臺北高等行政法院裁定
102年度停字第62號聲 請 人 張政雄
黃鈞黃張錦葉江陳美麗相 對 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 邊泰明（局長）代 理 人 張國祥上列當事人間建築法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：㈠聲請人分別所有位於臺北市○○區○○路○○巷○弄○號1
樓、○號1 樓、○號1 樓、○號2 樓後之構造物（下稱系爭構造物），係自民國71年間既存之建物，如經相對人分別以
102 年5 月7 日北市都建字第10261536700 號函、102 年5月7 日北市都建字第10261536800 號函、102 年5 月10日北市都建字第10261536300 號函、102 年5 月10日北市都建字第10261536400 號函（下稱原處分）執行拆除，不得補辦手續，即為難以回復之損害。且系爭構造物未防礙臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）於臺北市○○區○○路○○巷○弄○號、○號、○號下水道用戶排水設備工程之施作，亦無妨礙公共衛生，執行拆除非為維護重大公共利益所必要。又系爭構造物非臺北市政府97年8 月4 日府授都建字第09761414400 號函說明二之「既存違建」，應屬說明二（五）暫維現狀，爾後另訂拆除時程之構造物，未違反建築法第25條、第86條、違章建築處理辦法第2 條、臺北市違章建築處理規則第25條規定，無須拆除至明。
㈡聲請人當初自費施作本案工程，全因信賴衛工處工務科北區
工務所主任之允諾，不需再由衛工處施作，已有信賴之表現。惟主任於聲請人施作完成後，卻向上呈報系爭構造物位於「第2 期北投及士林區支管及用戶排水設備工程」施工路徑，妨礙下水道工程，應予拆除，不僅與事實不符，且違反行政程序法第1 條、第8 條、72年10月1 日72府工建字第3399
8 號公告修正臺北市拆除違章建築認定基準規定。原處分置聲請人自費施作下水道用戶排水設備，完成聯管接入陰井之事實於不顧，逕認系爭構造物在衛工處原設計施工之路徑上，亦違反行政程序法第7 條規定，合法性顯有疑義。
㈢因市議員林瑞圖於102 年8 月26日向臺北市建築管理工程處
（下稱建管處）申請於同年月30日開會討論現場會勘事宜，故原訂同年月29日之拆除未執行，但建管處102 年8 月29日北市都建違字第10269111000 號函議員取消會勘，要聲請人配合拆除。因此原處分若不停止執行，相對人會再定期執行拆除，讓聲請人發生難以回復之損害，而導致發生法律上之糾紛，故急迫情事仍屬存在，聲請人已於102 年8 月提起行政訴訟，爰依行政訴訟法第116 條第2 項規定，聲請在行政爭訟確定前停止執行原處分。
二、相對人答辯意旨略謂：相對人執行臺北市防火間隔（巷）違建拆除，係配合臺北市○○○○○道用戶接管工程施工」，由衛工處主政，相關於其施工唯一路徑防火間隔（巷）違建之查報拆除作業，係建管處接獲衛工處通報後始予配合辦理。系爭構造物因妨礙衛生下水道用戶接管工程之施作，且位於污水下水道用戶接管工程施工路徑上，經衛工處102 年4月19日北市工衛北字第10231426900 號函通報查報違建拆除管制表，相對人接獲通報後，依建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第2 條、臺北市違章建築處理規則第25條及臺北市政府97年8 月4 日府授都建字第09761414400 號函「污水下水道用戶接管工程施工」查報拆除原則等相關規定，以原處分查報，並無違誤。又違章建築經認定違反建築法第25條、第86條規定，且不得補辦手續，應依法拆除，係以聲請人之財產（違建物）作為行政處分之標的，既無關該行政處分之執行發生難於回復之損害，亦難認有急迫情形，聲請人聲請停止執行並無理由，應予駁回。
三、按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。又行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。行政訴訟法第116 條第1 項、第2 項分別定有明文。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。
四、查本件聲請人前述聲請理由，均不足以釋明原處分之執行，將發生如何難於回復之損害；而原處分執行拆除系爭構造物（拆除範圍為RC、磚、鐵門、鐵架、採光罩等），並依建築法第96條之1 規定，收取拆除費用，固致聲請人財產權受損，惟依一般社會通念，尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償填補其損害，自不生將發生難於回復之損害情事，自難准其停止執行之聲請。聲請人主張系爭構造物執行拆除後，不得補辦手續，即為難以回復之損害云云，僅係其主觀認為難於回復之損害，尚非屬行政訴訟法第116 條第2 項所指之難於回復之損害，所訴委難憑採。
五、依各級行政法院法律座談會之法律見解及最高行政法院91年度裁字第238 號裁定意旨，行政訴訟法第116 條聲請停止執行之要件，並未有如訴願法第93條第2 項所規定「原行政處分之合法性顯有疑義」之要件，是行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即為已足，如未符合上述要件，自應予以駁回，不得審查行政處分之合法性是否顯有疑義。查本件之本案訴訟已繫屬本院，非繫屬於受理訴願機關，是聲請人以「原行政處分之合法性顯有疑義」作為聲請停止執行之理由，於法顯屬無據。退步言之，縱認行政訴訟繫屬中仍有訴願法第93條第2 項「原行政處分之合法性顯有疑義者，得聲請裁定停止執行」規定之適用，惟該法條所謂「原行政處分之合法性顯有疑義」，係指依原處分之形式或內容觀之，不待調查即得認定其合法性有疑義之情形而言，本件原處分並無此種情形，故聲請人聲請停止執行，亦非有理由，自不應准許。
六、至於聲請人其餘主張，核屬聲請人提起之本案訴訟有無理由之問題，尚非本件停止執行事件所應加以審酌，併此敘明。
七、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 14 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 張國勳法 官 黃桂興上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 9 月 14 日
書記官 李承翰