臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第92號上 訴 人 長榮國際儲運股份有限公司代 表 人 陳清標（董事長）訴訟代理人 孫志堅律師
鍾孟杰律師被 上訴 人 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）上列當事人間勞動基準法事件，上訴人不服中華民國102 年4 月26日臺灣桃園地方法院101 年度簡字第3 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、程序事項：本件上訴時上訴人代表人為徐○剛，於訴訟進行中變更為陳清標，茲據上訴人現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人係從事汽車客運服務業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。經被上訴人於民國101 年2 月14日派員實施勞動檢查，發現上訴人使所屬勞工楊○翔於100 年10月10日國定假日（國慶日）出勤工作，卻未加倍發給一日工資，經被上訴人調查後認定上訴人違反勞基法第39條「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」之規定，乃依同法第79條第1 項第1 款規定及桃園縣政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第34項之規定，以101 年2 月22日府勞動字第1010044335號裁處書，裁處上訴人罰鍰2 萬元（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。上訴人不服，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠上訴人所雇駕駛員主要工作為駕駛大客車，工作性質較為特
殊，與一般上班族不同，為維護駕駛員之休假權益，上訴人遂與駕駛員合意將例假日及國定假日移至他日。勞基法第39條係允許雇主徵得勞工同意下安排勞工於休假日工作，然未規定「徵得勞工同意」此一法定要件是必須在召開勞資會議並徵得勞資雙方同意之情形下方可成立，有行政院勞工委員會（下稱勞委會，嗣改制為勞動部）86年7 月17日（86）台勞動2 字第028692號函釋（下稱86年函釋）之見解可參。
㈡上訴人所制定之大客車行車管理規則第3 章第2 節第9 條，
已明定編組係採雙班制，第7 章第4 條規定採輪休制度，所以不會另外給假，況上訴人亦提出每月雙班制之排班表，且每月月底亦給予雙班制員工觀看排班表，員工同意後會在班表上簽名，表示其認可該月之輪值及休假情形。本件受檢駕駛員楊○翔與上訴人業達成輪休制度之約定，並於100 年10月10日擔任雙班組駕駛，其休假係以「做一休一」方式調移，即每出勤一日即休息一日。參照楊員於100 年10月之出勤記錄、工作明細，可知其於該月份僅出勤14天、休息17天，原則上每出勤1 日即休息1 日，足證楊員於國慶日當天雖有出勤，但已調移他日休假。況楊員於100 年之實際休假天數約為170 日，其天數遠超過依法所得之例假日、國定假日及特休。是楊員縱於國定假日出勤，但與其他工作日對調後，該休假日即為工作日，上訴人並無加倍給付工資之義務。
㈢依臺灣高等法院決議及最高法院判決見解，資方實際給付加
班費高於基本工資計算之加班費者，資方即未違反勞基法加班費之規定。觀諸楊○翔100 年10月給付加班費明細比較分析表，顯示該員工之加班費，上訴人均依法如數給付，姑不論給付項目中之餐費是否屬於經常性給與，而應列入做為勞方之工資收入者，以100 年10月為例，若含餐費，該名員工實領加班費為8,078 元，若不含餐費，則其延長工時之加班費為7,825 元，均遠優於勞基法所定之最低法定標準，顯見上訴人給予大客車司機加班費之計算，確實優於勞基法之規定等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人答辯意旨則以：㈠上訴人係客運服務業，為適用勞基法之行業，而被上訴人於
101 年2 月14日派員前往上訴人處實施勞動檢查，以上訴人所僱駕駛員楊○翔100 年10月份駕駛員每日工時明細表、行車紀錄卡及薪資明細表，及參酌上訴人課長黃○璉於101 年
2 月14日訪談紀錄所示：楊○翔確於100 年10月10日國定假日出勤上班，卻未加發一日工資予楊○翔等語，且據該訪談紀錄可知上訴人駕駛員100 年10月份以前上班時間皆採做一休一制，並採變形工時，其上下班時間、國定假日調移，未經勞資雙方同意，亦未明訂於工作規則中並公開揭示，至勞動檢查當天上訴人並未提供員工同意於例假日加班同意書等相關佐證資料，故被上訴人認定上訴人所僱駕駛員楊○翔於
100 年10月10日當天出勤上班，未加發一日工資予員工等情，並無違誤。再者，上訴人延長員工之工作時間過長，以致有超時情況，雖大客車行車管理規則中揭示司機人員如何休假，但其未報請被上訴人核備，亦未記載員工國定假日調移、公司有無加倍給付薪資等規定。
㈡另參以楊○翔101 年2 月13日申訴書及上訴人客運部駕駛司
機連署申訴表，均表示上訴人與司機駕駛間，就國定假日是否應上班部分，並未達成合意，更未經主管機關核備，故使員工於國定假日上班一事，僅為上訴人單方之意思表示。再楊○翔於100 年10月份每個星期工作時數雖未超過46小時，但其一天延長工作時數加正常工作時數已超過12小時，亦有不當。是不論楊○翔10月份排休日數是否如上訴人所述已多於國定假日天數，然上訴人使員工工作超過法令強制規定，故不能主張阻卻違法等語，資為抗辯。
五、原審駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠按勞基法施行細則第23條第5 款明定國慶日（10月10日）為
休假日之一。依上訴人之管理規則第6 章第2 條第3 款、大客車行車人員管理規則第3 章（服務）第9 條第2 款、第7章第4 條等規定可知，上訴人與楊○翔之契約內容係約明雙班大客車行車人員，因採輪休制，不再有其他例假日、國定假日，且參排班表，可知該輪休制即係做一休一，而證人楊○翔亦到庭具結證稱：其事先均有看到該排班表，並於班表上簽名，且於100 年10月時，其確為做一休一，其知道上開規定等語。再自上訴人所提供關於楊○翔駕駛員每日工時明細表，可知100 年10月10日確為證人楊○翔排班上班之工作日，其於該月上班之日期分別為10月2 日、4 日、6 日、8日、10日、12日、14日、16日、18日、20日、22日、24日、26日、28日、30日，而為隔日輪休、輪班之做一休一制。是上開隔日輪休、輪班及不再放其他例假日、國定假日之內容，確已成為上訴人與楊○翔間之勞動契約之一；而證人楊辰翔亦證稱：「（排班）都是公司直接排班，我們就會盡量配合」，故可認楊○翔對該工作內容，均已知悉，此係上訴人與楊○翔勞雇雙方所合意之內容。
㈡上訴人自承其雖有就管理規則報請核備，但關於大客車行車
人員管理規則，於被上訴人進行勞動檢查時，尚未報請核備，是就該規定之內容，雖已經上訴人與證人楊○翔雙方同意成為契約之一部分，惟依司法院釋字第494 號解釋，大客車行車人員管理規則既未報請當地主管機關核備，該內容若低於勞基法所定最低標準，即不得據以拘束勞工。至真正具體要求楊○翔工作內容為做一休一之輪休、輪班制之排班表，僅為上訴人實行輪班制之方法，就此部分並未具體記載於管理規則或大客車行車人員管理規則內，更遑論經過報請核備。是勞雇雙方雖得本於契約自由原則，就工作內容、工時、休假等勞動條件逕予約定，然該約定仍須高於勞基法所定之最低標準，且就未符合勞基法規定部分，更需經當地主管機關加以核備，始為適法。再依勞委會86年函釋及87年2 月16日台87勞動2 字第005056號函釋（下稱87年函釋）意旨，可認雇主本不得要求員工於勞基法第37條及其施行法第23條所規定之休假日工作，然在員工之同意下，即可使員工於休假日工作，如雇主未將該休假調移，另於其他工作日給予員工休假，則雇主即應就休假日上班部分，加倍給予員工工資，如已調移該休假日，使原休假日成為工作日，其他工作日成為休假日，即無再加倍給予工資之餘地。惟此處所謂之原休假日與原工作日間互相調移，該工作日應係指普通工作日，係依勞基法第30條所規定，一日工作不得超過8 小時，每二週工作總時數不得超過84小時之正常工作日而言，於該等工作日，勞工除了正常上班之時間外，每日均有相當之休息時間者，始屬之。然上訴人雖與楊○翔達成做一休一之輪休、輪班之換假模式。惟自上訴人所提出有關楊○翔10月份之行車憑單及出勤資料核對表，可知勞工根本無從以做一休一制換得任何休假。故該等勞動條件，已低於勞基法第36條、第37條給予員工例假日、國定假日休假之最低標準，自與勞委會上開函文所示單純休假日與工作日調換之情形不同。
㈢從而，上訴人雖有與楊○翔就例假日、國定假日等休假日調
移成工作日，而採做一休一之輪班工作方式達成合意，然該部分之工作條件未經上訴人報請地方主管機關核定，且此條件顯低於勞基法就休假日所定之最低標準，自不能認有合法調移休假日與工作日，故就楊○翔於10月10日工作一事，上訴人即應給予楊○翔補休假或加倍工資，而上訴人實際上亦未曾加倍給付該休假工資予楊○翔，自應認屬違反勞基法第39條之規定，被上訴人依同法第79條第1 項1 款，裁處上訴人最低額罰鍰2 萬元，即屬有據等語，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
六、本院按：㈠按勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長
工作時間之工資依左列標準加給之…」、第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」又勞基法施行細則第23條第1 項第5 款規定：「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：五、國慶日（十月十日）。」㈡次按勞基法第30條第1 至4 項規定：「（第1 項）勞工每日
正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。（第2 項）前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。（第3 項）第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時。（第
4 項）第二項及第三項僅適用於經中央主管機關指定之行業。」第30條之1 第1 項規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。」第32條第1 項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」依上開規定所規範勞工之工作時間，若屬中央主管機關依勞基法第30條第4 項指定之行業，雇主得依該條第2 、3 項規定，經工會同意（如無工會則經勞資會議同意）後變更勞工工作時間，但不得變更同法第36條例假及第37條休假之規定；若屬依勞基法第30條之1 第1 項指定之行業，雇主得依該條項規定，經工會同意（如無工會則經勞資會議同意）後變更勞工工作時間，不受第30條第2 至4 項規定之限制，此雖包括例假之變更，得不受同法第36條之限制，惟不包括第37條休假之變更。
㈢又按85年12月27日修正公布之勞基法第84條之1 規定：「（
第1 項）經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。
三、其他性質特殊之工作。（第2 項）前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」立法理由為：「雇主與勞工或工會簽定合約或協議後，可針對特殊工作調整工作時間。」是對該條第1 項所列各款具特殊性並經中央主管機關核定公告之工作，得由勞雇雙方以書面另行約定其休假等事項，並報請當地主管機關核備（此無須經工會或勞資會議同意，與同法第30條、第30條之1採變更工作時間之規定不同），即不受同法第37條休假規定之限制。
㈣再按勞基法第39條規定：「第三十六條所定之例假、第三十
七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」依上開規定，雇主使勞工於休假日工作，須徵得勞工之同意，並加倍發給工資。例外情形則在雇主係依同法第84條之1 第1 項規定與勞工另為休假日之約定，其既不受同法第37條規定之限制，自亦不生加倍發給工資之問題。是勞委會86年函釋：「勞動基準法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77年9 月6 日台（77）勞動二字第20123 號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。」87年函釋：「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」於未逾上開勞基法規範之範圍內仍得予以援用。
㈤末按勞基法第70條規定：「雇主僱用勞工人數在三十人以上
者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：一、工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。二、工資之標準、計算方法及發放日期。……」、第79條第1 項第1 款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反第七條、第九條第一項、第十六條、第十九條、第二十一條第一項、第二十二條至第二十五條、第二十八條第二項、第三十條、第三十二條、第三十四條至第四十一條、第四十六條、第四十九條第一項、第五十六條第一項、第五十九條、第六十五條第一項、第六十六條至第六十八條、第七十條或第七十四條第二項規定。」㈥原判決係以上訴人所屬員工楊○翔已簽收管理規則、大客車
行車人員管理規則、客運班車組輪值表及確認書，故認上訴人有與所屬員工楊○翔合意將上班、休假制改為做一休一制，而有調移國定假日（100 年10月10日）之換假情形，固非無見。惟查，上訴人所訂定之管理規則、大客車行車人員管理規則均屬工作規則之性質，依勞基法第70條規定，均應報請主管機關核備後並公開揭示，原審既查明上開大客車行車人員管理規則於101 年2 月14日勞動檢查之前，未報經主管機關核備而非適法，縱認上訴人所屬員工楊○翔已知悉其內容，該大客車行車人員管理規則第3 章（服務）第9 條第2款：「二、雙班：一車二人制。」第7 章（給假）第4 條：
「雙班行車人員因採輪休制，不另給假。」等規定，仍不發生拘束員工之效力。是上訴人單憑管理規則第6 章第2 條第
3 款規定：「需全日作業或實施輪班制度者，其例假日與國定假日得不固定於第一（國定假日）、二款（例假日為星期日）所定日期實施；其實施方式，視業務需要另行訂定。」並無規範之實質內容，而當月客運班車組輪值表亦僅呈現排班之結果，並未記載100 年10月10日國慶日究與何其他工作日對調，員工楊○翔雖於輪值表上簽名，固係同意於上開休假日上班，然未見其業已放棄勞基法第39條加倍給付工資之權利，是原判決逕認勞雇雙方有調換休假日與工作日之換假情形，所為事實認定與上開證據未符，尚有認定事實未依證據之判決違背法令。
㈦再查，雇主使勞工於休假日工作，若遵循勞基法第84條之1
第1 項規定另行約定休假，仍得不受同法第37條休假規定之限制，亦不生加倍發給工資之問題，業如前述。惟原審並未依職權調查本件工作是否業經中央主管機關依勞基法第84條之1 規定核定公告，勞雇雙方有否對於休假另行約定並報請當地主管機關核備，遍查全卷均無本件應否適用勞基法第84條之1 第1 項規定之相關事證，則原判決未依職權調查並予認定事實，而在事實尚有未明之際，遽為不利上訴人之認定，即有不適用行政訴訟法第125 條第1 項及第133 條規定之違誤。至於雇主若使勞工於調換後之工作日工作時間過長，以致影響勞工翌日之休假，應屬延長工作時間是否違法及如何給付加班費之問題，尚非調換休假日合法與否之問題，併此敘明。
七、綜上，原判決有上開違誤，並其違法又於判決結論有影響，上訴意旨雖未指摘及此，惟此既係本院應依職權調查事項，仍應認上訴人上訴有理由。又因本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決，故將原審判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第256 條第1 項、第260 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 何閣梅