，因已驗收合格之後，或上訴人未依行政程序法第36條調查，係非可歸責於被上訴人之事由所致，自無令被上訴人負保固之責；及就無法通電及地坪修復，被上訴人不完全履行保固所占之違約比例低，亦不合情節重大等情。則審議判斷書之理由，既已載明確認原處分有上開違反法令之內容，是上訴人依同法第101條第1 項第9 款規定而為原處分，自屬違反法令，應可認定。
㈢上訴人辯稱其依政府採購法第101 條第1 項第9 款規定裁量
而為原處分，並未違反法令：按政府採購法第101 條之適用，必須廠商確有違法或重大違約情事，為防止其日後再危害其他採購機關為其立法目的；又工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號既有釋示：「對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，其違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」準此，適用政府採購法第101條，自應以廠商確有違法或重大違約為要件。是系爭工程就無法通電及地坪修復部分，被上訴人不完全履行保固所占之違約比例既僅約為2.13％，殊難認屬已達重大之情節，上訴人疏未參酌上開立法目的及上級機關釋示之意旨辦理，逕依同法第101 條第1 項第9 款規定而為原處分，自屬違反法令。上訴人辯稱原處分為其裁量，並未違反法令云云，容有誤會。
㈣上訴人辯稱依工程會91年7 月17日工程企字第09100301640
號釋示內容，原處分並未有違反法令等語。但依此釋示意旨，在於招標機關停權之決定，有與政府採購法第101 條立法意旨不符或違反比例原則等情形，而是否撤銷原異議處理之結果，仍屬於合法性審查；或刊登政府採購公報，限制自刊登公報之日起，一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商之行政處分，既為裁罰性之行政處分，其與同法第85條規範之內容有間，自無同法條第1 項規定「另為適法之處置」必要之情事，與本件被上訴人得否請求上訴人償付申訴審議費用及遲延利息之訴，並不相同；更未釋示上訴人為原處分未違反法令，於本件自無適用餘地。是上訴人此部分所辯，亦有誤會。
㈤被上訴人依政府採購法第85條第3 項（第102 條第4 項準用）規定，得請求上訴人償付3 萬元及利息：
⒈依政府採購法第85條第3 項「第1 項情形，廠商得向招標機
關請求償付其申訴所支出之必要費用」，徵諸同法第102 條第4 項規定，本件審議判斷既已指明原處分違反法令，應予準用。是被上訴人請求上訴人償付其申訴所支出之審議必要費用，於法有據。惟法律並未規定何謂必要費用，查依上開規定之立法說明及政府採購法第1 條之立法理由，足見我國政府採購法係以WTO 之政府採購協定為藍本制定，該法第85條第3 項之立法說明，亦表明係根據政府採購協定之機制，並得將償付限定於準備投標或申訴之成本，其原文為which
may be limited to costs for tenderpreparation orprotest ，不論立法說明中翻譯為成本，或條文用語所指之必要費用，解釋上均應以直接且必要者為限。依政府採購法第80條第4 項授權之採購申訴審議收費辦法第3 條、第4 條規定，被上訴人主張其因提出申訴審議，支出3 萬元審議費用，有收據影本可稽，且為上訴人不爭執，自應認被上訴人請求上訴人給付3 萬元部分之主張為可採。至被上訴人申訴請求除撤銷原處分外，併請求上訴人返還保固金及申訴費用由上訴人負擔，而審議判斷就此部分，於主文決定予以不受理，雖審議判斷理由未載明其依據，但因本件於上訴人通知被上訴人，以有政府採購法第101 條第1 項第9 款之事實及理由，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，被上訴人不服，提出異議，仍遭駁回，因而對原處分不服，提出申訴；則依同法第102 條第2 項規定，申訴限於同法第101條第1 項之原處分，而被上訴人同時請求上訴人返還保固金部分於申訴事項，自有未合上開法文之規定，程序自有未洽，因而為審議判斷不受理。另採購申訴審議收費辦法第3 條、第4 條，並未規定審議判斷撤銷原處分時，應同時於主文決定申訴審議費用應由上訴人負擔。是就被上訴人申訴聲明申訴費用由上訴人負擔部分，未有法律上之依據，程序亦有未洽，審議判斷自應予以決定不受理。又被上訴人就原處分部分為申訴，本即應依採購申訴審議收費辦法第3 條繳納審議費3 萬元，並不因於申訴同時請求上訴人返還保固金及申訴費用由上訴人負擔部分，應另繳納審議費，是審議判斷就被上訴人此部分之請求，主文決定不受理，不影響被上訴人依上開規定請求上訴人償付繳納審議費3 萬元之權利。
⒉有關遲延利息部分：政府採購法第85條第3 項並未就遲延利
息之起算點及利率為特別規定，依同法第3 條後段，自應適用民法相關規定。本件被上訴人起訴狀繕本係於101 年5 月14日送達上訴人，則被上訴人自得請求自同年月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；是被上訴人於此範圍內之利息請求，為有理由，應予准許；逾此部分之利息請求，於法無據，應予駁回等由，並且敘明兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，另兩造雖就系爭工程另有民事訴訟進行中，惟其爭點或訴訟標的與本件係審究審議判斷認定上訴人所為原處分是否有違反法令尚屬無涉，自無參酌或調查之必要。
五、上訴意旨略以：㈠依政府採購法第85條第1 項及第3 項規定，審議判斷「指明
」原採購行為違反法令者……，廠商得向招標機關請求償付其申訴所支出之必要費用，係本案被上訴人請求權之基礎。原判決稱「……『指明』之意係指依審議判斷理由內容，已有指出機關之行為為違反法令，並非指審議判斷應於審議判斷書上指明機關違反法令之用語。是如依審議判斷書理由內容可明確認定機關之行為為違反法令，自應該當該法文所規範之意旨。」固有可採，然縱不以審議判斷書須指明機關違反法令之用語為該法條適用之基礎，至少亦須於審議判斷理由，有指明機關違反法令之用語以及究係違反何種法令，始足當之。本件申訴審議判斷書不僅主文未指明上訴人違反法令，其全文亦未有任何指明上訴人違反法令以及究係違反何種法令之用語。原審法院如何「明確認定」，理由實有矛盾。且既然本件申訴審議判斷書已確認被上訴人有未履行保固責任之事實（有部分站名無法通電及地坪破損、高低差等2大部分缺失，並認定違約比例為2.13% ），卻又認為不符政府採購法第101 條第1 項第9 款，明顯矛盾。又該申訴審議判斷理由僅以所謂「原處分尚嫌速斷，而撤銷原處分」，究係適用法律有所違反？或係違反價值判斷、比例原則？原審對此未予審酌，亦未表示判決理由，逕採之為判決基礎，實有判決不備理由。
㈡原審既已認定行政機關得按個案情節，在法律劃定之範圍內
行使裁量權，復採認本件申訴審議判斷理由對於被上訴人有未履行保固責任之事實，對於上訴人依政府採購法第101 條第1 項第9 款予以刊登政府採購公報之處分，卻認定有裁量瑕疵，前後實有矛盾。如被上訴人確實沒有驗收後不履行保固責任之情事，上訴人竟恣意刊登政府採購公報，自該當裁量瑕疵無誤。然被上訴人如有驗收後不履行保固責任之情事，上訴人反未依法課予其刊登政府採購公報之處分，是否更有不為處分之瑕疵？前後觀之，原判決實有判決不備理由或理由矛盾之處。
㈢通觀本案，被上訴人有未履行保固責任之事實，固無疑義，
至於是否構成所謂情節重大，係屬價值判斷的問題。上訴人本於對公共工程安全品質之考量，對於保固責任採取嚴格之標準，是否對錯，先予不論。然其究竟仍係依政府採購法所為之行政行為，縱遭審議判斷撤銷，仍難逕謂違反法令，只是對於價值判斷認定之問題，仍屬法律規定之裁量範圍內。原審未予審酌，逕將「價值判斷」認定為違背法令，實有法令適用之原則性。否則爾後只要一經審議判斷撤銷處分，即等於違反法令，將使行政機關就採購履約管理產生無所適從之困境。
㈣綜上，本案實有判決不備理由或理由矛盾之處，以及有法令
適用原則性統一之必要等語，並聲明求為判決：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
六、本院查：㈠按「（第1 項）審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標
機關應另為適法之處置。……（第3 項）第1 項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……九、驗收後不履行保固責任者。……」「（第1 項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2 項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。……（第4 項）第1 項及第2 項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」政府採購法第85條第1 項及第3 項（明訂於第
6 章「爭議處理」）、第101 條第1 項第9 款、第102 條第
1 項、第2 項及第4 項分別定有明文。故政府採購法第85條第1 項、第3 項之規定，就關於不良廠商刊登政府採購公報之相關爭議處理程序，亦有準用。準此，審議判斷指明機關通知將廠商刊登政府採購公報之處分違反法令者，廠商即得向機關請求償付其因該違法處分所支出之必要費用。
㈡經查，本件申訴審議判斷指明政府採購法第101 條之適用，
必須廠商確有違法或重大違約之情事，為防止其日後再危害其他採購機關為其立法之目的，而被上訴人就系爭工程並非不履行保固義務，尚與政府採購法第101 條第1 項第9 款之情形有間，且依兩造提供之資料，尚無法遽認地坪不平整、破損係可歸責於被上訴人之事由所致，並保固改善金額僅占工程結算總價比例約為2.13% ，依政府採購法第101 條刊登不良廠商規定之立法意旨及工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋，被上訴人不完全履行保固所占之違約比例，難認已達重大情節，爰認上訴人通知依政府採購法第
101 條第1 項第9 款欲將被上訴人刊登政府採購公報，尚嫌速斷，原異議處理結果為相同之認定亦有未合，應予撤銷（見本院101 年度簡字第265 號卷第33-36 頁之申訴審議判斷理由），而於採購申訴審判斷書之主文諭知：「原異議處理結果撤銷。」（見本院101 年度簡字第265 號卷第13頁）。
上訴人主張申訴審議判斷之主文及全文未有任何指明上訴人（原處分）違反（何種）法令之論述乙節，要係其一己之見，並不可採。本件原判決關於申訴審議判斷已有指明原處分違反法令情事，被上訴人依政府採購法第102 條第4 項準用同法第85條第1 項及第3 項規定，得向上訴人請求償付其因該違法處分所支出之必要費用，暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均詳為論述，因而為上訴人部分敗訴之判決，經核並無違誤，亦無判決不備理由或理由矛盾之情形。
㈢又按「審議判斷，視同訴願決定。」「訴願之決定確定後，
就其事件，有拘束各關係機關之效力；……」政府採購法第83條、訴願法第95條前段分別定有明文。本件審議判斷指明原處分有違反政府採購法第101 條第1 項第9 款之處，而為原異議處理結果（即原處分）撤銷之判斷確定後，就其事件，上訴人即應受拘束，依法尚不得主張不服或提起行政訴訟。是上訴意旨略謂：審議判斷認被上訴人有未履行保固責任之事實，卻又認為不符合政府採購法第101 條第1 項第9 款，明顯矛盾，又審議判斷理由僅以所謂「原處分尚嫌速斷，而撤銷原處分」，究係適用法律有所違反？或違反價值判斷、比例原則？等節，無非係上訴人就審議判斷之理由及認定表示其不服之理由，惟新北市政府為上訴人之上級機關，是新北市政府依法作成之申訴審議判斷，基於行政一體原則，上訴人理應同受拘束。倘容許上訴人藉此訴訟（上訴）程序之機會，對新北市政府之審議判斷，以本案訴訟再為主張、抗辯及表示不服，將與申訴制度之設置意旨有違。上訴意旨，要不足取。
㈣本件上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，
核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書記官 黃玉鈴