臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第94號上 訴 人 陳碧華被上訴 人 勞動部代 表 人 潘世偉（部長）住同上上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國102 年5 月13日臺灣臺北地方法院102 年度簡字第62號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人原為勞工保險監理委員會，因組織裁撤，其業務自民國103 年2 月17日起由勞動部承受，業據其代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人於59年7 月7 日起至76年2 月28日止分別任職於前臺灣省菸酒公賣局臺中菸酒配銷區沙鹿配銷所及臺北市政府主計處，76年3 月1 日起至臺閩地區勞工保險監理委員會（為原被上訴人勞工保險監理委員會前身）擔任組員一職，為公務員且兼具勞工身分者。嗣於101 年7 月16日辦理退休。經被上訴人以101 年6 月20日保監人字第1010060475號函（下稱原處分）核定上訴人之各項退休給與分別為任職該會前保留之年資，應核予35個基數之保留年資結算給與額新臺幣（下同）1,263,848 元、自76年3 月1 日到職日起至87年3 月31日止任職被告期間之年資，由勞工退休準備金監督委員會結算其公自提儲金本息至退休前1 日發給，以及自87年4 月
1 日起至101 年7 月16日退職日止期間之年資，依退休撫卹及資遣辦法第41條之1 規定，按勞動基準法（下稱勞基法）之計算標準，核與29個基數退休金計3,500,503 元（月薪120,707 元×29）。上訴人不服原處分有關依勞基法計算標準核與其87年4 月1 日起至101 年7 月16日退休日止期間退休金部分之核定，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟，經原判決駁回，上訴人仍不服，提起本件上訴。
三、上訴人於原審起訴意旨略以：依勞基法第55條第2 項規定，退休金計算標準，係按核准退休時一個月平均工資計算，而被上訴人計算上訴人87年4 月1 日至101 年7 月16日退休金時，竟未將上訴人於退休前6 個月內應休假未休工資64,377元併入計算，致短少給付上訴人退休金311,156 元。又應休未休工資應列入平均工資計算，除勞基法及施行細則有明文規定外，行政院勞工委員會（下稱勞委會）101 年9 月11日勞人2 字第1010100948號函亦表示特別休假未休工作之工資如屬計算事由發生之當日（退休生效日）前6 個月內者，自應依法併入平均工資計算。臺灣土地銀行、臺灣菸酒股份有限公司、中央健康保險局等於適用勞基法後，亦均有依退休撫卹及資遣辦法第41條之1 規定，將特別休假未休工作之工資併入平均工資計算，唯獨將上訴人排除併入計算平均工資，明顯苛剋所屬員工權益。原處分違反勞基法第2 條第1項第4 款、第55條第2 項、及勞基法施行細則第24條第3 款之規定，即有違誤等語。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被上訴人應作成准將上訴人所領取之16日應休未休特別休假工資64,377元併入平均工資計算，重新補發退休金311,
156 元之行政處分。
四、被上訴人答辯意旨略以：（一）上訴人所主張應休未休之特別休假工資是否應併入計算平均工資以決定其退休金數額，自應先判斷該特別休假工資是否屬「經常性給與」且屬「勞動對價」。依實務見解，特別休假制度係雇主基於勞工在同一事業單位服務滿一定年資而給予免除勞務之恩惠，特別休假因年度終結或終止契約時有未休畢者所發給之工資實屬補償性質，非勞動對價。且勞工每一年度是否可領得應休未休之特別休假工資，並非固定，自非屬「經常性給與」。本件上訴人因屆退休年齡，101 年1 月至7 月未及排定特別休假而依勞基法施行細則第24條第3 款發給之工資，因非勞動對價且非經常性給與，自不能依勞基法第55條第2 項規定，併入平均工資計算退休金。（二）又依勞委會77年9 月16日（77）台勞動二字第20649 號函、85年5 月6 日（85）台勞動二字第114672號函釋，均明白表示雇主依勞基法施行細則第24條第2 款規定，經與勞工協商排定之特別休假於終止勞動契約時仍未休完，所發給之應休未休之特別休假工資，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算。上訴人於退休前尚有16天特別休假，尚未排定日期運用，則在上訴人尚未正式退休終止勞動契約前，所謂應休未休之特別休假工資請求權尚未發生，故上訴人16天應休未休之特別休假工資，自屬終止勞動契約後之所得，依上開勞委會函釋，無庸併入平均工資計算退休金。（三）至上訴人所主張臺灣土地銀行、臺灣菸酒股份有限公司、中央健康保險局之職員退休時之平均工資有將應休未休之特別休假工資併入計算云云，縱然屬實，被上訴人計算上訴人之平均工資既未違法，仍不得遽指為原處分違法等語。並聲明駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，略以：按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」「平均工資：謂計算事由發生之當日前
6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。」「（第1 項）勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1 年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1 年計。……（第2 項）前項第１款退休金基數之標準，係指核准退休時１個月平均工資。」勞基法第2 條第3 款、第4 款、第55條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。又勞基法第2 條第3款所謂「其他任何名義之經常性給與」，乃係就其他可能之工資給與為概括性之規定，為前段所例示工資型態以外之獨立工資給付型態，該經常性之工資給與，除須具經常性給與性質外，並排除勞基法施行細則第10條所列之給與（最高法院93年度台上字第44號判決要旨參照）。是以，雇主所為之給與，須係勞工因工作獲得之對價，且具有經常性，始能認係勞基法第2 條第3 款所稱之工資。至於雇主若為改善勞工生活或激勵勞工而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年度台上字第897 號判決參照）。而特別休假之設計，旨在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會；亦即特別休假乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，並非用以換取工資，更非藉以增加平均工資而多領退休金。且特別休假為勞工依任職年資按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異（參勞基法第38條），特別休假未休工資，係對於未依勞基法第38條規定請特別休假者，依其未休日數發給之獎金，與加班費之性質不同，性質上應屬為恩惠性給與。加以勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領未休假工資，亦非固定。足見勞工因年度終結或勞動契約終止未休畢特別休假而受領給付，並不具備經常性。再依勞基法施行細則第24條規定，特別休假未休工資乃因年度終結或終止契約而未休者所發給之工資，即須於年度終了或契約終止後，計算勞工於當年應休未休之日數始能發給，故其係屬「按年」核計之給與，已非屬「按計時、計日、計月、計件給付」者，與上開勞基法第2 條第3 款所稱之工資定義亦有不符。準此，上訴人主張於其退休前之101 年7 月3 日所發給16日應休未休之特別休假工資64,377元應計入平均工資以計算其退休金云云，即非可採。至上訴人主張臺灣土地銀行、臺灣菸酒股份有限公司臺中營業處、中央健康保險局之職員退休時之平均工資計算有包括未休特別休假工資云云，縱令其他機關之退休規定較優，然被上訴人計算退休金之方式既未違背法令，即難據此而認原處分有違法。從而，原處分未將上訴人應休未休併入計算平均工資以結算退休金，並無違誤等語。
五、本院經核原判決已就上訴人所主張之特別休假未休工資，不符勞基法第2 條第3 款所稱工資之定義，不能計入平均工資以結算退休金等情，詳為論斷，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，並無判決不適用法規或適用不當之違背法令情事。茲就上訴意旨主張事由，本院再予補充說明如下：
（一）按行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」之規定，係對行政行為之規範，非關法院裁判之司法權行使，上訴意旨指摘原判決對同屬國營事業單位之上訴人為「差別待遇」判決，有違該條規定云云，尚屬無據。
（二）又被上訴人發給上訴人之上開特別休假未休工資，並非上訴人於101 年7 月16日退休前6 個月內已預先排定該16日之特別休假而發給工資之情形，是被上訴人因認該特別休假未休工資應屬終止勞動契約後之所得，不應計入核算上訴人退休金之平均工資內，並無不合。上訴意旨另以經臺北市政府102 年8 月23日府勞資字第10234760200 號函核備修正之勞工保險監理委員會工作規則第40條、第62條規定，主張勞工保險監理委員會已發現自87年適用勞基法起迄今，從未與所屬任何員工「排定特別休假」，屬被上訴人疏失，不應損失上訴人依法請領退休金權益云云。惟上揭工作規則之修正既在本件上訴人申請退休之後，自非本件計算上訴人退休金給予所應適用之法令規定。況該修正後之工作規則第40條規定：「員工之特別休假應預先排定，……」；第62條增訂第3 項規定：「第1 項適用勞基法第55條規定之勞工退休金給予標準，應將年度不休假加班費依下列方式併入計算：一、離退前12個月均屬同1 年度：……。二、離退前12個月跨2 年度：……」等，經核亦不能得出上訴人所主張應將其上開特別休假未休工資計入退休金之平均工資內之結論。另上訴人其餘上訴理由，無非係重述其於起訴時已主張而為原審所不採之理由，及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係執其個人主觀見解，就原審所為論斷，指摘有理由不備及理由矛盾之違法，實不足採。
（三）綜上，原判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟法 官 李君豪上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 4 日
書記官 樓琬蓉