臺北高等行政法院裁定
102年度訴更一字第101號
103年10月2日辯論終結原 告 景文科技大學代 表 人 張文雄（董事長）訴訟代理人 楊尚訓律師
黃旭田律師複 代理 人 熊依翎律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 高宗正（局長）訴訟代理人 黃文承律師
參 加 人 精心建設事業股份有限公司代 表 人 陳釙贈（董事長）訴訟代理人 胡坤佑律師上列當事人間建築執照事件，原告不服新北市政府中華民國101年7 月23日北府訴決字第1011230761號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第415 號判決部分廢棄，發回本院更為審理，本院裁定如下：
主 文原告之訴除確定部分外及追加之訴均駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外由原告負擔。
理 由
一、緣原告係新北市○○區○○段○○路小段第○○、○○、○○○地號土地（部分為安忠路、部分為原告校地使用）所有權人，毗鄰之新北市○○區○○段一股坡小段第○○、○○○○、○○、○○地號等4 筆土地，經被告於民國99年5 月
11 日核發99年店建字第210 號建造執照（下稱系爭建照）予川成建設股份有限公司（下稱川成公司），擬興建地上7層、地下3 層之建物，嗣於100 年6 月27日變更起造人為參加人，於100 年7 月15日再變更起造人為安泰商業銀行股份有限公司。原告因認川成公司或參加人自始未取得安忠路之通行使用權限，且施工將對師生構成重大安全危害，故於10
0 年3 月9 日以存證信函對川成公司表示異議，副本並通知被告。復於100 年12月12日原告之董事會另以景大仲總字第0000000001 號函請被告撤銷系爭建照，被告則分別以100年
3 月24日北工建字第1000238591號函（下稱100年3 月24日函）及100 年12月22日北工建字第1001863802號函（下稱10
0 年12月22日函）復稱系爭建照之核發無庸取得私有道路所有權人使用同意書。原告對上開2 函不服，於101 年1 月18日提起訴願，經新北市政府於101 年7 月23日以第0000000000號訴願決定不受理（下稱訴願決定），原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟，經本院以101年度訴字第1464號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，業經最高行政法院作成102年度判字第415 號判決，主文為：「1.原判決關於駁回上訴人（即原告）請求撤銷被上訴人（即被告）100 年12月22日北工建字第1001863802號函並請求被上訴人另為適當處分或撤銷99年店建字第210 號建造執照及該部分訴願決定暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。2.其餘上訴駁回。3.駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。」發回本院更為審理（關於駁回上訴部分及該部分上訴審訴訟費用已確定），原告並為聲明：1.系爭建照及訴願決定均撤銷。
2.被告100 年12月22日函及訴願決定均撤銷。
二、關於原告聲明第1 項部分：㈠按行政訴訟法第4 條、第5 條規定，提起撤銷訴訟及課予義
務訴訟，均應經訴願程序，故未經合法訴願程序而起訴者，不符須經合法訴願之前置要件，其起訴為不合法，又不能補正，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定裁定駁回之。是訴願逾期即屬未經合法之訴願程序，乃不備起訴要件，為不合法，且不能補正，行政法院自應以裁定駁回原告之訴。又按「（第1 項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。（第2 項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」訴願法第14條第1 、2 項定有明文。而「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」復為行政程序法第98條第3 項所明定。依上開規定，提起訴願之期間，原則上應自行政處分達到或公告之次日起30日內為之，但利害關係人如未受送達者，例外自知悉時起算該30日；又利害關係人因原處分未有救濟期間之附記致遲誤上開期間者，則自其知悉後1 年內聲明不服，仍可視為於法定期間內所為。
㈡查系爭建照係於99年5 月11日作成，領照日期為99年5 月13
日，有系爭建照基本資料表在卷可稽（訴願卷第108 至112頁），被告並未對於原告為送達，系爭建照亦未有救濟期間之附記，則為兩造所不爭。是本件首應查明者，原告係於何時知悉系爭建照？就此，原告主張其係於100 年3 月9 日發存證信函前一、二週才知悉有系爭建照，被告主張原告應早在100 年1 月28日開工前即已知悉，參加人則主張其法定代理人陳釙贈、經理簡○隆及資○得，因系爭建照即將開工，乃於100 年1 月17日帶黑橋牌禮品當伴手禮，親自拜訪原告之總務長王○資、總務組長沈○帆，故原告至遲於100 年1月17日即已知悉。經查，原告並不否認參加人之法定代理人曾於100 年1 月17日率證人簡○隆等來校拜訪，而依證人簡○紳（原名簡○隆）於103 年7 月15日到庭具結證稱：「我記得禮貌上去拜訪的當天，有買黑橋牌的禮品當伴手禮，……於拜訪的原因，是因為要開工了，所以去跟原告學校人員說明因承接川成的建照後，我們現在準備要開工了，因為工地與原告學校緊鄰，怕影響師生的上課情形，所以才去拜訪原告學校」等語（本院卷2 第76頁），佐以參加人提出之10
0 年1 月17日購買黑橋牌食品禮盒之統一發票（本院卷2 第54頁），是參加人主張原告至遲在100 年1 月17日即已知悉被告核發系爭建照之事實應屬可信。至於證人即原告之總務長王○資雖證稱證人簡○隆有與其公司董事長一起來，但主要是講其就原告後面那塊地的建案要與川成公司合作，該地原先為張○利所有，因貸款遭銀行法拍，99年後有一些建商向學校詢問，原告亦曾給9 千萬元向張○利買地，但未完成過戶，因有上開複雜問題，伊建議參加人不要與川成公司合作，印象中並未談到建照等語（本院卷2 第82、83頁）。然查，系爭建照原即預定於99年12月25日開工，川成公司並於
100 年1 月14日繳付系爭建照新建工程之空氣污染防制費，於100 年1 月28日提出開工申請書及現場工地圍牆照片，有建築工程開工申報書、照片、繳款書上繳費章戳、申請書上單位收文條碼在卷可稽（本院卷2 第123 頁、第129 至131頁、第146 、152 頁，業經被告於言詞辯論期日提出原卷當庭交予原告閱覽無誤），是時正值緊鑼密鼓籌備開工事宜之際，殊難想像參加人董事長前去拜訪原告，卻隻字不提系爭建照，反倒諮詢起與川成公司之合作問題，應認證人王○資之證述為不可信。此外，原告對於川成公司申請系爭建照之土地，原即設有監視攝影機持續監看，有原告提出之100 年
3 月21日、4 月4 日及7 月15日監視畫面列印照片在卷可稽（本院卷2 第97至100 頁），惟原告始終對於其如非於上開拜訪場合知悉系爭建照，究竟於何時、何地、以何方式另外知悉系爭建照一節加以說明，對於何以未能提出100 年1 月前之監視畫面，僅稱係之前不知情，之後始行蒐證云云（本院卷2 第91頁），與常情有違，實難採信，自應認參加人主張原告至遲於100 年1 月17日知悉系爭建照之事實為真實。
㈢承上，系爭建照係於99年5 月13日送達起造人而生效，而原
告至遲於100 年1 月17日即已知悉系爭建照，惟因被告並未對於原告為送達，系爭建照亦未有救濟期間之附記，是原告如於100 年1 月17日起算之1 年內（即101 年1 月17日星期二前）聲明不服，均仍可視為於法定期間內提出救濟。查原告遲至101 年1 月18日始提起訴願，此有訴願書可按（訴願卷第24頁），依前揭之說明，已不能視為於法定期間內所為之救濟，是原告此部分之起訴，既未經合法之訴願程序，不備合法要件，爰駁回之。至於原告主張其於100 年3 月9 日曾以存證信函向被告為不服系爭建照之意思表示，依訴願法第57條之規定視為在法定期間提起訴願，且於101 年1 月18日提出符合法定程式之訴願書，故無逾越訴願期間云云。惟查，原告100 年3 月9 日存證信函之正本受文者為川成公司及參加人，內容係針對川成公司及參加人取得系爭建照後之開發行為將影響校園安全，因而要求川成公司應於文到10日內出面與其律師協商通行及相關設施使用事宜，逾期則將管制川成公司車輛進出及就系爭建照是否涉及違法向調查局、監察院提出檢舉等語，經查該存證信函係函告川成公司另副知被告（最高行政法院102 年度判字第415 號判決理由五㈡參照），且核其內容亦實難謂有撤銷系爭建照之請求，原告主張其係於100 年3 月9 日提起訴願等情自非可採。
三、關於原告聲明第2 項部分：㈠查被告100 年12月22日函，依其主旨之記載，係被告為原告
董事會再函陳請撤銷系爭建照事宜乙案所為之函復，而受文者為「財團法人景文科技大學董事會」，說明一則為「復貴校董事會100 年12月12日景大仲總字第0000000001號函」，此有該函在訴願卷第43頁可按。
㈡按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。是可知行政機關對於人民依法申請之案件，予以駁回者，提出申請之人民，如認為其權利或法律上利益受違法損害，自得對於該申請之不獲滿足起訴請求救濟，並聲明請求撤銷該駁回（否准）處分。本件最高行政法院發回意旨理由五㈡更明確指示斯旨：「惟查上訴人（即原告）董事會100 年12月12日函，乃係請求被上訴人（即被告）撤銷川成建設公司建造執照。經被上訴人於100 年12月22日函覆予以否准，屬對上訴人所為之不利處分，自非不可提起行政救濟。」是本院應續予查明者，原告是否係系爭申請案之申請人？本件是否屬依法申請之案件？㈢查被告100 年12月22日函說明一為「復貴校董事會100 年12
月12日景大仲總字第0000000001號函」，已如前述，而查10
0 年12月12日確有上開日期及文號之「財團法人景文科技大學董事會函」附訴願卷第15、16頁可按，又審諸前述，被告
100 年12月22日函受文者亦記載為「財團法人景文科技大學董事會」等情以觀，系爭申請案係由不具行政程序當事人能力之原告董事會所提出，尚不能逕認原告有合法提出申請，茲原告以原告董事會之申請案遭否准訴請救濟，於法已有未合。
㈣再者，審諸上開原告董事會函之內容，係請求撤銷系爭建照
以觀，亦與前述「依法申請之案件」之要件有間。蓋對於鄰人之建照，如認為將致自己之權利或法律上利益受損害，自得以利害關係人之地位，循序提出訴願及行政訴訟，本件原告起訴請求所為之聲明第1 項即在實現此一權利，原則上尚不另賦予人民申請撤銷他人所取得之授益處分之請求權；例外情形僅有因法定救濟期間經過後，而有行政程序法第128條規定之事由時，賦予程序重開之申請權，此時若其申請案遭否准，自非不得提起課予義務訴願及課予義務訴訟尋求救濟。查本件原告依法既無申請權，更非申請人，業如前述，是已與行政訴訟法第5 條起訴之合法要件未合，且無從補正，自應依法駁回其此部分之起訴。至於被告100 年12月22日有否准性質之函復，誠如最高行政法院發回意旨所示屬一不利處分，自非不可提起行政救濟，惟按依行政訴訟法之訴訟種類之設計以觀，原則上是不許提起孤立的撤銷訴訟；是本件於準備程序之初，受命法官雖曾就應採取何種訴訟類型而對原告闡明，惟不為原告所接受，嗣衡諸因原告既非被告10
0 年12月22日函所否准申請案之申請人，縱使再多予闡明而使原告調整其聲明並改採正確的訴訟類型為課予義務訴訟，其訴不合法之結果仍無改變，併此敘明。綜上所述，原告既係對於申請案之否准處分不服，而尋求救濟，本應依法提起課予義務訴訟，如僅提起撤銷訴訟，其訴自非合法，法院於闡明後如仍維持原聲明，法院應予以駁回；今原告因其非申請人又無申請權，不能通過法院對於課予義務訴訟合法要件之審查，故堅持不採課予義務訴訟，如法院於此情形反許其得提起孤立的撤銷訴訟，則課予義務訴訟制度於茲崩解。
四、追加之訴部分：㈠按行政訴訟法第111 條第1 項規定：「訴狀送達後，原告不
得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」第3 項第2 款規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」㈡原告於訴狀送達後之103 年9 月3 日具狀主張依行政訴訟法
第111 條第3 項第2 款追加備位聲明：「一、確認新北市政府工務局99年5 月11日99店建字210 號建造執照違法。二、新北市政府工務局100 年12月22日北工建字第1001863802號函及訴願決定（新北市政府訴願決定書第0000000000號）均撤銷。」惟查，原告聲明確認系爭建照違法係以系爭建照已因逾期失效為前提，但系爭建照是否逾期失效，原非本件爭執範圍，被告及參加人亦不認為系爭建照業已逾期失效，尚難認為原告請求之基礎不變，又被告及參加人均不同意原告上開追加，本院亦認為原告之追加並非適當，故原告追加備位聲明部分，為不合法，併予駁回。
五、綜上，本件原告聲明第1 項有關撤銷系爭建照部分暨聲明第
2 項有關撤銷被告100 年12月22日函部分，其起訴均有前述不備合法要件之處，且不能補正，揆諸前揭行政訴訟法第10
7 條第1 項第10款規定，應予駁回。又追加備位聲明部分，為不合法，亦應駁回。至原告起訴主張之實體上理由，因訴不合法，即毋庸審究，併此敘明。
六、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 何閣梅