臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第15號
102年5月8日辯論終結原 告 蕭慧德訴訟代理人 陳昌羲律師被 告 臺北市松山地政事務所代 表 人 簡玉昆（主任）訴訟代理人 游茂榮
鄭雅文施宏岳
參 加 人 王新燈
王新安楊美李楊寶桂王新勝謝家和蔡錫圭楊家銘莊玉瑄楊麗卿莊麗玉楊麗琴莊麗庭林永傑上 一 人訴訟代理人 沈以軒律師
王立中律師上列當事人間申辦建物第一次測量事件，原告不服臺北市政府中華民國100 年5 月24日府訴字第10009050100 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國99年10月15日，檢附臺北市○○區○○路1段261號房屋（下稱系爭房屋）於58年8 月22日實施建築管理前之稅籍證明、房屋賣渡契約書，及系爭房屋所坐落臺北市○○區○○段2 小段577 地號土地（重測前為臺北市○○區○○○段○○○ ○號土地，下稱系爭土地，現由參加人等所共有）之出租、承租建地租金契約書等文件，依地籍測量實施規則第279 條規定，向被告申辦建物第一次測量。被告於99年11月3 日，以系爭房屋與坐落基地非同一人所有，且原告檢附之出租、承租建地租金契約書，其上所載出租人與系爭土地所有人不符為由，依地籍測量實施規則第265 條、第279 條及土地登記規則第79條等規定，以書面通知原告應於接到通知之日起15日內，補正系爭房屋得使用坐落基地之證明文件。原告於被告所定補正期間內，提出土地租借契約書、房屋賣渡契約書及最高法院59年度臺上字第837 號民事判決等文件，經被告核認該等資料仍無法證明系爭房屋具有合法使用坐落基地之權源，以原告逾期未補正為由，依地籍測量實施規則第268 條規定準用第213 條第1 項第3 款規定，以99年11月22日松山駁字第000126號駁回通知書（下稱原處分），駁回原告之申請，原告提起訴願，復經駁回，遂提起行政訴訟，經本院100 年度訴字第1263號判決撤銷訴願決定及原處分，被告應作成准許原告系爭房屋辦理建物第一次測量之行政處分。被告及參加人林永傑不服，提起上訴，經最高行政法院101 年12月27日以101 年度判字第1138號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應就原告99年10月15日所為之申請作成准許就門牌號碼為系爭房屋，為建物第一次測量之行政處分。並主張如下：
㈠原處分所適用之法律依據顯有違誤。
⒈按地籍測量實施規則第279 條第1 項、土地登記規則第79
條第3 項及第5 項規定意旨，並未明文規定申請人須提出建造時迄至申請時，房屋合法使用基地之證明文件。且房屋所有人或管理人向地政機關就建物申請第一次測量之申請，該申請案之准駁與否，並無確定房屋所有權人、管理人與土地所有權人間之法律關係。更何況房屋所有人（管理人）與土地所有權人間之法律關係，亦可能隨時發生變化，地政機關僅須就申請人所提出之文件為形式審查，如足以認定申請者曾具有使用土地合法之權源為已足。被告於更審前鈞院100 年11月2 日準備期日亦明確陳明，上揭條文所稱之應檢附之房屋使用基地證明文件，包括房屋興建或提出第一次測量申請時之同意證明文件，兩者均可。⒉內政部依土地法第37條規定意旨，訂定「土地登記規則」
資為辦理土地登記之作業準則。此觀之土地登記規則第1、2 條規定意旨自明。土地登記規則自不能逾越土地法之授權範圍。依上開土地法授權訂定土地登記規則，係針對土地登記（含土地、建物）之所有權、他項權利之登記事項，方有其適用，如非所有權、他項權利之登記事項，即無該規則適用之餘地。又內政部依土地法第47條規定授權，而訂定「地籍測量實施規則」以為地籍測量時作業準則。此觀上開規則第1 條規定甚明，故地籍測量實施規則如係針對地籍測量以外之事項而訂定之申請程序應備文件等規定，顯然逾越土地法之授權範圍，應為無效。故地籍測量實施規則第279 條第1 項之規定應屬無效，被告援引無效之法令而否准原告之申請，顯屬無據。
⒊縱認為由於地籍測量實施規則第280 條規定申請建物第一
次測量時，得同時一併申請建物所有權第一次登記，故同規則第279 條第1 項要求申請人須檢附土地登記規則第79條所規定之文件尚稱妥適；然原告僅申請建物第一次測量，並未同時申請建物所有權第一次登記，被告自不得要求原告須提出辦理土地、建物所有權登記時所需備之文件，蓋其並無法令依據，被告否准原先之申請顯屬無據。
㈡原告就系爭房屋具有合法使用坐落系爭土地權源。
⒈系爭房屋係原告之先父─蕭聰勳及先祖母蕭陳葉二人，於
43年11月20日向案外人葉清鄉購買而取得，此有當時經保證人、立會人、土地代書人以及買賣雙方所共同簽立之「房屋賣渡契約書」以及鎮公所不動產監證書、縣政府契稅繳納收據可稽。原告之先人所購買之系爭房屋，係坐落於系爭土地，該土地係由魏氏及謝氏等親屬共有。由於上開共有人於該地區擁有不少共有之土地，該土地係長期由土地共有人謝德愿使用、管理、收益。謝德愿原先將該土地出租予謝阿德、詹再來為建築基地，由於謝阿德亡故，出租人謝德愿於42年6 月10日遂將該土地依建物之現況（共六間）而分別出租予陳牛（係謝阿德丈人）、蔡有、葉清鄉、詹再金、黃正吉、高金玉等六人，其中葉清鄉係承接前承租人詹再來而租用，而斯時該六間房屋均已興建完畢，此從該「土地租借契約書」所記載意旨自明。
⒉原告之先人自43年購買系爭房屋後即全家遷入居住，戶籍
、稅捐等即依規定辦理變更，更由於當時向葉清鄉購買房屋時，即約定房屋基地租借權由賣主無償讓渡買主，原告之父自此即向出租人謝德愿繳納租金，此有經出租人謝德愿簽收之4 、50年間之家屋地租簿可稽。迨至58年間，該土地共有人謝火爐以及另一共有人魏娘（48年7 月2 日死亡）之繼承人魏賢德、魏賢政……等人，以原告之父─蕭聰勳以及蔡金治（即蔡有之子）、林奮建（即陳牛之子，從母姓）為被告，訴請拆屋還地，由於當時原承租人蔡有、陳牛尚存，故該案之原告謝火爐等人將對於被告蔡金治、林奮建二人之訴訟予以撤回，另行提起對於蔡有、陳牛拆屋還地之訴訟。該二件訴訟歷經各審級之審理，最後均判決該案原告謝火爐等人敗訴確定，依其判決理由意旨，足證原告之先人使用系爭土地，具有合法權源。
⒊按原告之先父─蕭聰勳於43年間與原出租人謝德愿之租地
建物契約於原出租人謝德愿死亡後，其繼承人仍繼續收租。迨至61年2 月間因地租調整及收取之時點雙方有所誤解紛爭，遂由謝德愿之繼承人謝文喜、謝章讚、謝棟、謝論等四人，就原已既存之租地建物契約再與承租人陳牛、蕭聰勳、蔡有等三人簽立「出租、承租建地租金契約書」，載明承租地番、坪數以及租金自民國61年起按政府公告地價為計價基準，依上開契約記載意旨，足見該建地租賃契約確早已存在，61年間所簽立之「出租、承租建地租金契約書」係為43年間原租約之補充延續，僅就租金之計算及收取方式為明確之約定，並非另立新租約，而謝文喜等人因係原出租人謝德愿之繼承人，而依繼承法則而成為出租人，此與61年間系爭土地尚有其他共有人無涉。另依被告所提出之謝德愿之繼承系統表所示，原出租人謝德愿係於56年1 月29日過世，而其計有七男四女一養女，惟至謝德愿死亡時，計有長男、次男、六男於年幼即夭折，死亡絕嗣，長女、次女、養女死亡，三女、四女為他人收養，故其繼承人僅為三男謝文喜、四男謝份、五男謝棟、七男謝論等四房。而按上開「出租、承租建地租金契約書」即經謝文喜、謝棟、謝論及謝份之長子─謝章讚共四人簽章，即為謝德愿全部四房之繼承人。
⒋按系爭土地於42年間其所有權人除謝德愿外，尚有其他共
有人之存在，而謝德愿於當時得將系爭土地出租予陳牛、蔡有、葉清鄉等人建屋，係因其與其他共有人間存有分管之約定，故其得管理使用出租系爭土地之權能，此與該土地出租時，其出租人與斯時之所有人不符之情形無涉。亦即原出租人謝德愿因與土地其他共有人有分管之約定，故其有權出租系爭基地予承租人陳牛、蔡有、葉清鄉等人建築房屋，故上開承租人係有權使用系爭土地。原告之先人─蕭陳葉、蕭聰勳於43年11月間向葉清鄉購買系爭房屋並取得系爭土地之租借權，其後出租人謝德愿及其繼承人每年向原告之先人及原告收取地租，迄今已逾50多年，原告自屬有權使用。
㈢系爭土地現共有人，因繼承而須受分管契約之拘束；如係受
讓取得，亦於受讓時受有分管契約存在之告知或可得而知之情事。
⒈按民法第1148條第1項前段規定意旨，系爭土地現共有人
，如係因繼承而取得者，自當承受被繼承人就系爭土地存有分管契約之拘束。次按土地法第103 條、104 條第1項前段、第2 項規定意旨，原出租人謝德愿死亡後，原租約仍存在於謝德愿之繼承人與原告之間，此與謝德愿之繼承人究竟有多少人或是否已辦理繼承登記無涉。再者租用建築房屋之基地非有符合土地法第103 條之規定並由出租人依法通知終止租約，出租人不得收回。謝德愿之繼承人迄今仍繼續向原告收取租金，本件除並無符合土地法第103條之規定外；更無任何人向承租人表示終止契約，系爭土地由謝德愿之繼承人協議分割繼承後，其繼承人將其應有部出售移轉予林永傑、蔡錫圭等人。原告為系爭土地承租人，系爭土地所有人出售時須事先通知基地承租人，否則土地買賣契約不得對抗原告，原告從未接獲系爭土地所有權人詢及是否行使優先承購權之通知，謝德愿之繼承人縱將土地移轉於參加人林永傑、蔡錫圭，該參加人林永傑、蔡錫圭亦不得以土地所有權人之身分對抗原告，更無礙原系爭土地租賃契約之繼續有效存在。
⒉系爭土地之受讓人既不得對抗原告，原無再探討受讓人於
受讓時是否有受分管契約存在之告知或可得而知情事之必要。縱系爭土地尚存有三棟建物（均有門牌號碼），土地買受人於購買時，依一般人購買土地皆至現場察看之習慣，買受人於受讓時對於系爭基地有分管契約存在乙事，應為明知或可得而知。
㈣原告為系爭房屋之「所有權人」，縱非所有權人，原告亦為
單獨繼承系爭房屋之事實上處分權之「管理人」，自得由原告一人單獨申辦建物第一次測量登記。
按最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決議意旨，原告之先人蕭陳葉、蕭聰勳自葉清鄉購買系爭房屋，隨即全家搬入居住遷入戶籍，設立稅籍繳納房屋稅，於原告先人陸續過世後，始由原告繼承而取得系爭房屋。縱認未辦理保存登記之房屋因民法第758 條第1 項之規定，無法登記取得所有權，然至少已取得事實上之處分權，自係為系爭房屋之管理人。
原告之先人死亡後，原告即與其他繼承人向主管機關就系爭房屋申請辦理繼承，將該房屋之全部由原告繼承，並完成房屋稅納稅義務人名義之變更登記，此有申請書存根聯、臺北市稅捐處南港分處相關函文可稽，故原告係單獨繼承系爭房屋之事實上處分權，自得逕由原告一人單獨為系該房屋第一次測量申請。另依「建物所有權第一次登記法令補充規定」第2 點之規定，於共有建物所有人申辦建物所有權第一次登記，如他共有人經通知而不會同申請者，得代為申請，足見於申請建物第一次測量及所有權第一次登記時，縱使建物非一人所有，如他共有人不會同申請時，仍得由其中一人單獨提出申請。
㈤末按「建物所有權第一次次登記法令補充規定」第13點之規
定意旨，本件原告使用系爭土地業經最高法院判決確定，認定原出租人謝德愿係因分管契約而得出租予他人建屋，原告之先人及原告占有使用系爭土地係有權使用，即符合上揭補充規定第13點第4 款之規定，被告應准許原告之申請。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠依建物所有權第一次登記法令補充規定第13點規定之使用基
地之證明文件，申請人所檢附證明文件除須證明其合法性外，且須證明迄今依法仍為有效。原告申辦建物第一次測量因建物與基地非同一人所有，依地籍測量實施規則第279 條及土地登記規則第79條規定，應檢附使用基地之證明文件，雖原告檢附出租承租建地租金契約書，惟查該契約書之出租人與登記簿記載土地所有權人不符，無法證明於「建造當時」具合法使用基地權源，被告爰依地籍測量實施規則第265 條規定通知補正，雖原告於補正期間陸續提出土地租借契約書、最高法院民事判決、戶籍資料等，惟仍無法證明上開不符之原因，另查案附土地租借契約書及房屋賣渡契約書，案外人葉清鄉確與土地所有權人訂定租賃契約，並於買賣房屋予原告之先人時，將房屋基地租賃權無償讓渡予原告之先人，惟查該土地出租人僅為所有權人之一，且未有分管之文件，參諸依最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨，共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，是以上述租約難認已取得基地使用權源。又最高法院59年度台上字第837 號判決雖以上訴不合理或無理由駁回上訴，然土地其他共有人仍可依民事訴訟法相關規定以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，縱使判決已確定，依73年台上字第3292號民事判例意旨，既判力於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，及內政部79年7 月12日台（79）內地字第819057 號 函釋，判決理由中判斷，難認有實體上確定之效力，是以縱原告先人與土地共有人間之訴訟經判決確定，惟分管約定之認定，核屬判決理由中之判斷，不生實體上確定私權之效力，該判決文件仍不足為該土地之分管證明文件，難認其屬合法使用基地，原處分予以否准於法有據。
㈡原告以61年訂定之契約為使用基地之證明文件，經審查發現
該契約書之出租人與61年間登記所有權人不符，該契約是否具效力自應由原告釐清。又縱該土地具分管事實，原租約合法，惟原出租人死亡後，原告之先人復於61年間與他人重新約定事項，另訂立契約，惟依戶政機關提供謝德愿等之戶籍資料所示，謝德愿56年間死亡時，除謝文喜等4人 外尚有其他子嗣，依民法第828 條、第1151條規定及最高法院61年台上字第1803號民事判例，該契約是否具合法效力，與原出租人之繼承人數及有無辦理繼承登記具相當關連性，如該契約未具效力，則原告建物於「申請時」尚無使用基地的合法性。又本案43年間土地租借契約書與61 年 所訂立之「出租、承租建地租金契約書」，其61年簽訂租約之出租人謝論等4人非43年租約出租人之全體繼承人，且承租人亦不同，且43年之租約內容並無61年租約內容中所訂之租地坪數，此外其他契約內容亦不相符，兩租約僅租地地番相同，據此，61年所訂立「出租、承租建地租金契約書」應為新租約，非43年間原租約之補充延續。另依被告於100 年12月19日北市松地二字第10032074700 號函之說明二及附件「謝德愿繼承系統表」所載，61年簽訂「出租、承租建地租金契約書」時，謝德愿之繼承人應有謝文喜、謝棟、謝論、謝章讚、謝宗興、余謝點、簡闕買及闕聰榮等8 位，因此上開契約非與原租約出租人之全體繼承人所簽訂。
㈢本案原告就為系爭建物申辦建物第一次測量，被告係依地籍
測量實施規則第279 條及土地登記規則第79條規定審認系爭建物之合法性，原告檢附稅籍證明文件以稅籍證明所載之納稅義務人作為申請人資格申辦建物第一次測量，惟就原告所檢附之證明文件難認該建物具合法使用基地權源，進而無由審認建物合法性，被告以原處分駁回其建物第一次測量案，於法有據。
㈣原告所稱地籍測量實施規則第279 條規定須檢附土地登記規
則第79條所規定之文件，逾越土地法之授權範圍而為無效一節，查95年修正前地籍測量實施規則第279 條規定業已規定申請建物第一次測量，除填具申請書，檢附相關證件外，建物與基地非屬同一人所有者，亦須檢附使用基地之證明文件，惟於土地登記規則第79條中亦有相關明文規定，為免規定重複，以致未來檢討修正時，產生法規不一致情事，實務作業產生困擾，故內政部爰以修正，並於95年11月24日台內地字第0950180646號令說明原由，原告主張地籍測量實施規則所規定檢附文件逾越土地法授權範圍顯有誤解。
四、參加人主張如下：㈠原告主張本件應以其先父43年間取得系爭房屋時有權使用基地之證明文件為準乙節，並無法令或實務依據：
申辦建物第一次測量，依法係準用第一次登記之規定，此查地籍測量實施規則第279 條第1 項規定係明文準用土地登記規則第79條所定文件辦理。且其審查目的即「申請人有無使用土地之正當權能」乙節，兩者要屬完全相同，其審查標準自應一體適用，始符法制，原告片面主張「測量時」審查標準應較寬鬆並無所據。至原告聲稱「上開法令未明訂申請人房屋合法使用基地證明文件要以何時期為準，其提出任何時期的文件均屬合法，被告應准予辦理」等語云云，然並未提出提出「法令依據」或「實務判決」，證明其論述之合法性，而純係空言主張，其所述自不足採。
㈡系爭土地所有權人多年來已有數次變動，從而原告之租賃權何以具有物權效力，未見其舉證以實其說：
租賃關係原則上僅具有相對效力，除有民法第425 條、第42
5 條之1 所揭物權效力之情形外，原告不得對參加人等土地繼受人主張其租賃權。查本件系爭土地所有權人，多年來已有多次變動，且後手並非全為繼承取得，依法自無需承受前手之權利義務，再者原告對其租賃權何以具有物權效力，而能對後手生效乙節，迄未舉證以實其說，其主張自難謂適法，復難令參加人心服。
㈢原告就系爭分管約定之存在、後手之繼受義務，均未舉證以實其說：
原告之先父取得系爭房屋為43年間，前開最高法院判決時點則為59年間，距今均已長達數十年之久，其間系爭土地所有權曾經多次變動，變動時分管約定是否仍有存續？抑或變動時所有權人間就土地分管已另有約定？均屬最高法院59年判決所難於證明之情事，而不得僅以上開59年間判決，證明原告99年申辦時仍有分管約定存在。況查民法第826 條之1規定已明定土地共有人間若有分管約定，需經「依法登記後」，始得對後手生效，而本件系爭土地並無此一登記事實，而依法不得拘束參加人。乃原告對本件上開疑點，迄今均未提出合理說明，其所述自無足採據。
㈣原告有無優先購買權並非本件爭點，且61年間「系爭土地出
租人」與「該地出租時實際所有權人或分管人謝德愿全體繼承人」比對後均不相符，為本件最高行政法院發回理由所明揭，難證明其出租權利合法性：
原告對系爭土地有無優先購買權？出賣人有無履行通知義務等節俱非本件爭點，從而原告所述均屬空言主張，而並未取得相關民事判決，佐證其主張屬實，其所述並無足採。再者原告之先人於原出租人謝德愿死亡後，復於61年間與謝德愿之繼承人謝論等4 人另訂出租、承租建地租金契約書，該契約書之出租人與61年間登記之土地所有權人不符；上開出租人等4 人，亦非謝德愿之全體繼承人，其出租契約之合法性已有疑義，並經最高行政法院以之為發回理由。乃原告於本件中竟空言主張61年租約並非新租約？卻未舉證以實其說；對出租人與所有權人或繼承人不符之疑義，亦僅提出一份自行製作之繼承系統表，而未另行檢附完整戶籍謄本以實其說；對謝德愿四子謝份一房何以僅由長子謝章讚代表乙節亦無合理交代，而仍有諸多疑點未見釐清，其所述自難謂適法，難認其有合法使用土地之正當權源。
㈤單獨申辦之登記、測量程序可能損及土地其他權利人之利益，從而主管機關應有實質審查之必要：
末查依土地法所為之相關測量、登記程序大致可分為「合意申辦」及「單獨申辦」二種，其中前者譬如所有權移轉登記已經兩造合意，並無損及任何一方權利之可能，地政機關受理時僅需就相關證明文件為形式審查，即為已足。反觀後者如本件訴訟標的，僅由原告一方單獨申辦，本質上即有可能損及其他土地權利人之權益，主管機關為避免上開情況，受理時自應實質審查各項書表文件之合法性，以避免他方可能事後提出爭議，而並維兩方之權益。況查本件參加人對原告並非可能提出爭執，而係現已提出爭執之現在進行式，被告自不得於土地部分所有權人已明確提出反對之情形時，片面核准原告之申請。鈞院亦已諭示原告應就其具有使用土地之正當權源乙節，另訴主張並獲得民事法院肯認後，再提出本件之申請。乃原告不此之圖，而仍一再主張其申請合法，對鈞院之闡明置若罔聞，其所述自難謂適法，而顯不足採。
五、本院判斷如下：㈠按土地法第37條、第47條分別規定：「土地登記，謂土地及
建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」內政部依上開授權，分別制定土地登記規則、地籍測量實施規則。
1.土地登記規則第78條規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」第79條第1項前段、第3 項、第5 項規定：「（第1 項）申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。……（第3 項）實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍謄本。
二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。（第4 項）……（第5 項）第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」
2.地籍測量實施規則第213 條第1 項第3 款規定：「登記機關受理複丈申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：一、……三、逾期未補正或未依補正事項完全補正。」第265 條第1 項第2 款及第3 款規定：「登記機關受理建物測量申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：……（第2 款）二、申請書或應提出之文件與規定不符。（第3 款）三、申請書記載之申請原因或建物標示與登記簿冊或其證明文件不符，而未能證明不符之原因。」第268 條規定：「第二百零九條、第二百十三條、第二百十六條及第二百十七條之規定，於建物測量時，準用之。」第279 條第1 項規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第七十九條所規定之文件辦理。」
3.徵諸首揭土地法第37條第1 項法文，土地登記包括土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記，此乃不動產權利之表徵，具有公示力及公信力。登記之內容自須正確真實，以確保人民之財產權及維護交易之安全（司法院釋字第
600 號解釋參照）。辦理土地登記前，應先辦理地籍測量（土地法第38條第1 項) ，以確定土地之坐落及面積等內容，達登記之正確與真實；基於同理，辦理建築改良物登記，亦應先辦理測量以確定建物坐落地號、位置、形狀、樓層、使用、內部空間配置等事項，俾明各所有權人得行使之合法之權利範圍，故土地登記規則第78條規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」明示辦理建物第一次測量乃為辦理建物所有權第一次登記之前提要件，藉以確保建築物各所有權客體的範圍客觀明確，而得做為所有權第一次登記的依據。反面言之，如非為辦理第一次建物登記，第一次建物測量辦理之意義即失所附麗；亦即，建物第一次測量與建物第一次登記而者雖有程序之先後，但二者其實均是就同一確認所有權範圍所設計之制度，發動之要件應無不同。基此，地籍測量實施規則第279 條第1 項規定申請建物第一次測量所應檢附文件之要求，同於土地登記規則第79條關於申請建物第一次登記所應具備之文件，避免無謂之測量，浪費行政成本。
4.又關於建物第一次登記，基本上乃因起造而原始取得請求登記所有權，是否有權限申請，則以是否持有使用執照作為管控（土地登記規則第79條第1 項參照）；至於建物實施建築管理前建造之建物，既無使用執照，乃以是否實際占有建物，且能證明該建物有權使用坐落土地者為限（土地登記規則第79條第3 項、第5 項參照），始得為登記之請求。之所以為如此嚴謹要件之要求，在於登記並非將一個已經存在之物權如實反映在土地或建物登記簿而已，而係必須登記完畢後權利人才終局性地取得公示效力之所有權，此等登記之法律效果類似於民法第758 條所揭示之「登記生效原則」，為具有形成效力之登記，且依土地登記規則第79條第1 項規定所示，此種登記由權利人單獨申請之，顯然設定此為公法上之權利，義務人為辦理土地登記業務之國家地政機關，而非建物所有權人，權利行使之方式為持有使用執照者或實際占有實施建築管理前建造之建物者得單獨提出登記之申請，從而，受理申請之地政機關則必須依「實質審查原則」，就申請案件是否該當原始取得要件，進行實體之調查以決定是否許可登記，而非依一般私法上協同登記之「形式審查原則」來進行許可登記之審查。基此，土地登記規則第79條要求建物第一次登記，必須提出相當文件證明其權限，乃為確保登記之正確性，並無逾越土地法之授權。而地籍測量實施規則第279 條第
1 項，為確保不致有無謂之建物測量浪費，要求申請測量之際，亦應提出土地登記規則第79條所規定文件以供審核，當亦符合土地法授權制定測量規範之意旨，並無原告所稱逾越土地法授權範圍之情事。
5.此外，土地法第57條第1 項第3 款、第3 項分別規定，登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者，應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請；經依此駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。核上開規定意旨，無非重申土地登記涉及私權糾紛者，其權利歸屬認定應由司法機關以裁判為之，而非由地政機關以行政處分定之，此為權力分立之本質。是以，建物第一次登記如經行政機關實質審查，確認涉及私權爭議，地政機關並不得逕為私權認定而為相關登記處分，而應將相關申請予以駁回，待權利關係人循司法程序為私權之釐清後，始為相關登記，合先敘明。
㈡系爭房屋位於臺北市南港區，係訴外人葉清鄉所建造，於43
年11月20日出賣予原告之父蕭聰勳及祖母蕭陳葉，原告並非系爭房屋所坐落系爭土地之所有人，系爭房屋早在臺北市南港區發布都市計畫實施建築管理前即已建造完成，且與坐落基地非屬同一人所有。原告申請系爭房屋第一次測量，經被告以未補正「系爭房屋使用其坐落基地之證明文件」為由，駁回其申請等情，為兩造所不爭執，並有系爭建物建物測量申請書、補正通知書、系爭房屋稅籍證明、房屋賣渡契約書、土地租借契約書、出租、承租建地租金契約書等件影本在卷為憑，堪信為真實。核其等爭點，無非在於原告所提出之文件，是否已足認屬「使用基地之證明文件」？㈢原告雖提出其先人蕭陳葉、蕭聰勳於43年間向葉清鄉購買系
爭房屋之「房屋賣渡契約書」（附原審卷第26頁）、以及42年間訴外人謝德愿即系爭土地共有人出租系爭土地及其上建物予陳牛、蔡有、葉清鄉、詹再金、黃正吉、高金玉等六人之「土地租借契約書」（附原審卷第37頁），另61年間訴外人謝文喜等4 人亦將系爭土地出租予蕭聰勳之「出租、承租建地租金契約書」（附原審卷第60頁）以及台灣高等法院59年上更㈠字第450 號民事判決（附原審卷第51頁）最高法院
59 年 度臺上字第837 號民事判決（附原審卷第55頁）理由記載認定系爭土地共有人謝火爐與謝德愿就系爭土地訂有分管約定等節，據以主張其已繼承先人蕭陳葉、蕭聰勳向葉清鄉所購買之系爭房屋，而系爭房屋有權使用坐落系爭土地之立證，即係系爭土地共有人謝德愿出租系爭土地予系爭房屋原有權處分人葉清鄉等語。然查﹕
1.徵諸卷附系爭土地登記簿影本（附原處分卷第25頁至第27頁）所示，42年間系爭土地所有權人除謝德愿外，尚有其他共有人，謝德愿死亡後，其繼承人除上開61年間「「出租、承租建地租金契約書」上所列出租人謝文喜等4 人以外，另有謝宗興等8 人。是不論以42年間之「土地租借契約書」或61年間「出租、承租建地租金契約書」為據，其上出租人之出租人與斯時系爭土地所有權人並不符，也無從認定謝德愿或謝文喜等4 人曾徵得其他共有人同意或有分管約定而出租，即無從證明系爭土地經所有權人全體出租供建系爭房屋，難認系爭房屋就基地具有合法權源。
2.雖則，台灣高等法院59年上更㈠字第450 號民事判決、最高法院59年度臺上字第837 號民事判決理由記載認定系爭土地共有人謝火爐與謝德愿就系爭土地訂有分管約定等語。但上開判決係系爭土地共有人之一謝火爐等，訴請訴外人蕭聰勳返還系爭土地事件之判決，其判決效力僅及於判決之當事人及訴訟繫屬後為當事人之繼受人，未必及於原告及參加人（即目前系爭土地之所有權人），何況，上開論述只是判決就兩造爭點於理由中之判斷，並不發生拘束當事人、行政機關之效力。何況，上開判決確定後，原告先人蕭聰勳與訴外人謝文喜等4 人就系爭土地復於61年間另定「出租、承租建地租金契約書」，受該判決拘束之當事人或其若干權利繼受人，似業另以契約改變其等間之權利義務關係，原不宜再以上開判決理由論述為據，判斷目前系爭房屋就坐落基地是否有合法權源。
3.是則，系爭房屋是否有正當權源使用系爭基地，而得為建物第一次所有權登記，確有疑義；而系爭土地所有權人即參加人就此亦有所爭執，乃為典型之私權爭執事件。故而，被告經實質審查，認依現存文件難以確認系爭房屋有基地使用權，並無可議。被告以原告未能補正使用基地之證明，而否准其申辦建物第一次測量，揆諸首揭法文，並無違誤。
六、綜上，原告主張並無可採。原處分認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請判決如訴之聲明，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 3 日
書記官 徐子嵐