臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第10號
102年6月6日辯論終結原 告 遠揚營造工程股份有限公司代 表 人 徐旭松（董事長）住同上訴訟代理人 謝協昌律師被 告 台灣電力股份有限公司代 表 人 黃重球（董事長）住同上訴訟代理人 吳文琳律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101 年3 月9 日訴字第1000310 號申訴審議判斷書，於本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院101 年度判字第1095號判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告於民國90年間所辦理「後壁超高壓變電所土建統包新建工程」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告所屬輸變電工程處南區施工處以97年8 月8 日D 南區字第0970800226號函（下稱前處分）追繳押標金之通知，原告提起異議、申訴，惟因未繳納申訴審議費，經行政院公共工程委員會97年10月24日訴0000000 號申訴審議判斷書（下稱前申訴審議判斷）為不受理之決定，前處分業已確定，並經被告移送執行押標金之追繳。嗣原告於100 年6 月7 日（被告總收文日）向被告提出申請書，主張有新事實、新證據，依行政程序法第128 條第1 項第2 款規定申請撤銷前處分，經被告以100 年7 月1 日電輸字第10006001891 號書函否准（下稱原處分），原告於同年月8 日向被告提出異議，被告以同年月28日電輸字第10007003211 號書函維持原議（下稱異議處理結果），原告提起申訴，經行政院公共工程委員會以101 年3 月9 日訴字第1000310 號申訴審議判斷駁回後，遂提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第640 號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院以101 年度判字第1095號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張略以 ：㈠本件原告起訴符合行政程序法第128 條之規定：
1.原判斷以原告所提之新證據係指臺灣高等法院97年度上訴字第0000號刑事判決，且此判決縱經斟酌，仍不能使原告「受較有利益之處分」，因而認為原告之請求不符行政程序法第128 條第1 項第2 款所定要件，駁回原告請求，然原告除了以臺灣高等法院97年度上訴字第0000號刑事判決已另為判決外，原告所提出之「新事實或新證據」係指原告於上開判決後調閱該案之卷宗後發現，張○吉、吳○春、黃○福之供述及證述，以及郭○之供述等諸多有利原告認定之證據，該有利證據係於行政處分作成時業已存在，但未經斟酌，而該證據如經斟酌確可使原告受較有利益之處分。原判斷僅以臺灣高等法院97年度上訴字第0000號刑事判決作為判斷基礎，卻未審酌原告所提出之「張○吉、吳○春、黃○福之供述及證述以及郭○之供述」等「未經斟酌」，且足以使原告「受較有利益之處分」之「新證據」，原判斷顯非適法。
2.原告於100 年5 月間知悉原告公司副總經理郭○經臺灣高等法院97年度上訴字第0000號判決免訴後，原告方進行該案件之瞭解並取得刑事起訴書、判決書，並委請訴訟代理人協助取得該刑事案件之卷證資料，除了協助原告取得刑事審判筆錄外，由於訴訟代理人亦係臺灣高等法院97年度上訴字第0000號判決同案被告之辯護人，且該被告所屬公司於當時亦有相同之追繳押標金案件經臺中高等行政法院以100 年度訴更㈠字第12號審理中，訴訟代理人亦係該案之訴訟代理人，因此原告乃委請訴訟代理人於100 年6 月
8 日利用該案件所調取臺灣高等法院97年度上訴字第0000號案卷進行閱卷，原告於閱卷後方發現除了刑事審理筆錄外之更多行政處分作成時業已存在之新證據，但未經斟酌，原告隨即於3 個月內向被告提出程序重開之申請，本件原告起訴當然符合行政程序法第128 條之規定。
3.另按最高法院55年台上字第1054號判例意旨揭櫫，表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。今刑事案件所認定者為郭○不法行為及事實行為，依前開判例意旨本不得成立代理關係，因此除了原告對於副總經理之行為是否有違法行為，已多有爭執，並主張縱令其有違法行為，與原告間亦不得成立代理關係外，依前開判例意旨，雖郭○為原告公司之副總經理，其知悉該程序再開事由與否亦與原告間不成立代理關係，且非執行職務上行為，其知悉當不及於原告。原告並未參與該刑事案件之審理程序，且未能取得相關案件之卷證資料，因此原告知悉有程序重開之事由應自原告取得刑事案件之起訴書、判決書及委託訴訟代理人於100 年6 月8 日取得閱卷資料後開始起算，當非得以郭○之知悉作為原告知悉之時間點。
4.郭○雖係原告之董事，惟原告申請程序重開之時間起算點，非得以郭○知悉之時間起算：
⑴郭○雖為原告之董事兼副總經理，然縱認其行為係不法
行為，依最高法院55年台上字第1054號判例意旨與公司法上董事之守法義務，該不法行為亦不能認係郭○代理原告所為，而應認係郭○個人行為。
⑵郭○涉入臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴
字第65號、臺灣高等法院97年度上訴字第0000號之刑事案件，係以其個人身分參與該刑事訴訟程序，並非以原告董事之身分參與，且該刑事訴訟程序所涉不法行為與原告間亦無成立代理關係，對於郭○知悉前開案件之卷宗資料之時間當與原告無涉，關於原告知悉本案新證據之時間非得以郭○知悉之時間起算。
5.郭○知悉刑事案卷資料應非得作為認定原告知悉之依據：⑴按公司法第178 條規定：「股東對於會議之事項，有自
身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」、第206 條第2 項規定：「董事對於會議之事項，有自身利害關係時，應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內容。」、第
3 項規定：「第一百七十八條、第一百八十條第二項之規定，於第一項之決議準用之。」，明定董事於董事會時，有自身利害關係之虞時，不得加入表決；學理上認為，董事之迴避義務是因董事與公司間有委任關係及董事對公司有忠實義務，故董事在與公司間可能有利害關係致有害於公司利益之虞時，必須「利益迴避」。且因公司並不能直接知悉董事與公司間是否有「利害關係」，故於100 年1 月4 日修訂公司法時，增訂公司法第
206 條第2 項，要求董事必須於會議時說明其與公司間利害關係之重要內容，否則依立法理由之說明，該董事會之決議為當然無效。
⑵由前開規定可知，因董事為公司之負責人，基於負責人
與公司間之忠實義務，董事在就公司有「利害關係」時，對於董事會有迴避與報告之義務，如董事未為迴避與報告而參與會議事項之表決，公司尚得主張該董事會之決議為無效。由此可知，倘董事未為迴避或報告時，非當然以董事為公司負責人而認定公司當然知悉該董事與公司間之「利害關係」。
⑶由董事之報告義務可推知，公司就董事與公司間有「利
害關係」之事實時，必須在董事為報告後，方得認為公司已知該事實。本件郭○雖於93年度即任原告董事，然本件系爭之新證據為刑事訴訟程序中郭○及其他證人之證詞，均與原告無關之事實，卻屬郭○與原告間有「利害關係」之事實，依上開法律規定及論述，郭○未向原告報告，自不能認為原告於93年時即知悉該新證據。
⑷綜前所述，郭○雖於93年度迄今，皆為原告之董事，然
渠並未於董事會就本件系爭之新證據盡告知義務，自不可以郭○知悉本件系爭之新證據之時點，即認為原告於該時點知悉本件系爭之新證據；而應以就本件系爭之新證據與原告間無利害關係之原告之其他董事或代表權人知悉，或原告其他就本件系爭之新證據與原告間無利害關係之董事知悉，或郭○就本件系爭之新證據向原告之董事會為報告之時點，方能認為該時點為原告知悉本件系爭之新證據之時點。
⑸郭○從未向原告之董事會報告本件系爭刑事案卷資料之
新證據，原告之董事或代表人亦未於100 年6 月原告訴訟代理人謝協昌律師調閱原告副總經理郭○涉嫌行賄案件之卷宗前，即知悉本件系爭之新證據之情形，故原告知悉本件系爭之新證據之時點自應以100 年6 月間謝協昌律師閱卷後，向原告之其他董事或代表權人報告時為準。
㈡原告確有發現作成行政處分之時業已存在之新證據，但未經斟酌，本件起訴符合行政程序法第128 條之規定：
1.原告發現證明「郭○並無自白犯罪」及「郭○否認有犯罪」之新證據：
⑴原處分所憑之起訴書有認定郭○有自白犯罪事實，臺灣
高等法院97年度上訴字第0000號刑事判決亦以郭○坦承不諱，然經調閱相關卷證資料，均無郭○自白犯罪之供述筆錄存在。
⑵此外原處分所憑之刑事卷宗內甚且有郭○多次供稱「何
復德帶我去見黃○福時，黃○福有當面向我提說他可以處理評選委員，但被我當面拒絕…」「（問：遠揚營造在後壁案，有無行賄評選委員？）答：沒有。」「（問：有無要求黃○福去了解後壁工程評選委員的名單）答：沒有」「（問：知否黃○福與台電人員聯絡，就是張○吉與許○宏）答：我不知道。」，由前開供述證據可證，郭○非僅未自白行賄情事，更明確否認有行賄以取得評選委員名單及行賄評選委員之情事。
⑶雖郭○於臺北地院97年5 月13日審理時供稱：「（檢察
官問：是否有請黃○福協助遠揚公司就台電公司之後壁工程案得標？）答：有。」「（檢察官問：就你跟黃○福的協議內容，黃○福應該提供何種協助？）答：他只是協助我得標，他具體也沒有跟我說。」「（檢察官問：你跟黃○福之間有無談到他協助遠揚得標的話，他可以獲得什麼報酬？）順利得標的話，他得到工程款的百分之二，…。」「（檢察官問：有跟黃○福約定他若得到工程款百分之二的話，這百分之二如何分配？）答：
我不知道。」「（檢察官問：決標前黃○福有無跟你提及他有取得該工程案的評委名單嗎？）答：沒有」「（檢察官問：黃○福就協助遠揚取得後壁工程案這件事情，有找何人協助，是否知悉？）答：我完全不知道，我唯一聯繫對象只有黃○福。」「（審判長問：黃○福要求的代價有無要求先付？）答：沒有，說好得標以後才付，沒有得標也不用給，都有明說。」「（審判長問：
黃○福有無告訴你他要如何協助你得標？）答：沒有，都沒有說到細節，我也不過問。」「（審判長問：事先有無看到委員名單？）答：沒有，一個都沒有看過。」「（審判長問：所以細節你不知道？）答：對。」然由前開供述可知，郭○僅與黃○福有工程顧問費之約定，至於黃○福是否取得評選委員名單，是否有行賄行為，郭○完全不知情，自難認郭○有坦承犯罪之情事。
⑷依起訴書所認定之犯罪構成要件之犯罪事實應係以「向
許○宏行賄以取得評選委員名單」以及「向評選委員行賄以取得標案」為限，然而無論於調查筆錄、偵查筆錄或審判筆錄中均無任何郭○自白「向許○宏行賄以取得評選委員名單」以及「向評選委員行賄以取得標案」之供述，且無論偵查、審理程序，郭○均供稱並不知悉及且未參與前開犯罪構成要件之犯罪事實，由此證據可證原處分及原判斷以郭○坦承違法事實而作成處分顯然錯誤。
2.原告發現證明「郭○除了認識黃○福外，與吳○春、許○宏、張○吉或評選委員並不認識，也無任何接觸，並無行賄之共犯之可能」之新證據：
⑴郭○於臺北地院97年5 月13日審理時供稱：「…我唯一
聯繫對象只有黃○福。」，張○吉則證稱：「（檢察官問：就你協助遠揚取得後壁案標案的過程，你除了與黃朝福、許○宏接觸外，是否還有跟其他人接觸？）證人答：我的印象應該沒有。」。
⑵郭○與吳○春、許○宏、張○吉或評選委員既不認識，
並無任何往來、聯繫或接觸，更遑論有行賄之犯意連絡，由此顯見原處分之認定草率至極。
3.原告發現證明「郭○對於是否對於公務員進行違背職務之行為而為行賄，毫無所悉」之新證據：由前開郭○於臺北地院97年5 月13日審理時供述可知，郭○僅與黃○福有工程顧問費之約定，至於黃○福該工程顧問費如何分配、如何取得名單、如何幫助得標等相關細節，郭○均不知情，因此郭○對於是否對於公務員進行違背職務之行為而為行賄，毫無所悉。
4.原告發現證明「證人黃○福、吳○春均證稱僅係向評選委員為人情關說，而未有約定給予報酬」之新證據：
⑴吳○春供稱：「…我陸續應黃○福要求，替…遠揚營造
工程股份有限公司項特定評選委員關說，請他們盡量支持。」，黃○福於臺北地院97年5 月13日審理時供稱：
「我是朋友介紹，幫他的忙，他有說要給我百分之二的報酬，但我不相信，因為沒有合同，沒有保障，我只是單純幫忙，去關說一下…。」。
⑵吳○春於臺北地院97年5 月6 日審理時就其他採購案乃
證稱「（檢察官問證人吳○春）有無向這些評選委員表示若支持的話，會有什麼報酬？證人答：沒有。」證人黃○福證稱「我請他去幫朋友忙去人情關說一下。」「（檢察官問證人黃○福：怎麼樣人情關說？）證人答：
我請他說假如名單裡面有認識的，請幫朋友講一下，可以給我們第一名就給我們第一名，沒有就算了不用強求。」「（檢察官問：張○吉為何要給你該工程案評選委員名單？）他說你能夠找到委員人情關說一下，請我去幫忙，所以我去找吳○春幫忙。」。
⑶吳○春於臺北地院97年5 月13日審理時供稱：「（陳啟
仁）說我會給他二十或三十萬元這個，我不會說這個話，事前我不會說這個，他之前是在立德時候我並不認得他，我那時跟他說如果可以支持遠揚時候，他面有難色，我不好繼續說很多事情，就跟他聊一些其他的，我不可能事先提到有報酬的話。」。
⑷由前開證述可證，張○吉雖聲稱有請黃○福、吳○春進
行「幫忙」，而黃○福、吳○春於臺北地院及臺灣高等法院審理時均係證稱僅係對評選委員人情關說，並未有約定任何報酬，且無任何證據證明黃○福、吳○春有進行行賄之情事。
5.原告發現證明「張○吉並未取得『真正的』評選委員名單」之新證據：
⑴證人黃○福於臺北地院97年5 月6 日審理時就其他採購
案證稱「（檢察官問：你是否曾經交台電公司埔里工程案的評選委員名單給吳○春？）證人答：有，但名單不是正確名單，我交給他的名單上有哪些人我忘了，總共有12、13個人。」。
⑵由前開證詞實足證明，張○吉是否取得評選委員名單俱
有疑義。蓋每個採購案之評選委員均為9 人，然證人黃○福、吳○春竟證稱所看過之委員名單竟有12、13人之多，遠多於實際評選委員之人數，若張○吉確有違法取得名單，豈有可能發生人數不一致之情事？況且證人吳○春於臺灣高等法院審理時更直接證稱所接觸張○吉提供之評選委員時曾發現確有不是真的評選委員，由此可知，倘若張○吉就各該採購案確有取得「真實的」評選委員名單而轉交予黃○福，而黃○福並直接轉交吳○春，何以黃○福所取得之名單並非正確的名單？又何以吳永春接觸的評選委員有非「真實的」評選委員？由此顯見張○吉是否自許○宏處取得名單並非無疑甚明。
6.原告發現後壁案評選委員名單已外洩之證據，是否係由張○吉行賄許○宏而取得並非無疑：後壁採購案評選委員吳○德供稱「國登公司、森榮、根基、遠揚等四家公司都有來電關切，請我幫忙」；後壁採購案評選委員蔡○傳供稱「森榮、國登、根基、遠揚公司都有找人來找我」；證人蔡○傳於臺北地院97年5 月13日審理時證稱：「（問：該（後壁）工程案，共有森榮營造、根基營造、國登營造、遠揚營造參選，你可以記得這四家公司哪一家請託你支持得標？）答：四家都有。」。由前開供述足證台電六輸計劃之採購案評選委員名單早已外洩，則採購案之評選委員名單是否係當然因行賄許○宏而取得，確有疑義。
7.原告發現「評選委員之評選結果未受影響」之新證據：⑴證人即後壁採購案評選委員陳○仁於臺北地院97年5 月
13日審理時證稱：「（問：若你當時接受吳○春之請託，你是否會對於評分的序位有所不同？）答：我沒有接受，不會不同。」。
⑵證人即後壁採購案評選委員吳○德於臺北地院97年5 月
13日審理時證稱：「（問：你在調查局有說，吳○春在94年7 月間來學校找你，說，說你是後壁工程評委，他代表遠揚公司希望你能夠協助，且他已經夠他打點好相關人員，事成之後給你好處，有無說過這些話？）答：
我有說過，回答實在，因我不知道他在哪家公司，是調查局跟我提才知道是遠揚公司，吳○春是說有個工程案，但沒有說清楚工程案的名字，也沒有說公司名字，吳○春沒有說我是後壁工程案評委，他說我是未來台電一個標案的評委。」「他似乎有要跟我談有好處，我認為這些話不太對。」「（問：有無包括要妳將他所代表的那家公司廠商讓他得標意思？）答：沒有，他是說請我協助，他說的話我聽不出來。」「（問：（請求提示偵訊筆錄，偵一卷第209 頁並告以要旨）吳○春有告知你將來事成後會給你好處，他雖然沒有明講，但你知道他來的用意是要讓代表的那家公司得標？）答：我有這樣講，但那是我揣摩他的意思。」「（吳○春）沒有說事後給我好處，只是說會謝謝我。吳○春有想到要提公司名字，但我把他堵住不讓他提，所以他沒有提到公司名字。」。
⑶證人即後壁採購案評選委員蔡○傳於臺北地院97年5 月
13日審理時證稱：「（問：當天你提到羅○韋要你支持，有無叫你要違背你的專業，將遠揚評為第一？）答：
他有說代表遠揚，但他沒有說要我違背專業。」「（問：當天羅○韋有無說要給你金錢好處？）答：沒有。」。
⑷證人即後壁採購案評選委員田○華證稱「（問：你在獲
聘後壁工程評選委員前後，有無任何廠商或其他相關人員給你任何好處？）答：沒有。」另於臺北地院97年5月13日審理時證稱：「（問：有無任何人在該工程決標前，當面或者打電話請你支持遠揚公司得標？）答：都沒有。」。
8.如前所述，由原處分所憑認定之起訴書之刑事案卷，原告確已發現前開新證據者，而各該證據如經斟酌確可使原告受較有利益之處分，雖原處分之法定救濟期間已經過，原告仍得依行政程序法第128 條第1 項第2 款申請被告撤銷原處分。又由於前開事由原告係於100 年5 月間始知悉，原告於知悉後3 個月內提出本件申請，自亦符合行政程序法第128 條第2 項之申請期間。
㈢原處分作成之依據為臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地
檢署）95年度偵字第19943 、22541 號及96年度偵字第776號起訴書，然遍查各該刑事案卷均未有郭○對於行賄取得評選委員名單、行賄評選委員取得標案之事實與其他被告有犯意聯絡或行為分擔之證據，郭○亦無坦承違法事實，甚至否認知悉即參與行賄及違法取得評選委員名單之情事，原處分逕以起訴書作為處分依據，自非適法。
㈣原告並無政府採購法第31條第2 項第8 款之違反法令之行為
，亦未影響採購公正之情事：本採購案評選委員所為之判斷未受關說或行賄之影響，並不該當「進而影響採購公正」之要件，亦無行政院公共工程委員會96年10月11日工程企字第09600408780 號函釋之違反。再者，依政府採購法第16條及政府採購法施行細則第16條規定，關說並未違法，更非得認定係影響採購公正之違反法律行為。
㈤聲明求為判決：1.申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均
撤銷。2.被告應依原告100 年6 月7 日（被告收文日）之申請，作成撤銷被告所屬南區施工處97年8 月8 日D 南區字第0970800226號函之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠被告係以原告之副總經理郭○委託黃○福對被告之內部人員
期約賄賂，違法取得系爭工程之評選委員名單，並透過被告之內部人員向評選委員違法關說為據，於97年8 月8 日作成前處分。斯時，原告副總經理郭○涉嫌行賄乙案，已繫屬於臺北地院，原告理應向公司副總經理郭○索取包括臺北地院全案卷證資料，詳加查證，以確認被告之認定是否屬實，始符常理。原告遲至100 年6 月7 日始向被告申請重開行政程序，不符行政程序法第128 條第2 項所定應於知悉後3 個月內申請之要件。況原告之副總經理郭○涉犯貪污治罪條例案件，業經臺北地院96年度訴字第65號及臺灣高等法院97年度上訴字第0000號刑事判決先後予以確認原告行為違反政府採購法之事證確鑿。不符行政程序法第128 條第1 項第2 款所定經審酌新證據可受較有利益處分之要件。
㈡本件不符合行政程序法第128 條第2 項之要件：
1.原告所稱之新證據，係指臺北地院97年5 月6 日、13日審理期日，就原告副總經理郭○涉嫌行賄乙案審理時，該案被告郭○、黃○福、吳○春、張○吉等人否認犯罪之證詞。原告所謂新證據之揭示，均係被告或證人公開審理期日所為之供述或證詞，乃為公眾得共見共聞。而被告於97年
8 月8 日作成前處分，係以原告之副總經理郭○委託黃○福對被告之內部人員期約賄賂，違法取得系爭工程之評選委員名單，並透過被告之內部人員向評選委員違法關說為據。原告收到被告前揭處分後，既已知悉被告前揭認定事實，斯時，原告副總經理郭○涉嫌行賄乙案，已繫屬於臺北地院，所有被告或證人於公開審理期日所為之供述或證詞，乃為公眾得共見共聞。且原告之副總經理郭○為該刑事案件之被告，依法得向臺北地院聲請閱覽並抄錄卷宗。是故，原告如對前處分認定之事實，亦即原告透由副總經理郭○，違法獲取應保密之評選委員名單而關說行賄，認為與事實不符，自應向公司副總經理郭○索取包括臺北地院97年5 月6 日、13日審理期日之審判筆錄在內之全案卷證資料，詳加查證，以確認被告之認定是否屬實，始符常理。
2.事實上，原告接獲前處分後，依法循序提出異議、申訴加以救濟。嗣後，因原告未遵期繳納審議費，行政院公共工程委員會做成申訴不受理之審議判斷。衡諸前處分係向原告追繳2,300 萬元押標金，倘若原告未透由副總經理郭○，違法獲取應保密之評選委員名單而關說行賄，且臺北地院97年5 月6 日、13日審理期日之審判筆錄係郭○、黃○福、吳○春、張○吉等人否認犯罪，該等證詞足以推翻前處分所認定之事實，原告豈有拒繳區區數萬元之申訴費用，而捨棄2,300 萬元押標金，容許被告向其追繳該等押標金之理，顯與常理相違，足徵原告收到被告97年8 月8 日之前處分後，確已知悉臺北地院97年5 月6 日、13日審理期日之審判筆錄。原告遲至100 年6 月7 日，始以發現新證據為由，向被告提出行政程序重開之申請。自原告收到前開前處分後即知悉上開證據之日起算，距其申請行政程序重開之日，已逾3 個月，依據行政程序法第128 條第2項規定，原告不得請求重開程序。
3.另外，原告雖主張伊委託謝協昌律師於100 年6 月8 日閱卷（臺中高等行政法院100 年度訴更㈠字第00號，越港變電所追繳押標金事件）後，始知悉該刑事案卷之筆錄情事云云，然前開證據既已客觀上揭示於公眾，且原告復未能提出任何無法於公開審理期日知悉上開證據之正當理由，參以原告於97年8 月收到前處分後，為確認前處分認定之事實，理當透由該公司之副總經理郭○，取得該刑事案卷之筆錄，豈有可能於97年8 月收到前處分後，完全不加查證，反而於事隔近4 年，始大費周章委託謝協昌律師於10
0 年6 月8 日閱卷，取得該刑事案卷之筆錄，顯與常理相違，足見原告前揭所辯，與事實不符，殊無足取。
㈢本件不符合行政程序法第128 條第1 項第2 款之要件：
1.單就原告所舉97年5 月13日在臺北地院刑事庭之審判筆錄觀之，原告之副總經理郭○曾以證人之身分證稱：「（問：你跟黃○福有無談到他協助遠揚得標的話，他可以獲得什麼報酬？）順利得標的話，他得到工程款的百分之二，這是在黃○福林森北路的公司裏面談的，我沒有注意公司的名稱，是何○德帶我去」、「事後有打電話告訴他沒得標」、「他表示他不知道沒有得標，他很意外」、「（問：偵查中、調查局中都沒有說，為何你要認罪？）之前調查局問我時，我說請他去地質調查的問題，後來是因為開庭以後看到通聯紀錄。因之前沒有通聯紀錄，後來跟律師商量結果，認為事實就是這樣」，再參以臺北地檢署95年度偵字第19943 號、22541 號、96年度偵字第776 號起訴書所列載之證據方法及待證事項編號第85號「遠揚公司副總經理郭○之供述及結證」載明：「遠揚公司有投標後壁工程案，被告黃○福曾當面告知可處理評選委員，有請被告黃○福向台電公司人員了解之事實」，以及編號第86號「被告黃○福與郭○之通訊監察譯文」載明：「被告黃○福與郭○討論開技術標之情形，並於95年1 月24日後壁工程案決標前討論，被告黃○福向被告郭○表示已獲評選委員支持並會出席評選會議之事實」，足見原告舉97年5 月13日在臺北地院刑事庭之審判筆錄，適足以證明原告之副總經理郭○與黃○福確有為得標後將取得工程款之2%作為酬庸，分配相關應支付取得評選委員名單之費用、利潤之事實，原告執此不利於原告之證據，指稱此為有利於原告之新證據云云，顯屬無稽。至於原告所舉吳○春95年9 月13日調查筆錄、吳○德95年9 月13日調查筆錄、蔡○傳95年9 月13日調查筆錄、田○華95年9 月13日調查筆錄，皆不影響原告之副總經理郭○與黃○福約定於得標後將取得工程款之2%作為酬庸之事實認定，自非有利於原告之新證據。
2.事實上，原告之副總經理郭○涉犯貪污治罪條例案件，業經臺灣高等法院於100 年4 月29日以97年度上訴字第0000號刑事判決認定：「…依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等，足認被告郭○之自白，具任意性且與事實相符，洵堪認定，被告郭○本案犯行，堪予認定」等語，足見該刑事案件之二審判決仍認定原告之副總經理郭○確有違法取得評選委員名單而關說行賄之行為。至該判決對原告投標當時之副總經理郭○另為免訴判決，理由主要為：「被告許○宏依修正後刑法之規定，既已不具公務員身分，自無貪污治罪條例之適用，復無其他處罰之明文規定，應認係被告許○宏犯罪後法律廢止其刑罰，自應依法諭知免訴之判決。而關於被告黃○福、吳○春、郭○、陳○恆等人，因係為被告許○宏之對向犯，被告許○宏既不成立貪污治罪條例之罪，雖被告黃○福、吳○春、郭○、陳○恆4 人確有為於得標後將取得工程款之2%作為酬庸，分配相關應支付取得評選委員名單之費用、利潤等之事實，業如前述，然被告許○宏已非犯貪污治罪條例規範之對象，則被告黃○福、吳○春、郭○、陳○恆4 人自無以犯貪污治罪條例第11條第1 項行賄罪相繩之餘地。從而，被告郭○、陳○恆均應諭知免訴之判決」。質言之，原告之副總經理郭○之所以獲得免訴判決，乃因貪污治罪條例第11條第1 項所定行賄之對象限於公務員，因被告之內部人員許○宏欠缺公務員身分，非貪污治罪條例規範之對象，故不得以該罪相繩。然此不影響原告投標當時之副總經理郭○確有「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情事，此一判決縱經斟酌，仍不能使原告「受較有利益之處分」，足見本件不符行政程序法第128 條第1 項第
2 款所定「發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限」要件，是原告提起本訴，請求重開行政程序，顯無理由，自應駁回。
㈣按最高行政法院100 年判字第1559號判決：「惟行政機關是
否准予重開行政程序，則應視申請人之請求是否符合該條規定之要件，始得就原處分是否有其主張之違法事由進行實體審查。」，本件不符合行政程序法第128 條第1 項第2 款及同條第2 項所定之要件，已如前述，依前開說明，本件不得重開行政程序，自不得就前處分之實體事項進行審查。是原告辯稱本件並無政府採購法第31條第2 項第8 款之「有影響採購公正」之情事，而就前處分之實體認定，再行爭執，洵屬無據，殊無足採。
㈤聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造不爭如事實概要欄所述之事實，有被告前處分、原處分、異議處理結果及行政院公共工程委員會前申訴審議判斷書、101 年3 月9 日訴字第1000310 號申訴審議判斷書在卷可稽，堪認為真實。是本件之爭點，在於原告依行政程序法第128 條第1 項第2 款申請行政程序重開，是否已遵守同條第2 項之期限？原告所指新證據，是否符合如經斟酌可受較有利益之處分之要件？
五、按行政程序法第128 條第1 項第2 款行政程序重開之規定為「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。…二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。…」第2 項規定：「前項申請，應自法定救濟期間經過三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」上開條文「發生新事實或發現新證據」所稱「事實」者，依其文義，乃指事情的真實情形而言，故所謂「發生新事實」乃係指對原決定據以作成（涵攝）之構成要件事實，有所變更，亦即行政處分作成後，事情的真實情形在實際上有所改變始足當之；所謂「發現新證據」則係指處分時已存在但為當時所不知或未援用者，該新證據證明原行政處分所根據者係不正確之事實，為自始違法之行政處分（最高行政法院10
0 年度判字第1559號判決意旨、101 年度判字第1095號判決發回意旨參照）。
六、本院之判斷：㈠原告於100 年6 月7 日向被告就前處分提出行政程序重開之
申請，有該申請書暨被告狀收章用印於申請書在案可憑。又前處分前經行政院公共工程委員會前申訴審議判斷為不受理決定，並於97年11月6 日送達，有送達證書在申訴卷可稽，因原告未續為行政爭訟，業告確定。原告遲至100 年6 月7日始為前揭申請，揆諸行政程序法第128 條第2 項前段規定，早罹於前處分法定救濟期間經過後3 個月之期限。
㈡原告主張於100 年5 月間知悉原告公司董事暨副總經理郭○
經臺灣高等法院97年度上訴字第0000號判決免訴後，原告方進行該案件之瞭解並取得刑事起訴書、判決書，並委請訴訟代理人謝協昌律師協助取得該刑事案件之卷證資料，除了協助原告取得刑事審判筆錄外，由於謝協昌律師亦係臺灣高等法院97年度上訴字第0000號刑事案件中被告陳○恆之辯護人，且該被告所屬長興電機股份有限公司於當時亦有相同之追繳押標金案件，經臺中高等行政法院100 年度訴更㈠字第00號審理中，謝協昌律師亦係該案之訴訟代理人，因此原告乃委請謝協昌律師於100 年6 月8 日利用該案件所調取臺灣高等法院97年度上訴字第0000號案卷進行閱卷，原告於閱卷後方發現除了刑事審理筆錄外之更多行政處分作成時業已存在之新證據，但未經斟酌，原告隨即於3 個月內向被告提出程序重開之申請，合於行政程序法第128 條第2 項後段申請期限之限制一節，固提出謝協昌律師於100 年6 月8 日在臺中高等行政法院律師閱卷室影印文件證明乙紙為證（本院卷第
270 頁）。是原告主張之新事實或新證據，無非即指臺灣高等法院97年度上訴字第0000號刑事判決及該案99年3 月25日審理期日、臺北地院96年度訴字第00號刑事案件97年5 月6日、13日審理期日，就原告副總經理郭○涉嫌行賄一案審理時，該案被告郭○、黃○福、吳○春、張○吉等人否認犯罪及證人陳○仁等系爭採購案評審委員否認接受關說之證詞。
惟查：
1.前處分係以原告有政府採購法第50條第1 項第7 款「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」情事，而為押標金之追繳，是原處分據以作成之構成要件事實，即上開規定所指違反法令之行為，該行為既於過去之某時點發生，於時間經過後，已無從再予變更，自無發生新事實之可能。此與構成要件為「經第一審為有罪判決者」不同，蓋第一審有罪確定判決，日後可能經再審或非常上訴而獲判無罪，或有新事實發生之可能。從而，原告所舉上開刑事判決或審判期日中之供述或證言，均非屬行政程序法第
128 條第1 項第2 款所稱之新事實，自無從據以申請前處分行政程序之重開。
2.臺灣高等法院97年度上訴字第0000號刑事判決係於100 年
4 月29日作成，及該案99年3 月25日審理期日中之供述或證言，於前處分97年8 月8 日作成時仍未存在，尚非前處分所得斟酌，均非屬行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱之新證據，亦無從據以申請前處分行政程序之重開。
3.至於臺北地院96年度訴字第00號刑事案件97年5 月6 日、13日審理期日中之供述或證言，固為前處分97年8 月8 日作成前已存在之證據，原告並主張其係於100 年6 月8 日始經訴訟代理人謝協昌律師透過臺中高等行政法院100 年度訴更㈠字第00號行政訴訟事件調取臺灣高等法院97年度上訴字第0000號案卷進行閱卷始知悉上開證據云云，並舉上開影印文件證明乙紙為證。然查，原告係於100 年6 月
1 日即作成行政程序重開之申請書，並於100 年6 月7 日向被告提出申請，有上開申請書暨被告狀收章用印於申請書在卷可憑，尚在謝協昌律師100 年6 月8 日閱卷之前，顯見原告主張其於100 年6 月8 日知悉上開證言並遵期申請行政程序重開云云，並非事實。況經本院調取臺灣高等法院97年度上訴字第0000號案卷，亦查無謝協昌律師於10
0 年6 月7 日之前3 個月內曾有受原告委任而閱卷之紀錄，原告既未能提出任何證據證明其曾在100 年6 月7 日之前3 個月內有閱卷之紀錄，自無從認為原告業已遵守行政程序法第128 條第2 項後段於知悉後3 個月申請之期限。
是被告駁回原告重開行政程序之申請，依法並無不合。
㈢至原告於本件言詞辯論期日另提出臺灣高等法院101 年度重
上更㈠字第00號刑事案件102 年4 月11日審判程序筆錄，內容係證人黃○福之證言，然其既非前處分作成前已存在之證據，亦非前處分據以作成之構成要件事實發生變更之情形，並不符合行政程序法第128 條第1 項第2 款規定之要件，尚無從據為前處分行政程序之重開，附此敘明。
七、綜上，原告申請前處分行政程序重開，並不符合行政程序法第128 條第1 項第2 款及第2 項規定之要件。原處分否准原告對於前處分行政程序重開之申請，理由雖有不同，結論並無二致，申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告仍執前詞，求為判決如訴之聲明，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 洪遠亮法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 何閣梅