臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第59號上 訴 人 聖諄實業有限公司代 表 人 吳銘樹（董事）被 上訴 人 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國102年3月1日臺灣桃園地方法院101年度簡字第4號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。
事實及理由
一、緣泰國籍人P ○○○PHUKDI PHONGSAK （下稱Ｐ君，護照號碼M0000號），前經行政院勞工委員會於民國99年5 月
28 日 許可來臺工作，並於同年6 月28日抵臺，抵臺後即在設於桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之○○有限公司擔任製造業技工。嗣Ｐ君於100 年2 月28日逃逸，於同年
4 月26日至上訴人向他人承租之桃園縣○○市○○路○號工廠內（下稱系爭廠房），從事機器維修工作，經桃園縣政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）於100 年5 月12日在上址查獲，該局並以中警分外字第1007009604號函移送予被上訴人處理，被上訴人因認上訴人違反就業服務法第44條規定，有非法容留Ｐ君工作之情形，並依同法第63條第1 項規定，以100 年9 月20日府勞外字第10003814761 號裁處書（下稱原處分），對上訴人裁處罰鍰新臺幣（下同）15萬元。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以101 年度簡字第4 號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回後，上訴人仍不服，提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人於系爭廠房設置鍋爐，但鍋爐為長期運轉之機器，上訴人乃以上和纖維股份有限公司（下稱上和公司）作為長期配合維修機器之廠商，惟未同意上和公司派駐維修人員於現場，況此廠區為第三人永薪興業有限公司（下稱永薪公司）所有，上訴人之工廠係位於林口工業區，上訴人至永薪公司安裝燃煤鍋爐，僅係提供蒸汽予永薪公司與錦錩實業有限公司，故關於非法容留外籍勞工之情事，上訴人確實不知情，亦無任何關係。系爭廠房之外勞宿舍原本為上訴人之辦公場所，其裝潢與冷氣亦係為辦公場所裝置，確非供外勞宿舍。該廠區本係由上訴人所承租、設備亦均係上訴人所有，只有勞務外包，故上訴人公司人事周怡秀及另名證人吳○鈞於人力資源局內所述均為事實，僅表達內容不清楚，抑或表達方式發生誤會。案發當時上訴人並未派駐任何人員在中壢廠區做為聯絡或監督上和公司，故並不知曉上和公司有僱請Ｐ君於該廠區工作一事。又上和公司約自99年8 月1 日即至系爭廠區為工廠建設，當時未曾商討關於住宿之問題，嗣建廠工程進行1 星期後，雙方協調再為租賃契約之訂立，以致租期早於簽定之日等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：Ｐ君確於上訴人公司工作10數日，並夜宿於上訴人2 樓宿舍，倘上訴人不同意派駐，何有上述工作、住宿情形發生。再者，依行政院勞工委員會之函釋，上訴人既有容留Ｐ君於其處所從事勞務提供10數日之事實，則上訴人是否同意派駐自不影響就業服務法第44條要件之該當。該容留處所雖為上訴人所承租，然亦係增加上訴人本身生產效率及供應產能，以應付上訴人之營運需求，上訴人縱非容留處所之所有人，仍具有事實上或實質上管理權限，而可利用做為宿舍等用途，且就業服務法第44條之「處所」亦不以受處分人所有為其要件，僅需容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為即為已足。上訴人允許Ｐ君入內為其照顧鍋爐達10數日之久，自應預先查證該外國人是否合法受雇於上和公司，然上訴人未有任何查證行為，況Ｐ君未有任何矇騙欺瞞行事，核其情節，上訴人顯未盡查證義務，難謂無過失等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決係以：㈠按「任何人不得非法容留外國人從事工作。」「違反第44條
或第57條第1 款、第2 款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5 年內再違反者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120 萬元以下罰金。」為就業服務法第44條、第63條第1 項所明定。再按「就業服務法第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。」業經被上訴人於91年9 月11日以勞職外字第0910205655號令釋在案。
㈡上訴人辯稱其將系爭廠區包括設備、土地及宿舍均外包給外
包廠商上和公司，雙方並有訂立租賃契約及承攬契約，然觀之該租賃契約，可知該租賃期限係自99年8 月1 日起至104年8 月19日止。是若上訴人上開主張均為真，上訴人早於99年8 月間，即已知悉且容許上和公司之人員住於該廠區內；上訴人先於訴願書中記載其並不干涉上和公司派駐現場維修人員為本勞或外勞，如派遣至現場為外勞時，會以口頭告知為合法雇用等語；嗣於起訴狀中主張從未同意上和公司派駐現場維修人員，其間顯有矛盾，上訴人據此主張因其並無同意上和公司人員派駐系爭廠區，自無該當非法容留之違章情事，即無足採。並可由此認定：上訴人確實知悉上和公司有派員（包括外籍人士）至系爭廠區工作，並住於廠區內之事實，且上訴人亦知悉需透過合法申請入臺工作之外籍人士始為適法可容留工作之外籍勞工。
㈢再參以證人吳○鈞證稱：「原告公司沒有派駐人員固定在系
爭廠區，但其會去看上和公司之人員有無在工作、施工有無問題，其亦知悉上和公司有聘雇外勞」、「因為上和公司之人員在系爭廠區打卡後再去上班為比較方便」，與證人黃○元（即上和公司之負責人）證述：「有關公司之人員派駐系爭廠區之打卡事宜，是由我們公司自行負責，原告公司之周○秀並非直接負責之人，但她會做最後之核對工作，會看一些打卡的資料…，有些請款的問題，原告要去核對時數或操作時數，此與維修請款有關係」，是可認縱如上訴人所述，其公司之人員並無直接派駐在系爭廠區工作，該廠區均外包給上和公司，然上訴人公司處理工務之負責人吳○鈞均會至系爭廠區巡視，監督上和公司之員工有無工作，其亦知有外籍人士在廠區工作。可就上開說明加以推論：上訴人對於系爭廠區之工作，均立於監督、管理、控制之地位，對於在廠區內工作之員工，亦有監督、管理、控制之權限，且於該廠區工作之員工之工作效果及利益均歸諸於上訴人。
㈣上訴人推稱其並無查核該等外籍勞工之權限，實質上亦未查
核，而未採取相關舉措因應，反讓逃逸之非法外勞Ｐ君進入其所屬該廠區工作，未加以管制，容任下包上和公司未經許可即僱用該逃逸外勞Ｐ君於所承攬之工作場所從事工作，難謂上訴人對於此情為無過失等語，資為其判斷之論據。
五、上訴人對原判決不服，提起上訴，主張略以：㈠上訴人與訴外人上和公司以互為承攬及廠區租賃意思表示，並非僅屬形式上之簽立，而係確有承攬及廠區租賃之關係，亦有為承攬一事，給付報酬。又上訴人公司總經理吳○鈞對廠區之工務事務「相當知悉」，乃因上訴人曾就該等事務為外包，且不時關心該承攬工程進度，並無不妥之處。按民法承攬之規定，著重事務之完成，工作之方法等細節並無干涉之權，如上和公司僱用非法外勞，上訴人僅得為舉發，未具有監督、管理、控制之地位，而員工之工作效果及利益，非全歸屬上訴人所有，上和公司亦得工作效果及利益。㈡系爭廠房租賃於99年10月即訂立，係因早以就承攬契約磋商，故租賃契約早於承攬契約。㈢上訴人既已將系爭廠區為出租，直接使用、占有人應屬第三人，上訴人僅得要求第三人合於該系爭廠區使用之方法，應無須為高度注意義務。雖上和公司違反就業服務法第43條、第57條第1 款之規定，屬「非法雇主」，與「非法容留」相異。同法第44條規定之罰責應歸咎於上和公司，而非上訴人。事實上具管理權之人得決定是否容留外國人，非該系爭廠區所有人得決定之。
六、本院查：㈠按我國行政訴訟係採取職權調查原則（行政訴訟法第125 條
第1 項及第133 條規定參照），其適用對象包括訴訟要件事實。次按「（第2 項）行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：一、稅務行政事件，具備會計師資格者。二、專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。（第3項）委任前項之非律師為訴訟代理人者，應得審判長許可。（第4 項）第二項之非律師為訴訟代理人，審判長許其為本案訴訟行為者，視為已有前項之許可。」「有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：…。四、當事人於訴訟未經合法代理或代表者。」行政訴訟法第49條第2 至4 項及第24
3 條第2 項第4 款定有明文。是行政訴訟程序委任訴訟代理人，應以受委任人具有行政訴訟法第49條第2 項之資格為限，非律師並應經審判長許可，始為合法代理。如受任人未具該項所定資格，縱經審判長許可為訴訟代理，或許其為本案訴訟行為，仍非屬合法代理，若無當事人親自到庭或委任其他合法代理人為訴訟程序，法院逕為判決，自屬判決違背法令。
㈡本件上訴人於原審委任吳○銘為訴訟代理人，並經原審法院於101 年11月23日言詞辯論庭諭知准予吳○銘代理上訴人。
惟查，吳○銘於該日庭期僅稱自己為上訴人公司副總，所附委任狀亦未表明具備行政訴訟法第49條第2 項規定之何種資格，此有委任狀及言詞辯論筆錄在原審卷可按，足認上訴人委任吳○銘為訴訟代理人並未合法，而原審言詞辯論筆錄卻記載吳○銘為上訴人訴訟代理人，並由吳○銘代理上訴人行訴訟行為，原判決並於當事人欄記載吳○銘為上訴人之訴訟代理人，其訴訟程序已有瑕疵。次查，關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，為行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第219 條所定。依原審言詞辯論筆錄記載，上訴人一造到庭者僅吳○銘一人，並無其他由上訴人合法委任之訴訟代理人或由上訴人之代表人參與言詞辯論程序，難認上訴人於言詞辯論程序中有為訴訟行為，原判決竟仍以言詞辯論筆錄為判決之基礎，顯有違誤。是原判決有上訴人於訴訟未經合法代理而為判決之違背法令，已足認定。上訴意旨雖未指摘及此，惟此既係本院應依職權調查事項，仍應認上訴人上訴有理由。
七、綜上，原審訴訟程序有如上之違背法令，應將原判決予以廢棄，發回原審法院。本件原審訴訟程序既屬違背法令，為保障上訴人合法程序訴訟權，本院就本案實體上有無理由無庸審酌，應由原審重行合法訴訟程序後再就實體上有無理由予以判決，併此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236 條之2 第3項、第256 條第1 項、第260 條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 洪遠亮法 官 高愈杰上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 何閣梅