臺北高等行政法院裁定
102年度停字第63號聲 請 人 陳博冊（CHAIYARAK PRASERT）代 理 人 楊淑玲 律師相 對 人 內政部入出國及移民署代 表 人 謝立功（署長）代 理 人 洪聖竣
吳培遠上列當事人間因居留事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：㈠聲請人關於婚姻、對未成年子女權利義務之行使或負擔等
訴訟，目前正繫屬臺灣高等法院及臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）：
⒈聲請人為泰國籍人士，與臺灣籍配偶○○○於民國（下
同）95年2 月9 日結婚，並於00年00月0 日產下一女○○○。○○○前對於聲請人提起離婚訴訟，經臺灣桃園地方法院調解成立，調解內容如下：⑴兩造同意離婚，並自調解成立之日起婚姻關係消滅。⑵兩造同意對未成年子女權利義務之行使或負擔，由○○○單獨任之。⑶聲請人得於兩造所育前開未成年子女未滿20歲前，與之會面交往之期間及方式如下：①聲請人得於每月擇2 日至○○○住所為會面交往，但須事先於3 日前以電話向○○○聯繫。②聲請人如欲將未成年子女帶離○○○之住所，需由○○○本人或其2 等親在場陪同。⑷聲請人願自102 年1 月起至前開未成年人滿20歲之前1 日止，按月給付該未成年子女新臺幣（下同）10,000元之撫養費予聲請人。
⒉惟聲請人為泰國籍人士，僅通曉簡單之中文日常用語，
無法辨識中文文字之字義，而上開調解內容，包括離婚、對未成年子女權利義務之行使或負擔、與未成年子女之會面交往及撫養費等，且調解時並未委請任何通譯為聲請人翻譯，致聲請人不能瞭解調解內容，也不知悉成立之內容不僅包括離婚，還包括對未成年子女○○○權利義務之行使或負擔由○○○單獨行使。倘若聲請人瞭解調解內容，必會爭取維持婚姻，並爭取對未成年子女○○○權利義務之行使或負擔，且依入出國及移民法第31條規定，因聲請人為外國人，若未能擔任對未成年人權利義務之行使或負擔，即必須返回本國。如此一來，以臺灣、泰國2 地之遙及泰國之薪資水準，聲請人不但無力支付對未成年子女之撫養費，甚至也無力負擔來臺之往返機票費用，連探視權亦無法行使。
⒊聲請人已起訴請求撤銷前開調解，經一審判決後，現該
訴訟正繫屬於臺灣高等法院，有聲請人之民事上訴狀可證。另關於調解筆錄所約定對未成年子女權利義務之行使或負擔，對○○○實屬不利，聲請人亦向法院聲請改定，現由新竹地院102 年度家非調字第221 號案件受理。然聲請人居留期限即將於102 年9 月18日屆滿，聲請人為解決婚姻問題，及取得對未成年子女權利義務之行使或負擔，請求改定對未成年子女權利義務之行使或負擔，並訴請撤銷前述調解，故向相對人申請外僑居留證，惟相對人以聲請人有入出國及移民法第31條第4 項「居留原因消失」之情形而不予許可，基此，聲請人必須在102 年9 月18日居留期限屆滿後離開臺灣。
㈡聲請人如受執行回國，將受難以回復之損害：
⒈聲請人雖未取得我國國籍，但如有遭受權利之侵害，依
照公民與政治權利公約其可獲有效救濟，應無疑問，而所謂有效救濟，除可以提起訴訟外，尚應包括其可以參與救濟程序及適時提出攻擊防禦方法之權利，譬如民事訴訟法規定之對質權、陳述意見、辯論權等。
⒉況婚姻關係當中之兩造相處情形，及婚姻關係破裂原因
之舉證，需賴當事人本人始能即時提出攻擊防禦方法，甚至在兩造在婚姻訴訟中若有調解、和解之可能，法院皆須傳訊本人到場，且依照家事事件法規定，下列訴訟行為之行使皆須本人到場始得為之：①第13條第1 項本文規定：法院處理家事事件，得命當事人或法定代理人本人到場，或依事件之性質，以適當方法命其陳述或訊問之。②第30條規定：家事事件之調解，就離婚、終止收養關係、分割遺產或其他得處分之事項，經當事人合意，並記載於調解筆錄時成立。但離婚及終止收養關係之調解，須經當事人本人表明合意，始得成立。③第45條規定：當事人就離婚、終止收養關係、分割遺產或其他得處分之事項得為訴訟上和解。但離婚或終止收養關係之和解，須經當事人本人表明合意，始得成立。④第46條規定當事人於言詞辯論期日就前條第1 項得處分之事項，為捨棄或認諾者，除法律別有規定外，法院應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。但離婚或終止收養關係事件有捨棄或認諾未經當事人本人到場陳明者，不在此限。
⒊尤有甚者，本件連30天之訴願期間都尚未屆期（102 年
9 月2 日核發處分書，但聲請人居留證期限僅至102 年
9 月18日），相對人拒絕聲請人申請居留，無異是剝奪聲請人提出訴願、並要求陳述意見之權利，而與公民與政治權利公約所保障之「尋求其反對驅逐出境之補救辦理的充分的便利，以其有效行使他的全部訴訟權利」之原理原則相違背。
⒋本件因調解時無專業通譯在場翻譯，聲請人權利已受重
大損害在先，而相對人不問民事案件進行程度、聲請人有無出庭之必要，即拒絕聲請人申請居留，拆散聲請人與女兒天倫，更造成重大且難以回復損害。蓋依按入出國及移民法第31條第4 項第5 款規定，外國人因居留原因消滅但有必要時，應准予外國人繼續居留。本件聲請人語言能力不通，在法院調解程序竟無專業通譯在場，所做成之離婚及定未成年子女權利義務之行使或負擔等之調解，效力顯有極大疑義，故有提起訴訟回復婚姻及對未成年子女權利義務之行使或負擔必要。倘若該調解經撤銷，或者對未成年子女權利義務之行使或負擔經改定，則聲請人是否因離婚而失去依親居留原因，是否可取得對未成年子女權利義務之行使或負擔，仍屬未定。然相對人在訴訟期間內卻拒絕給予延長居留，以致聲請人於居留期限屆滿後即必須離境，致聲請人無法留在臺灣維持婚姻、探視子女、給付撫養費、取得對未成年子女權利義務之行使或負擔，剝奪聲請人訴訟權利、聽審權，更隔絕聲請人與子女天倫之情，對於聲請人以及在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女○○○均造成重大且難以回復損害。
㈢本件有急迫情狀：
如前所述，就撤銷調解訴訟，聲請人業已上訴，臺灣高等法院隨時可能命聲請人到場開庭。而就改定對未成年子女權利義務之行使或負擔之聲請，新竹地院也通知聲請人於
102 年9 月2 日參加說明會，緊接而來即是開庭與審理，故本件確實有由聲請人到場開庭之迫切情狀。為此，爰於行政訴訟起訴前，依行政訴訟法第116 條第3 項規定提出本件聲請，並聲明：被告102 年9 月2 日移署服新北瑄字第1028279184號行政處分（下稱原處分）於行政爭訟程序確定前停止執行。
二、相對人答辯略以：㈠聲請人稱家事案件，審理中常賴當事人本人到庭，始能及
時提出攻擊防禦方法以維護自身權益，惟聲請人之家事爭訟與本案處分內容無涉，實難據以為停止執行之由；再者，聲請人與○○○業已經調解離婚，且未成年子女○○○權利義務之行使或負擔由○○○單獨任之，該離婚及○○○權利義務行使或負擔之登記係法律上之事實，於撤銷或改定前皆屬有效。
㈡聲請人稱若未能親自到場出庭陳述，將對其自身及○○○
之權益造成難於回復之損害，惟該等訴訟可委由訴訟代理人代為進行，聲請人依法仍得於出境後委由訴訟代理人代為爭訟，故對於聲請人而言，尚難謂為「難於回復之損害」；對於○○○而言，其權利義務目前由○○○行使或負擔，○○○自聲請人與○○○於102 年1 月2 日調解離婚後，皆由○○○實質照料扶養，其應有能力負擔○○○在臺生活起居所需；而否准聲請人申請居留並請其於居留效期屆滿前離境，聲請人雖於短期內將無法探視○○○或給付其撫養費，惟若其調解離婚無效之訴勝訴，則其離婚登記自始無效，相對人仍將准予聲請人繼續居留，屆時聲請人仍得克盡父親之責，○○○亦得與父親團聚，對於○○○權益保障而言亦難稱有「難於回復之損害」。
㈢就是否「有急迫情事」論之，聲請人於聲請狀內未述及急
迫情事之由，若以否准聲請人申請居留是否造成○○○或聲請人「有急迫情事」論之，誠如上述，○○○之權利義務目前由○○○行使或負擔，其在臺生活起居未因否准聲請人申請居留，並請其於居留效期屆滿前離境而有「急迫情事」之發生；而對聲請人而言，亦未因此有「急迫情事」。
㈣就入出國及移民法第31條第4 項但書第5 款「因居留許可
被廢止而遭強制出國，對在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女造成重大且難以回復損害之虞」之規定論之，原處分並未廢止聲請人之居留許可，亦非強制其出國之處分，故本案尚無該款規定之適用；就實質面論之，否准聲請人申請居留並請其於居留期限屆滿前離境，尚難謂將對於○○○造成「重大且難以回復損害」之虞。再者，聲請人與○○○之家庭、婚姻關係對○○○已造成傷害，並非停止原處分之執行即得以彌補或回復，併陳之。
㈤綜上所述，本案並無「難於回復之損害」及「有急迫情事」之情形，為此聲明：聲請人之聲請駁回。
三、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之申請，裁定停止執行。但於公益有重大影響，不在此限。」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」為行政訴訟法第116 條第1 項、第3 項、第5 項所明定。上開關於停止執行之規定，係賦與當事人在行政法院給與救濟之本案判決確定前，聲請行政法院裁定停止原處分或決定之執行，以延宕其效力，所為暫時權利之保護措施，主要用以配合撤銷訴訟，亦即在當事人提起行政訴訟以排除原處分或決定不利益之情形下，所採取之暫時權利保護制度。至於在請求命為行政處分之課予義務訴訟情形，由於行政機關怠為行政處分或拒絕作成人民申請之行政處分，其本身並無積極的內容，不能以停止行政處分之執行作為暫時權利保護，尤其對於否准處分而言，縱停止執行，亦僅回復到未否准前之狀態，無對之聲請停止執行之實益，倘若有暫時權利保護之必要，自應依行政訴訟法第298 條規定聲請假處分以為救濟。
四、查聲請人係泰國籍人士，前以依親國人配偶○○○之事由取得居留許可，居留期限至102 年9 月18日屆滿，嗣聲請人於
102 年8 月7 日持停（居）留簽證申請外僑居留證，經相對人審查聲請人有入出國及移民法第31條第4 項「居留原因消失」之情形，乃以原處分否准其請，並請聲請人於停留期限屆滿前離境等情，有原處分及聲請人原領外僑居留證在卷可稽（本院卷第15、33頁），復為兩造所不爭執；又原處分僅在否准聲請人的申請，所載「並請於停留期限屆滿前離境」乙語，並非原處分規制內容，亦非驅逐出國處分，僅係告知聲請人其申請既未獲准，即應在居留期限屆滿前離境，意在促請聲請人注意，上情亦據相對人辯明在卷（本院卷第45頁）。是本件原處分僅在拒絕作成聲請人所請內容之行政處分，為單純的否准處分，並無任何積極內容，縱令停止執行，僅回復到未否准前之狀態，聲請人並未因而取得居留許可，得在前開居留期限屆滿後仍可合法在臺居留，依前開規定與說明，自無對原處分聲請停止執行之實益。至若聲請人倘欲在其請求命相對人為特定內容行政處分之課予義務訴訟即本案判決確定前，尋求暫時權利保護，則應另依行政訴訟法第
298 條規定聲請假處分。從而，聲請人依行政訴訟法第116條第3 項規定聲請停止原處分之執行，難認有停止執行之利益，其聲請不應准許，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王 碧 芳
法 官 高 愈 杰法 官 程 怡 怡上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 張 正 清