臺北高等行政法院裁定
102年度停字第79號聲 請 人 金棠科技股份有限公司代 表 人 廖訊誼代 理 人 張富慶 律師複 代理 人 劉育綾 律師相 對 人 經濟部代 表 人 張家祝（部長）代 理 人 葉麗妹
周志育蕭旭東上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國102 年9 月30日經授商字第10201195760 號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」行政訴訟法第116 條第3項定有明文。又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；至所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號裁定、92年度裁字第864 號裁定要旨可資參照。準此，聲請停止執行不備上揭停止執行要件者，應予駁回。又停止執行之目的，在於停止原行政處分之效力、處分之執行或程序之續行，自須該行政處分尚未執行完畢，始得認其聲請有利益。
二、緣本件聲請人之董事、監察人任期已於民國（下同）100 年
4 月20日屆滿，相對人依公司法第195 條第2 項及第217 條第2 項規定以102 年9 月30日經授商字第10201195760 號函（下稱原處分）限期命聲請人於102 年10月31日前依公司法辦理改選事宜，並依法辦理董事、監察人變更登記，逾期未改選者，自限期屆滿時，全體董事、監察人當然解任。聲請人不服，提起訴願，現尚於訴願管轄機關審議中。聲請人因未依相對人所訂期限辦理董事、監察人改選，其全體董事、監察人於102年10月31日起當然解任。聲請人遂以原處分之執行將對聲請人產生不可回復之損害且有急迫情事，於提起行政訴訟前，向本院聲請停止原處分之執行。
三、本件聲請人聲請意旨略以：按行政訴訟法第116條第3項規定及最高行政法院100年度裁字第968號裁定要旨，本件符合停止執行之要件：
㈠原處分顯然違法，本案權利存在之蓋然率甚高：
⒈原處分顯已逾越公司法授權之目的、內容及範圍而有違法：
⑴按公司法第195條第2項及第217條之規定，「令公司改選
」、「屆期仍不改選」等文字，均無要求公司須「改選『完成』並變更登記」之規定或文字；依文義解釋，上揭法律僅授權主管機關得依職權令公司改選而已，卻未授權主管機關得命公司限期改選董監事「完成」。實因公司雖依法召開股東會，但能否選出新任董監事，仍須視出席股東會之股數是否已達法定開會出席門檻之實際狀況而定，核非公司所能控制，自不能於不可歸責於公司之情況下，仍強加董監事當然解任之不利益於公司。
⑵詎本件相對人竟對聲請人為系爭「命限期改選『完成』，
並依法辦理改選董監事變更登記，逾期董監事職務當然解任」之原處分，已對公司法第195條第2項、第217條違法擴張解釋，而對人民增加法律所無之限制，原處分顯已逾越公司法授權之目的、內容、範圍，而有濫權裁量及違背法律位階理論及法律保留原則之嚴重違法。
⑶再查，上揭法律之規範目的，係為防止公司董監事任期屆
滿，卻濫權遲不召開股束會改選新任董監事，故授權主管機關得依職權命公司限期召開股東會改選之，若屆期仍不召開股東會改選，董監事當然解任。是依法律目的解釋，及以「公司自治為原則、主管機關介入為例外」之公司法制原理原則，上揭法律應僅在公司現任董事會濫權不自行開會改選之情況下，始具有授權主管機關得依職權介入命令公司限期開會改選董監事之裁量權限；反之，若公司已自行決定開會改選，行政主管機關即無依職權介入的裁量餘地，自屬當然。
⑷經查，本件聲請人本定於102年10月16日召開股東會，然
因作業程序不及，故延至同年月31日召開股東會改選董監事，並依法寄發開會通知予各股東，是聲請人既已自行訂期召開股東會改選董監事，主管機關自無再以職權命公司限期改選之必要性及正當性。惟相對人不察，竟明知聲請人已訂期召開股東會改選董監事，卻仍以原處分命令聲請人限期改選，原處分顯與公司法第195條第2項、第217 條之立法精神目的及公司自治原理原則相背離，更有濫用行政裁量權之違法甚明，無足維持，應予撤銷，始符法制。⒉原處分未給予聲請人合理之改選期限，裁量顯有瑕疵，更有違反行政慣行及平等原則之違法：
⑴經查，原處分之發文日期為102年9月30日，而其內容係命
聲請人於102年10月31日前改選董監事完成，逾期當然解任云云；是以，從原處分送達聲請人之日起，至所訂期限102年10月31日止，竟不足1 個月。
⑵而依公司法第172條規定，股東常會之召集，應於20日前
通知各股東，對於持有無記名股票者，應於30日前公告之；股東臨時會之召集，應於10日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於15日前公告之。又股東會欲改選董監事者，應於召集事由中列舉之，公司自有相應之前置文書作業須處理。是合法股東會之召集，均須依法定程序為之，否則有遭撤銷之危險；而原處分竟命聲請人須於不足1個月之時間內，合法召集股東會改選董監事完成，並辦理變更登記，顯未給予聲請人充分且合理之時間為之，原處分所訂期限顯有裁量瑕疵甚明。
⑶再者，聲請人已訂於102 年10月31日召開股東會改選董監
事，而原處分卻命聲請人須於該日前改選完成並為變更登記，是縱然聲請人於102 年10月31日股東會合法改選新任董監事，亦無法於當日辦理變更登記作業，原處分所訂期限，聲請人客觀上顯無法於該期限內完成所命要求。原處分竟命聲請人於客觀上顯無法達成之期限內改選董監事完成並為變更登記，否則將陷於現任董監事當然解任、公司無董監事而影響公司正常營運之不利益狀態，影響聲請人權益甚鉅，原處分之合法性及正當性顯有疑義。
⑷末查，查詢相對人相同令公司限期改選董監事之行政處分
，至少皆給予受處分人公司3個月以上之改選期限，使公司有充分時間為之。惟原處分竟僅給予聲請人公司不足1個月之改選時間，與行政一貫訂定3 個月以上改選期限之舉措差距甚大，而有不公，本件原處分顯對聲請人為異常不利益之不公平處置，而恐有違反行政慣行及公平原則之虞。
㈡本件具保全急迫性：
⒈查聲請人均依法定召集程序，為承認財務報表、改選董事及
監察人，及報告○○與○○○○○即○○○葉信村、林金閣等人間之刑事侵占背信訴追及民事求償訴訟等事，於102 年10月31日下午2時50分召開股東臨時會，然因出席股數僅有8,386,095股，佔已發行股份總數171,495,909股之4.88%，未達開會之法定出席股數，造成本次股東臨時會流會（詳聲請人102年股東臨時會訊息通告），因而無法開會改選董監事及對其他開會議題做出任何決議，致聲請人董事及監察人於同日當然解任，相對人隨即註銷聲請人之董監名單在案。
⒉是聲請人無法於期限內改選董監事完成，係因與聲請人爭訟
之大股東惡意缺席股東會所致，並非聲請人故意不召開股東會改選，聲請人不具可歸責性。而原處分執行之結果，造成聲請人自102 年11月1 日起處於無董事、監察人之狀態。而聲請人無董監事可執行職務，聲請人重大業務將無法持續執行，或無法決議推動，此對聲請人而言，損害鉅大而無法估計，更難以金錢回復，情況至為急迫。
⒊再者，聲請人因發現前任經營者對聲請人有諸多侵占、背信
等不法情事，已對渠等提起刑事訴追及民事附帶賠償，現分別於臺灣臺中地方法院檢察署、臺灣臺中地方法院民刑事庭及臺灣高等法院臺中分院刑事庭審理中。而上開諸多訴訟，均須聲請人出庭並蒐集相關證據，若聲請人無董監事執行職務並為法定代表人，所有相關訴訟將停滯，不但損害聲請人及利害關係人如公司債權人等之利益，亦影響國家司法機關偵查或審理之進行。本件原處分執行之結果，確將造成公益及私益難以回復之損害，且具急迫情事。
㈢末查，本件業經聲請人向訴願機關聲請停止執行而不予同意
在案。惟因原處分顯有違法，且聲請人處於無董監事之狀態恐將發生難以回復之損害，情況甚為急迫，爰依法再向本院聲請停止執行，非無權利保護必要云云。
四、相對人答辯：㈠關於聲請人之原來董監事被註銷後，聲請人之營運尚有其它
方式，諸如：少數股東得依照公司法第173 條第4 項規定向相對人聲請自行召集股東會選任董事監察人。此外，公司之利害關係人及檢察官亦得依公司法第208 條之1 規定，向民事法院聲請選任臨時管理人，臨時管理人於就任後便可代行董事會之權責召開股東會進行董監事之改選。
㈡再者，本件聲請人聲請停止執行，應不具有急迫情事存在。
聲請人原先欲於102 年10月16日召開股東臨時會，當時已有附股東會開會通知，惟聲請人復變更延至同年月31日，於此段期間倘欲召開股東常會，應無所謂的無期待可能性存在。
五、經查：
（一）按行政訴訟法第116 條第3 項所謂之「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。經查：本件聲請人之董事、監察人雖因原處分之執行而當然解任，惟仍得由利害關係人依公司法第208條之1 向法院聲請選任臨時管理人代行董事長及董事會職權，或由公司股東依公司法第173 條第4 項規定報經主管機關許可自行召集股東會以選任董事、監察人執行職務（見本院卷第30頁），尚非無法選任董事、監察人續行職務，故聲請人仍可繼續營業，並無聲請人所稱「因無董監事可執行職務，聲請人重大業務將無法持續執行，或無法決議推動」或「因聲請人無董監事執行職務並為法定代表人，所有相關訴訟將停滯，將損害聲請人及利害關係人如聲請人債權人等之利益，或影響國家司法機關偵查或審理之進行」之情事發生。又縱令有上開情事發生，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償或回復，殊難謂將發生難於回復之損害。
（二）況查：原處分係因聲請人本屆董事、監察人已於100 年4月20日屆滿，乃命聲請人於102 年10月31日前改選完成，並依法辦理改選董事、監察人變更登記，逾期董事、監察人職務即當然解任（見本院卷第15頁）。而聲請人於102年10月31日下午2 時50分召開股東臨時會，然因出席股數僅有8,386,095 股，佔已發行股份總數171,495,909 股之
4.88% ，未達開會之法定出席股數，造成本次股東臨時會流會，此有聲請人102 年股東臨時會訊息通告附於本院卷可參（見本院卷第17頁），因而無法開會改選董監事及對其他開會議題做出任何決議，致聲請人董事及監察人於同日當然解任，相對人隨即註銷聲請人之董監名單在案，即原處分已執行，此為兩造所不爭執，此有本院102 年11月20日準備程序筆錄附於本院卷可參（見本院卷第29頁）。
足見聲請人聲請停止執行之原處分，業已執行完畢，自無停止執行之可言，亦無聲請停止執行之實益。
（三）從而，依聲請人之主張，尚難認有停止執行之實益及有何不能回復之損害，核與前開停止執行之要件不符，其聲請停止執行，不應准許。
五、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書記官 陳圓圓