臺北高等行政法院判決
102年度再字第122號再審原告 游輝照即灣灣電子遊戲場業訴訟代理人 邱新福 律師再審被告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，再審原告對於中華民國100 年5 月23日本院102 年度訴字第56號判決及102 年11月28日最高行政法院102 年度判字第740 號判決，提起再審之訴，其中關於行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款再審事由部分，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：再審原告於民國99年8 月31日經再審被告核准於「臺北市○○區○○○路○○號3 樓之91至95」開設「灣灣電子遊戲場業」之商業設立登記；同日，再審原告並向再審被告申請核發限制級電子遊戲場業營業級別證（下稱系爭申請）。經再審被告以99年9月17日府產業商字第09933537410號函請再審原告補正相關證明文件。再審原告補正後，經再審被告以 100年9月14日府產業商字第10032656100號函為否准之處分（下稱前處分）。再審原告不服，提起訴願，經經濟部以101年2月1日經訴字第10106100680號訴願決定撤銷前處分，並命再審被告另為適法之處分。再審被告乃重行審查，認再審原告之商業登記資本額未達100 年11月10日公布施行之「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」（下稱系爭自治條例）第4條第3款規定，且其營業場所亦不符合同條例第5條第1項第2款及第3項第2款之規定，遂以101年7月3日府產業商字第10133957700 號函（下稱原處分）否准再審原告所請。再審原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院
102 年度訴字第56號判決（下稱本院原判決）駁回再審原告之訴後，再審原告提起上訴，經最高行政法院102 年度判字
740 號判決（下稱上訴審確定判決）駁回再審原告上訴確定在案。再審原告復以本院原判決及上訴審確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1 款、第13款及第14款再審事由，提起本件再審之訴。其中，關於再審原告主張本件有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款再審事由部分，本院另以裁定移送之，先予敘明。
二、再審原告略以：㈠本院原判決有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由：
⒈按「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如
經斟酌可受較有利益之裁判為限。」可為再審事由，行政訴訟法第273條第1項第13款定有明文。而「所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。」最高行政法院91年度判字第2379號、91年度判字第539 號判決可資參照。準此，該未經斟酌之重要證物須為「尚未於前（第一審）訴訟程序提出主張」者為限。
⒉原審法院適用再審被告於100 年11月10日公布之系爭自治
條例第5條第1項第2 款規定，謂再審原告之系爭申請不符規定，作成不利於再審原告之判決，而未適用中央法規標準法第18條但書規定，顯然錯誤，迭據再審原告指陳在卷。本件縱如本院原判決及上訴審確定判決認定應適用上開新法（假設語氣，再審原告否認之），系爭自治條例第 5條第1項第2款有關限制級之核准條件，對任何人均屬不能實現，而應歸於自始無效，再審被告以該自始無效之法規否准再審原告之系爭申請，於法有違。
⒊依行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形
之一者，無效︰……三、內容對任何人均屬不能實現者。……。」第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」準此，行政處分如係屬自始無效，即自始、當然、絕對無效。修正後系爭自治條例第5條第1項第2 款規定限制級電子遊戲場業營業場所應距離幼稚園、國民中小學、高中職校、醫院、圖書館1 千公尺以上，而依據再審被告所屬商業管理處（96年間改制為臺北市商業處，下稱商業處）前處長劉佳鈞於97年5 月28日接受自由時報記者訪問時，稱「至於限制級電子遊戲場業仍必須設置在距離學校、醫院1 千公尺以外商業區，北市目前並無符合這項規定之商業區。」，則系爭自治條例第5 條第1 項第2 款關於限制級電子遊戲場業之規定，對任何人均屬不能實現，而應為自始無效。上開97年5 月28日自由電子報報導（下稱系爭報導）於本院原判決作成前即已存在，再審原告於本院原判決作成後始知悉，自得據以提起本件再審之訴。依最高行政法院99年度判字第896 號判決意旨，系爭自治條例第5 條第1項第2 款規定既屬自始無效之法規，法院應得表示合法適當之見解而拒絕適用。再審被告依據該自始無效之法規否准再審原告之申請，顯然違反比例原則，即屬有誤。
㈡上訴審確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由
：如前所述，系爭自治條例第5條第1項第2 款對任何人均屬不能實現，再審被告據以否准系爭申請，顯然適用法律錯誤。再審原告將上開自由時報報導提出於上訴審法院，上訴審法院對此重要證據漏未斟酌，再審原告自得依行政訴訟法第273條第1項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」規定，提起本件再審之訴等語。並求為廢棄上訴審確定判決及本院原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
三、本院判斷如下：㈠按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁
回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」同法第273條第1 項第13款、第14款亦有明文。所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限」之再審事由，必須符合以下要求：⒈單憑該證據方法所呈現之外觀內容，一經斟酌即可使再審原告就再審對象（即確定判決）審理之訴訟標的，可受較為有利之裁判。
換言之，該再審事由所指之新證據必須與前開二確定判決所審理訴訟標的待證事實之證明或推翻，具有直接關連性。⒉該再審事由所指之新證據，必須為再審原告於確定判決作成階段未「發現」而無法提出，而於事後始發現者。又其「發現」時間點之判斷，亦是以「按日常經驗法則推導，當事人客觀上能知悉該證據方法存在，並有取得可能」為其判準（最高行政法院103 年度判字第144 號判決理由參照）。而所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」者，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷者而言，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為第14款規定之再審理由（最高行政法院103 年度判字第157 號判決理由參照）。
㈡再審原告雖以系爭報導為其於本院原判決作成時未發現之證
物，且經其提出於上訴審法院而未經斟酌，如經本院原判決及上訴審確定判決斟酌，將足以影響判決結果，使再審原告受較有利之裁判，而主張本院原判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限」之再審事由，以及上訴審確定判決有同條項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由等語。惟查：
⒈系爭報導作成日期為「2008年5 月28日星期三」，其內容
略為：「臺北市政府昨天通過電子遊戲場業設置管理自治條例……至於『限制級』電子遊戲場業仍必須設置在距離學校、醫院1 千公尺以外的商業區。商業處長劉佳鈞說，臺北市目前並無符合這項規定的商業區……」等語（見本院卷第27頁）。基此，系爭報導僅能說明當時商業處長劉佳鈞表示「臺北市目前並無符合這項規定的商業區」，惟其發言內容僅為個人主觀意見，是否屬實，尚需其他客觀證據資料佐證，尚無從僅憑系爭報導即得逕認真實。是以，系爭報導之內容即「臺北市於系爭報導作成時，並無符合該規定之商業區」等語，是否屬實，仍待查證，則系爭報導內容本身既屬仍待查證之不明確事實，即無從成為其他待證事項之證物甚明。故再審原告主張系爭報導為行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款所稱之「證物」，已屬有誤，再審原告此部分據為再審事由，核屬無據，為無理由。
⒉況且，系爭報導作成時間為97年5 月28日，縱使當時商業
處長劉佳鈞所言「臺北市目前並無符合這項規定的商業區」屬實，亦僅能說明97年5 月28日系爭報導作成時，臺北市並無符合系爭自治條例有關限制級電子遊戲場業設置條件之商業區，而再審原告之系爭申請案則係於99年8 月31日提出，距系爭報導作成後已2 年餘，時空變遷，事實是否未變動，仍有未明。是以，本院無從僅憑系爭報導，即作成「再審原告提出系爭申請案時，臺北市仍無符合系爭自治條例有關限制級電子遊戲場業設置條件之商業區」之認定。從而，系爭自治條例第5 條第1 項第2 款關於限制級電子遊戲場業之規定，是否如再審原告所稱，係屬對任何人均屬不能實現，而為自始無效之規定云云，亦無從藉由系爭報導證明之。基上，縱使斟酌系爭報導，亦無從認定系爭自治條例第5 條第1 項第2 款為自始無效之規定，而使再審原告受較有利之裁判，並影響判決結果。
⒊綜上，系爭報導核屬再審原告所屬劉處長未經客觀證據佐
證之主觀發言，是否屬實，仍待查證，自屬不明確之事實，乃有待證明之「待證事實」，即非屬行政訴訟法第273條第1 項第13款、第14款所稱之「證物」；且縱經斟酌，仍無從據以認定系爭自治條例第5 條第1 項第2 款為自始無效之規定，依據上開規定及最高行政法院判決意旨，系爭報導即不足以使再審原告受較有利之裁判，對判決結果並不生影響，則再審原告以系爭報導為行政訴訟法第273條第1 項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限」及第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，提起本件再審之訴，即屬顯無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審原告之訴顯無理由，爰依行政訴訟法第
278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 鴻 斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
書記官 林 俞 文