臺北高等行政法院判決
102年度再字第105號再審原告 凱祥科技股份有限公司代 表 人 林秀珠再審被告 財政部北區國稅局代 表 人 李慶華（局長）上列當事人間營業稅事件，再審原告不服本院中華民國102 年9月17日102 年度訴字第472 號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由：
一、事實概要：再審被告依據通報及查得資料，查獲再審原告於民國95年1 月至96年6 月間無進銷貨事實，開立統一發票予陞灃國際股份有限公司（下稱陞灃公司）等11家營業人，銷售額合計新臺幣（下同）423,676,077 元，同時期取具陞灃公司等2 家營業人虛開之統一發票金額合計348,356,177 元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，致短漏營業稅額2,179,032 元，經審理違章成立，除核定補徵營業稅2,179,032元外，並依現行加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1 項第5 款規定，按所漏稅額2,179,032 元處以
2.5 倍罰鍰計5,447,580 元。再審原告不服，申請復查，經再審被告101 年10月8 日北區國稅法一字第1010011065號復查決定追減營業稅額112,048 元及罰鍰280,120 元，其餘復查駁回。再審原告仍不服，提起訴願，經財政部102 年1 月
7 日臺財訴字第10113923480 號訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第472 號判決駁回，因再審原告未提起上訴而告確定（下稱原確定判決）。嗣再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第13款及第14款規定之再審事由，向本院提起本件再審之訴。
二、再審原告主張略以：㈠再審原告與僑品國際股份有限公司（下稱僑品公司）於95年
間確有交易之事實，除有僑品公司開立之統一發票（本院卷第44-59 頁）為證外，尚有再審原告透過中國信託轉帳匯款予僑品公司之匯款申請書、內部交易憑證（本院卷第33-43頁）可稽，足證再審原告與僑品公司實際確有交易進貨及付款之事實，自無原確定判決所認定無進貨事實，而自僑品公司取具統一發票，作為進貨憑證，虛報進項稅額之情事。原審對於上開有利再審原告之證據漏未審酌，顯有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。
㈡依營業稅法第1 條規定，須營業人有銷售貨物、勞務或進口
貨物之經濟行為存在，始有依營業稅法之規定繳納營業稅之義務。又營業人當期應納或溢付營業稅額之計算，依營業稅法第15條第1 項規定，應以當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。故營業人無銷貨事實，虛偽開立統一發票，所生之銷項稅額，以虛偽取具之不實統一發票銷售額作為進項稅額，用以扣減，因進、銷項稅額均屬無營業事實所虛開之不實統一發票，如申報之虛進稅額小於虛銷稅額時，即無「溢付營業稅額」產生，該期營業稅之申報，即不生因虛報進項稅額，而有逃漏營業稅問題（臺中高等行政法院100 年度訴字第441 號判決參照）。又司法院大法官會議釋字第337 號解釋謂「營業稅法第51條第5 款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5 倍至20倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。」，可知營業稅法第51條之處罰，除納稅義務人有該條各款規定之行為外，尚須因而逃漏稅款始得據以處罰。依上開規定，營業稅自應以全部銷貨及進貨加總計算，並無單方面僅計算銷貨或進貨之理。倘原審認定可採，則其既認定再審原告關於進貨及銷貨均屬不實，則依原審以再審原告95年1 月至98年12月間逃漏稅額計算表計算再審原告逃漏稅額，其計算方式係針對再審原告與同一公司間之虛銷、虛進計算，就再審原告與其他公司無進貨部分，則對於銷項收入並未剔除，然該部分之銷項仍屬無實際交易，則再審原告營業稅申報，其進、銷項均係以無進貨事實所開立之統一發票申報，且其虛進稅額又小於虛銷稅額，揆諸前開說明，本期之營業稅申報，其結果尚不生營業稅之逃漏。原審認再審原告仍生虛報進項稅額而有逃漏營業稅問題，其見解實屬可議，與上開判決意旨及大法官會議解釋不符，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈢聲明求為判決：⒈原確定判決廢棄。⒉訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。⒊訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告答辯則以：㈠依再審被告刑事案件移送書所載，林秀珠係再審原告95年1
月至96年6 月間登記之負責人，明知再審原告於涉案期間無進貨事實，取自陞灃公司及僑品公司開立不實統一發票共82紙，銷售額合計348,356,177 元，申報扣抵銷項稅額17,417,815元；同時無銷貨事實，虛偽開立不實統一發票共83紙，銷售額合計423,676,077 元，稅額21,183,805元予陞灃公司等11家營業人充作進貨憑證使用，侵害國家稅捐之稽徵，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之公平及正確性不法情事已載明甚詳。
㈡再審原告於復查階段提示其主要進貨來源僑品公司100 年11
月4 日出具其與再審原告等相關企業發票往來情形之說明書，該說明書敘明：「僑品公司與再審原告等相關企業為爭取電視購物台之銷售合約，惟電視購物台要求貨物供貨商需提出貨品樣本、進貨證明及公司資力，以證明其有足夠供貨能力，再行簽訂銷售合約，僑品公司與再審原告等相關企業，遂決定由再審原告先向僑品公司訂貨，並由僑品公司開立統一發票予再審原告作為其進貨證明，便於爭取電視購物台之簽約權。但事後因故再審原告未能與電視購物台簽訂銷售合約，再審原告本擬與僑品公司解除買賣契約，辦理退貨、註銷發票手續，又適逢有其他公司欲向僑品公司購買與退貨內容相同之商品，雙方協議則由僑品公司直接出貨與買貨者。發票部分，則係由僑品公司開立予再審原告，再審原告再開立發票與買貨者；貨款部分，則由買貨者直接匯款給僑品公司，僑品公司未能自再審原告取得所開立統一發票之貨款，僑品公司亦分別於各年所申報之資產負債表列為應收帳款，而尚未實際收款，故而無漏報稅捐之故意，其所疏失者，乃在事後僑品公司與再審原告之間無法完成交易時，未依規定辦理發票註銷手續，願負疏失之責。」依上述僑品公司說明書內容，足證再審原告取具僑品公司開立不實統一發票，雙方確無實際貨物之交付及貨款給付之事實。
㈢本件前經再審被告所屬桃園分局函請再審原告提示其與陞灃
公司等營業人交易之帳簿憑證、訂貨單及送貨單等資料供核，再審原告未依限提示；復查階段經再審被告函請再審原告提示案關帳簿憑證供核，迄未提示，致無從就其復查事項進行審酌。綜上，再審原告無進、銷貨事實，虛開統一發票予陞灃公司等11家營業人，銷售額合計423,676,077 元；同期間虛報進貨金額合計348,356,177 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，其虛偽安排交易事實之違章事證足堪認定，依首揭規定，原核定依其虛進、虛銷金額核算補徵營業稅額2,179,032 元原非無據，惟原查核算之逃漏稅額計算表中95年1-2 月期之上期累積留抵稅額正確應為112,766 元（誤植為
718 元），經重行計算核定補徵營業稅額2,066,984 元，原核定補徵營業稅額2,179,032 元予以追減112,048 元並無違誤。
㈣至再審原告主張系爭交易虛進稅額小於虛銷稅額並無逃漏營
業稅，應比照相同案件陞灃公司及建霆興業有限公司之方式撤銷罰鍰。經查本件有關漏稅額之計算，再審被告依據財政部85年2 月7 日台財稅第000000000 號函之規定，就再審原告自違章行為發生日至查獲日止，就各期申報虛進稅額及虛銷稅額，「逐期計算」其實際扣抵數予以加總計算之漏稅額2,066,984 元，按營業稅法第51條第1 項第5 款規定處罰，尚無違誤。
㈤並聲明求為判決駁回再審原告之訴。訴訟費用由再審原告負擔。
四、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第275 條第1 項規定：「再審之訴專屬為判決
之原行政法院管轄。」。本件再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第13款及第14款事由，提起再審之訴，揆諸上開法條，本院有管轄權，合先敘明。
㈡次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局
判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。……十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273 條第1項第1 款、第13款及第14款分別定有明文。第1 款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括事實認定之爭議；至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，亦難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院97年判字第360 、39
5 號及62年判字第610 號判例參照）。第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴（最高行政法院91年度判字第539 號判決意旨參照）。第14款所謂「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，法院漏未斟酌，如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷而言，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符（最高行政法院91年度判字第1722號判決意旨參照）。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278 條第2 項規定甚明。
㈢再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1
款再審事由部分，係主張其虛進稅額小於虛銷稅額，應無逃漏稅，原審認再審原告仍生虛報進項稅額而有逃漏營業稅問題，與臺中高等行法院100 年度訴字第441 號判決及大法官會議釋字第337 號解釋意旨不符，而有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查：
1.原確定判決業已載明：「本件原告( 按即再審原告，下同)漏稅額及補徵稅額之計算式已經被告載明在原處分卷第270頁至第271 頁之原告逃漏稅額計算表，並參照原處分卷第30
8 頁至第316 頁之專案申請調檔查核清單（載明逐筆發票之明細），係就原告從違章行為日至查獲日各期自行申報銷項稅額及進項稅額，扣除被告查獲之虛報進項與銷項稅額後，再減去上期累積留抵稅額，核算結果原告應補徵營業稅額2,066,984 元，該計算方式，符合財政部85年函釋及司法院釋字第337 號解釋意旨，並無不合。」等語( 參原確定判決第14頁) 。
2.申言之，本件有關漏稅額之計算，再審被告係依據財政部85年2 月7 日台財稅第000000000 號函之規定，就再審原告自違章行為發生日至查獲日止，就再審原告各期自行申報之進項稅額及銷項稅額，「逐期計算」其虛報進項與銷項稅額後，予以加總計算之漏稅額為2,066,984 元，尚無適用法規顯有錯誤情事。至再審原告所提高雄國稅局撤銷陞灃公司及建霆興業有限公司罰鍰部分，因各營業人自違章行為發生日至查獲日止，其每期申報之進、銷項稅額及累積留抵稅額均不相同，經各營業人管轄之稽徵機關就營業人違章期間之申報資料逐期核算後之漏稅額結果並不相同，自不能相同並論。是再審原告主張系爭交易虛進稅額小於虛銷稅額並無逃漏營業稅，以此主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第
1 款再審事由云云，要不足採。㈣再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13
款、第14款再審事由，無非係以本件除有僑品公司開立之統一發票（本院卷第44-59 頁）為證外，尚有再審原告透過中國信託轉帳匯款予僑品公司之匯款申請書、內部交易憑證（本院卷第33-43 頁）可稽，足證再審原告與僑品公司實際確有交易進貨及付款之事實云云。惟查，再審原告所提出之銀行內部交易憑證、匯款申請書等資料，於原審審理時並未提出，而係於再審階段始行提出，而再審原告係屬實施商業會計法之營利事業，應依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法及相關法令所訂之方式設置帳冊及詳實登載，而再審原告提出之銀行內部交易憑證、匯款申請書等資料，係再審原告於95年3 至8 月間因進、銷貨而取得之交易憑證，再審原告自應依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第17條規定，按其會計事項發生之次序「逐日」登帳，至遲不得超過2 個月，是該等資料如確屬真實，再審原告於95年
3 至8 月間應已知悉本件進銷貨往來所發生之會計事項及取具交易憑證。該等資料雖於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在，然再審原告並未釋明其有何不知或不能使用該等資料之事由，致於前訴訟程序未能提出之，自與行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定之要件不合。又再審原告既於前訴訟程序未提出該銀行內部交易憑證，原審本無從加以審酌，自非屬行政訴訟法第273 條第1 項第14款再審事由之範圍。何況原確定判決認定再審原告於95年1 月至96年6 月間無進銷貨事實，開立統一發票予陞灃公司等11家營業人，同時期取具陞灃公司及橋品公司等2 家營業人虛開之統一發票，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，致短漏營業稅額2,179,032 元之事實，業於判決中詳述其理由及所憑之依據，經核與經驗法則、論理法則無違。是縱原確定判決斟酌上揭所謂「新證據」，亦不影響原確定判決之結論，再審原告仍無法受較有利益之裁判。是與行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款規定得提起再審之要件亦不相符。
㈤綜上所述，原確定判決並無再審原告所指摘之行政訴訟法第
273 條第1 項第1 款、第13款及第14款之再審事由，是其提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
書記官 劉 道 文