臺北高等行政法院裁定
102年度停字第8 號聲 請 人 寶島菸酒有限公司代 表 人 王石安（董事）住同上訴訟代理人 陳鄭權 律師
楊安騏 律師相 對 人 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）住同上訴訟代理人 余曉珊
蔡東錦上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：本件緣於行政院衛生署國民健康局抽驗聲請人之菸品「LOOK
5 」，發現該菸品容器上印有「 Taiwan only,beautifulonly 南投日月潭 Taiwan 」等非屬菸品包裝之必要文字及圖片，其整體表現已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷，該局乃於民國101 年6 月25日移請相對人即新北市政府生局查處，相對人認聲請人違反菸害防制法第9 條第1 款規定，爰依同法第26條第1 項定，以101 年10月29日北府衛健字第1012749649號行政處分書（下稱原處分），處聲請人新台幣（下同）500 萬元罰鍰，原聲請人猶不服，遂提起訴願，經行政院衛生局為訴願駁回之決定，聲請人不服再提起行政訴訟（本院102 年度訴字第395 號）。聲請人另以下列理由聲請原處分停止執行。
二、聲請人聲請意旨略以：
（一）按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。是以行政訴訟法第116 條第2 項所定「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或抗告人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而在有確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」，因為這樣的審查方式似乎過於形式化。比較穩當的觀點或許是把「保全之急迫性」與「本案請求勝訴之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。另外「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成惟一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍（最高行政法院95年度裁字第2380號、97年度裁字第4594號裁定參照）。
（二）聲請人於民國102 年1 月30日接獲法務部行政執行署臺北分署102 年1 月23日北執癸102 年菸罰執特專字第5980號命令，命聲請人須於102 年2 月6 日下午3 時整清償應納金額500 萬170 元（利息另計）或提出公司之資產負債表，如受合法通知無正當理由不當，或不為報告，或為虛偽之報告，得對聲請人之負責人限制住居等。
（二）然查，聲請人業於101 年11月20日，以「原處分誤解菸害防制法之立法目的，違反信賴保護原則，且『LOOK5 』菸品根本尚未出售，無從造成侵害」為由提起訴願，雖經行政院衛生署102 年2 月5 日衛署訴字第1010026988號訴願決定駁回。然聲請人業於102 年3 月13日提起行政訴訟，刻由鈞院102 年度訴字第395 號案件審理中。又因聲請人遭裁罰金額高達500 萬170 元，若強令聲請人須於7 日內清償完畢，恐致聲請人難以繼續經營，而受無法回復之損害，故有保全急迫性。且原處分確有諸多重大違誤，鈞院
102 年度訴字第395 號案件勝訴機率極大。為避免將來國家負擔過重的金錢支出及延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，請裁定准予停止原處分之執行。
三、本院之判斷：
（一）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116 條定有明文。準此，原處分或決定原則上不停止執行，須符合下列要件始得停止：㈠行政訴訟繫屬中或行政訴訟起訴前：行政訴訟法第116 條第2 項規定，須於行政訴訟繫屬中，行政法院始得裁定停止行政處分之執行，故本案訴訟繫屬，係裁定停止執行之前提要件。同條文第3 項雖規定行政訴訟起訴前，受處分人或訴願人亦得聲請法院裁定停止執行。惟訴願法第93條第2 項規定受處分人得申請受理訴願機關或原行政處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3 項或行政訴訟法第11
6 條第3 項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行政法院99年度裁字第3005號、100 年度裁字第1563號裁定意旨參照）。
㈡原行政處分合法性顯有疑義：訴願法第93條第2 項規定，只要行政處分之合法性顯有疑義，即可准許停止執行；所謂行政處分合法性顯有疑義，係指就行政處分之形式觀之，不符調查即足以懷疑其合法性而言。㈢執行將發生難以回復之損害且有急迫情事：此即指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂難於回復之損害係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864 號裁定參照）。又其損害雖得以金錢賠償，依其損害之性質、態樣等情事，依社會通念認為金錢賠償不足以填補其損害，因此不得僅以能否以金錢賠償損失為唯一之判斷標準（最高行政法院95年度裁字第2380號裁定參照）。㈣於公益無重大影響：原處分或決定之停止執行，於公益有重大影響者，不得為之，其判斷標準在於比較執行於公共利益之重大影響與聲請人因行政處分之執行所受之損害。㈤本案訴訟非顯無理由：所謂本案訴訟非顯無理由，係指無須經過調查，即可認為該訴訟為無理由。㈥聲請停止執行之利益：聲請人聲請停止執行，就具體事件有權利或值得保護之利益，是否須有此要件，法雖無明文規定，惟解釋上應採肯定說，蓋停止執行並非使聲請人獲得概念上之滿足，而是以給與現實之救濟為目的，裁定准許停止執行，須聲請人處分須給與現實救濟之狀況，否則即屬無聲請之利益，均核先敘明。
（二）經查：本件聲請人聲請後，新北市政府衛生局以102 年2月5 日衛署訴字第1010026988號訴願決定駁回，聲請人不服提起行政訴訟，分由本院102 年度訴字第395 號案件審理，此有訴願決定書影本附卷足憑，是聲請人所引法條應更正為行政訴訟法第116 條第2 項，先予敘明。又本件係針對相對人所為罰鍰處分聲請停止執行，原處分之執行雖對聲請人之財產造成損害，惟金錢上之損害尚非難以回復之損害。蓋原處分縱使將來經行政法院認定為違法而撤銷確定，先前繳納之罰款得以償還，倘有損害，另有請求損害賠償之途徑，非不能回復原狀或有回復困難之情形。又聲請人提出起訴狀影本1 紙，主張其勝訴機率極大云云，惟所稱勝訴機率極大，係指就形式觀察，原處分有明顯瑕疵，聲請人主張理由不待調查證據，可獲勝訴機率極高而言，惟本件尚無上述情形。至於聲請人主張其資本額僅60
0 萬元，惟罰款即達500 萬元，其執行將使公司無法營運，因此聲請停止執行乙節，固有提出該公司基本資料乙份為據。惟聲請人上述資本額仍大於罰款金額，且聲請人僅提出資本額數額，惟其資產總額若干未提出可供即時調查之事證為憑，本院無從採信其主張。又菸害防制法第9 條立法目的在於避免社會大眾遭受菸害，故停止執行，難謂於公益有重大影響。
（三）綜上所述，原告因原處分之執行，縱然受有損害，然此損害非不能以金錢賠償，故本件難認有將發生難於回復損害之情形，此外亦未符合其他要件，核與首揭法條所定停止執行之要件尚有未合。是聲請人聲請停止原處分之執行，揆諸首揭法條說明，難認為有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 8 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 8 日
書記官 蕭純純