臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第152號
103年10月8日辯論終結原 告 臺北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠（董事長）訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師複 代理人 許譽鐘 律師被 告 教育部代 表 人 吳思華（部長）訴訟代理人 謝天仁 律師複 代理人 陳建至 律師上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國101年8月1日院臺訴字第1010135189號訴願決定，提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第1518號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，案經最高行政法院廢棄原判決，發回本院重行審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告之代表人為蔣偉寧，嗣變更為吳思華，並由吳思華承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、事實概要：財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4 條第2 項及運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布、98年12月30日廢止）規定，由行政院體育委員會（已於102 年1 月1 日改制為教育部體育署，下稱體委會）提出申請，經財政部以96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩發行機構，原告申請參與甄選獲選，經財政部以96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告（下稱財政部指定公告）指定原告擔任發行機構，發行期間至102 年12月31日止，原告申經財政部同意自97年5 月2日起發行。嗣原告於100 年10月26日檢送101 年度運動彩券發行計畫（下稱101 年度發行計畫），報請運動彩券發行條例（98年7 月1 日制定公布，99年1 月1 日施行）之主管機關體委會核准，該會於100 年11月23日召開審查會議，決議請原告依據與會部會及專家學者意見修正101 年度發行計畫。原告據於100 年12月7 日檢送101 年度發行計畫修訂本，經體委會以100 年12月20日體委綜字第1000033447號函核定並修正其內容（下稱體委會100 年12月20日核定函）。原告據以101 年1 月6 日北富銀總彩字第1010000060號函（下稱原告101 年1 月6 日函）檢送修正後之「101 年度發行計畫」及修訂對照表（下稱系爭修正後101 年度發行計畫），就該發行計畫之前言、第一章、第二章及第四章、第八章、第九章、第十四章提出修正計畫；至於會員通路、銷售目標及直營店設置計畫等項則不予修正。經體委會以101 年1 月20日體委綜字第1010000758號函（下稱原處分）復原告，其說明三略謂：「三、貴公司本次函報修正內容，審核意見如下：㈠查前言、第一章及第八章業依本會100 年12月20日體委綜字第1000033447號函要求補正，原則同意。另來文表示因財務考量，未將高爾夫列入101 年度賽事標的規劃，併同刪除第二章及第四章相關賽事介紹、玩法、規則介紹等一事，本會予以尊重。㈡其餘修正部分，經查貴公司自99年11月起未經本會同意逕行變更發行計畫擅自停止會員通路銷售，該違法狀態仍未改善，故第四章仍應以含有會員銷售通路型態辦理；另為符當初貴公司參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，第五章及第九章有關本（101 ）年度銷售目標仍應以新台幣422 億元核列，並依本會體委綜字第0000000000號函核定內容辦理。四、前項有關本年度發行計畫應以含有會員銷售通路型態辦理之發行業務，至遲應於本（
101 ）年2 月10日前完成改善，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理。五、至來文提及96年12月5 日直營店設置計畫一節，經查貴公司100 年10月26日來文及所附附件資料未含直營店設置業務審理應備資料，本會無從審議，並予陳明。」等語。原告不服，提起訴願，經訴願機關為不受理之決定，仍對前揭原處分函文說明四部分不服，提起行政訴訟（自102 年1 月1 日起，因運動彩券發行條例2 條所列屬「中央體育主管機關」之權責事項，變更為被告管轄，經被告於訴訟中聲明承受訴訟）。經本院以101 年度訴字第1518號裁定（下稱本院前裁定）駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院102 年度裁字第1736號裁定將本院原裁定廢棄，發回本院更為審理。
三、原告主張：（一）依運動彩券管理辦法，被告無權「核准」年度發行計畫：按行為時之99年1月1日施行之運動彩券管理辦法第2 條第1 項規定之規定可知，僅「首次發行運動彩券所提之發行計畫」，方須經主管機關核准。至於其後次年度之發行計畫，新施行之運動彩券管理辦法雖課予原告提出之義務，然無需主管機關核准，僅係單純知會主管機關之備查文件。準此，被告無同意或核駁之權限，自更無權否准101年度發行計畫中部分內容，逕命原告所未提出之內容。退步言，縱被告依運動彩券管理辦法第2 條第1 項對原告年度發行計畫有核准權限，被告亦僅有對原告所提出之101 年度發行計畫「准、駁」之權限，而無修改計畫內容之權限，查體委會核定101 年度發行計畫應含有會員通路之100 年12月20日核定函，前經本院以101 年訴字第1611號判決認定「主管機關無自行形成年度計畫以命民間機構遵循之權」，該見解於最高行政法院亦未表示異見，是以原告既從未提出含有會員通路之101 年度發行計畫，被告即無權限逕行核列，原處分說明四依101 年度發行計畫命原告應「限期改善」部分，顯有違法；至於被告若不同意原告所提出之101 年度發行計畫，應以「駁回」處理為當。（二）按97年11月11日開辦會員通路時尚有效之運動特種公益彩券管理辦法」第10條及現行運動彩券發行條例第11條，均僅授權發行機構「得」辦理會員通路及欲辦理會員通路時所應遵循之程序，並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。次按財政部96年7 月3 日釋示見解可知，財政部徵求公告亦僅規範發行機構欲以直營或會員通路之方式銷售運動彩券時，所須遵循之程序，並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。查原告於96年7 月31日所提出之申請書附件3 「運動彩券發行機構財務規劃總表」，除提出單一之「有實體通路、電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式」（模式一），另包括「有實體投注通路與電話投注通路之銷售型態模式」（模式二），及「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（模式三）等三種不同模式。
原告從未承諾保證依通路型態最多之「模式一」為規劃；而係承諾實際之銷售方式，係以該年度實際採行之通路型態模式為準。次查，原告發行企劃書第16章第16-004頁已載明，未來有可能僅以實體通路銷售運動彩券，而不辦理會員通路。又查原告於96年間規劃運動彩券銷售初期之銷售管道，乃以取得發行權後以實體通路及會員通路方式併行，期能達到群聚效應及規模經濟，故曾於96年12月5 日依當時運動特種公益彩券管理辦法第10條規定，檢具會員、電話投注及網際網路投注作業管理要點及發行機構虛擬（會員）通路銷售佣金收入回饋計畫，經體委會於97年8 月5 日同意在案，財政部並於同年10月31日指示依體委會上開函文辦理，原告基此取得以會員通路銷售運動彩券之權源。然原告雖有開辦會員通路之權利，非意味原告即有永續辦理會員通路之義務。（三）綜觀被告所提之評選會議紀錄，原告無承諾將於運動彩券發行期間必定採行「模式一」（即實體投注、電話投注與網路投注銷售型態）；更何況原告自96年12月5 日即提出直營店銷售通路之申請，迄今尚未獲同意開辦，對此不可歸責於原告之情事，原告自有權依發行企劃書之規劃，依每年度實際情況調整銷售型態模式；被告扭曲原告於甄選時之簡要口頭陳述，對原告委實不公。是以，原告於甄選會議時所為關於保證盈餘金額之陳述，並未排除發行企劃書之三種銷售型態模式，自得於101 年度發行計畫選擇「僅有實體投注通路」（模式三）為銷售方式等語。並聲明求為判決：訴願決定及原處分關於說明四限期改善部分均撤銷。
四、被告主張：（一）依運動彩券管理辦法第2 條規定，被告對於原告每年度之發行計畫均有核定（變更或修正）之權；查兩造間關於100 年度發行計畫之爭議，業經本院100 年度訴字第2074號判決，認定主管機關有核定（變更或修正）原告所提年度發行計畫之權，並經最高行政法院102 年度判字第
656 號確定判決肯認；復按財政部96年5 月31日台財庫字第0000000000號公告事項第一點第項、96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函公告事項第一點第項之規定，益徵運動彩券發行機構必須提報次年度發行計畫之財務規劃盈餘，此並為原告所明知。況且倘若僅有首次發行運動彩券之發行計畫須經被告核准，而次年度之發行計畫被告無核准之權，則豈非默許發行機構僅需經主管機關核准首次發行計畫後，其後年度之發行計畫得以恣意妄為，縱與甄選企劃書內容大相逕庭，亦無所謂，此等無視運動彩券發行之公益目的，漠視被告身為主管機關核准監督權力，顯有違立法宗旨。另查最高行政法院102 年度訴字第481 號判決係以本院前案有判決理由不備之情形而廢棄發回，原告主張該判決認定主管機關無權片面變更年度發行計畫之內容，最高行政法院並無異見，顯與事實相違。（二）原告參與運動彩券甄選時，即保證開通三種銷售通路銷售運動彩券，且查審理關於100 年度發行計畫之鈞院100 年度訴字第2074號判決及最高行政法院102 年度判字第656 號判決，均肯認原告發行運動彩券期間均應採行模式一之3 種銷售通路方式；另查最高行政法院
102 年度判字第523 號確定判決亦認定被告特定模式一（即3種銷售通路）作為銷售運動彩券採行銷售模式，已發生爭點效效力，原告自不得再為相反之主張。是以，原告於100年10月26日提出101 年年度發行計畫，第四章銷售方法僅載明經銷商，第九章預估無效投注退款、獎金支出、管銷費用、盈餘及其計算方式載明經銷商239 億元，直營店為0 ，並註記「1.直營店須經主管機關同意後始能銷售」等語，顯然與原告參與甄選時所提出之財務規劃相去甚遠。被告以100年12月20日核定函核定101 年度發行計畫，原告於101 年1月6 日以北富銀總彩字第1010000060號函復，然就銷售通路部分及預測銷售目標部分，仍未修改，被告於101 年1 月20日以原處分函復，其中說明事項第四點部分則係命原告於10
1 年2 月10日前依被告核定之發行計畫辦理運動彩券發行事宜（即含有實體及會員通路），逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理，於法有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件如事實欄所載財政部公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構，甄選結果，指定原告擔任運動彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止，原告自97年5 月2 日起發行運動特種公益彩券。嗣原告於100 年12月7 日檢送101年度發行計畫修訂本報請被告核准，被告以100 年12月20日核定函復原告，經原告於101 年1 月6 日再行檢送系爭修正後101 年度行計畫，被告以原處分函復原告等情，為兩造所不爭執，並有財政部徵選及指定公告、原告101 年度發行計畫修訂本、被告100 年12月20日核定函、原告101 年1 月6日函、原處分等件影本在卷為憑，堪認為真實。故本件審究重點在於：體委會以原處分修正原告101 年度發行計畫應含有會員銷售通路型態辦理，並限期命原告完成改善，逾期依運動彩券發行條例第24條規定辦理，是否合法？爰論述如下。
六、本院之判斷：
（一）按「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第五條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。……」行為時之運動彩券發行條例第24條第1 款定有明文。次按「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」公益彩券發行條例第
4 條第2 項定有明文。又98年7 月1 日制定公布、99年1月1 日施行之運動彩券發行條例第1 條、第2 條、第5 條、第28條第1 項分別規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2 項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。」復依公益彩券發行條例第4 條第2 項授權訂定，98年12月30日廢止之「運動特種公益彩券管理辦法」第6條第1 項規定：「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」據此，財政部依公益彩券發行條例第4 條第2 項、行為時運動特種公益彩券管理辦法規定，由被告提出申請，經財政部徵求公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構，甄選結果，以96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告指定原告擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止。
（二）惟所謂運動彩券（運動特種公益彩券），指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3 條第1 款、運動特種公益彩券管理辦法第2 條第1 款參照），性質上屬於具射倖性之博奕活動，於刑法規範上為犯罪行為（刑法第269 條參照），除經政府特許外，人民不得為之，是彩券發行乃基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券之發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，非得屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧是給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1 條、運動彩券發行條例第1 條規定參照）。準此，國家發行彩券為典型之公法行為，國家將彩券專屬發行權委託民間機構行使，亦具有公法性質。另從事務之性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與競逐的民間機構是否具備足夠發行彩券的主客觀條件，除是否具備足夠發行彩券之主客觀條件，包括有無足夠之資力、信用及軟硬體設備，及能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成，故應容許主管機關經由甄選程序後，以作成行政處分決定發行機構。本件財政部依公益彩券發行條例第4 條第2項及運動特種公益彩券管理辦法第3 條第1 項規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，就參與甄選之銀行是否具備發行運動彩券之能力，發行機構之最佳條件等事項予以評審後，於96年10月2 日以財政部指定公告指定原告為運動彩券發行機構，使原告取得發行運動彩券之利益，並課予其限期發行運動彩券之義務，核屬主管機關所為之單方行政行為，而為行政處分甚明。
（三）次依財政部徵求公告當時之公益彩券發行條例第4 條第2項及授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第6 條第1 項、第3 項規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」「已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」另財政部徵求公告之公告事項一、（十四）：「指定銀行……並應於發行前2 個月提出當次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」（見本院前審卷第27頁反面）；暨財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函，針對各銀行詢問「徵擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」相關問題，就其中公告事項一、（十二）1.所為答復：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行『每年度提報次年度發行計畫書』中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1年之財務規劃。」等語（見被證卷之被證14），均清楚說明經指定發行運動彩券之銀行，應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關核准。而原告參與甄選時提出之申請書，其說明二、四、六亦載明：「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項。」「本申請人同意關於徵求公告之疑義以貴部徵詢相關主管機關之解釋為準，本申請人因對徵求公告之誤解所造成之損失，概由本申請人自行負責。」「徵求公告所有規定視為本申請書之一部分，對本申請人具有拘束力。」等語（見本院前審卷第30頁），足見原告對其獲指定為發行機構後，應於發行運動彩券前2 個月，先擬具當（次）年度發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行之規範內容，已知之甚詳。
（四）又依前述，運動彩券發行條例於98年7 月1 日制定公布，並自99年1 月1 日施行，惟為銜接法律制定前後之法律適用，並確保運動彩券發行之公益目的，該條例第28條第1項規定：「由財政部依公益彩券發行條例第4 條第2 項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。」明定原告及主管機關於運動彩券發行條例公布施行後，應依該條例繼續發行至102 年12月31日止。而依該條例第5 條授權訂定之運動彩券管理辦法第2 條第1 、3 項分別規定：「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」其中所謂「其後應於次年度發行前2 個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡而有所省略。否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言；再參以運動彩券管理辦法第2 條於101 年10月25日修正為：「（第1 項）發行機構應於各年度發行運動彩券前2 個月提出各年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。（第2 項）前項發行計畫載明下列事項：……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得變更或停止發行。」益見修正前條文係為求精簡而省略部分文字。從而，原告在99年1月1 日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該條例及授權訂定之運動彩券管理辦法，提出101 年度發行計畫供主管機關審核之義務，而主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，依法當有以行政處分核定（變更或修正）101 年度發行計畫內容之權限。原告主張其就首次發行彩券之以後年度，僅須提出發行計畫，無須主管機關核准，是主管機關無權核駁原告所提出101 度發行計畫，亦無權片面核定該發行計畫內容云云，並無可採。
（五）綜上，體委會有核定（變更或修正）原告發行計畫內容之權限，本件體委會業以100 年12月20日核定函核定101 年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，原告未經被告同意，未將會員通路納入修正後之101 年度發行計畫，體委會依運動彩券發行條例第5 條及運動彩券管理辦法第
2 條第1 、3 項規定，以原處分說明四就此部分限期命原告完成改善，逾期依運動彩券發行條例第24條規定辦理，揆諸上開說明，核無違誤。
七、綜上所述，原告之主張均無可採，原處分並無違誤。至於訴願機關以體委會101 年1 月20日函非行政處分為理由，決定不受理，惟該函說明四既明文：「前項有關本年度發行計畫應以含有會員銷售通路型態辦理之發行業務，至遲應於本（
101 ）年2 月10日前完成改善，逾期將依運動彩券發行條例第24條辦理。」對當事人發生新的規制效力，自屬行政處分，訴願決定之理由固有未洽，惟其駁回之結論並無違誤，自應予維持。原告訴請撤銷，並請求判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書記官 蕭純純